Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
1.De procedure
- het tussenvonnis van 21 februari 2018
- het proces-verbaal van comparitie van 24 mei 2018 en de daarin genoemde stukken.
2.De feiten
Skidbeams
“alle werken uitbesteed dan wel in eigen beheer uit te voeren, binnen het verzekerde gebied, in verband met nieuw- en/of verbouwen/of uitbreidingen en/of onderhoud van bouwkundige aard (…)”
“Omvang van de dekking
.”
“Ik heb magnetisch en ultrasone onderzoek uitgevoerd op de bakken, voordat ze geleverd werden vanaf het begin van de productie. Daar zijn lasfouten in geconstateerd, die zijn gerepareerd. Dit is normaal. Nadat wij de twee beams hadden gecontroleerd zijn deze geleverd aan Saipem. Omdat daar fouten zijn geconstateerd ben ik met ASK Romein meegegaan om er naar te kijken. Ik zag daar de bakken liggen, buiten in de modder. De lokale man van Saipem, dat was een Italiaan, die zei dat er indicaties geconstateerd waren in de lassen die wij hadden goedgekeurd. Hij zei toen tegen mij dat wij hier niets aan konden doen, omdat ze hetzelfde probleem hadden in beams die zij zelf produceerden. Ik heb daar toen ultrasone onderzoek gedaan op de plekken die hij aangetekend had. Ik heb toen geconstateerd dat er indicaties in zaten die er daarvoor niet zaten. Het is vaak lastig te zien wat die indicaties aangeven. Het betrof indicaties op de door hem aangegeven locaties met een hogere amplitude dan toegestaan. Of het een scheur was of iets anders, dat weet ik niet. Op dat moment maakt het mij ook niet zo veel uit, ik ben namelijk geen lasspecialist. Na dit onderzoek heeft er volgens mij geen ander onderzoek plaatsgevonden. Vervolgens zijn de beams teruggegaan naar ASK Romein . Daar heeft nader onderzoek plaatsgevonden. De locaties die de Italiaan had aangegeven zijn geopend met een gutstang. Toen wij scheuren zagen zijn we de beams helemaal gaan onderzoeken. Elke dag gaven we met verschillende kleuren aan wat de constateringen waren, die werden steeds groter. Dit is een indicatie dat het scheurvorming betrof. Want andere types fouten groeien niet. Op enig moment in het traject, ik weet niet precies wanneer, is een andere wijze van lassen van de platen ontwikkeld door ASK Romein in samenspraak met Saipem.
We spraken af dat u mij de volgende zaken toestuurt:
De rapporten van de aanvullende onderzoeken volgen, begin volgende week.
Wellicht ten overvloede; het is van belang om voordat wordt hersteld de oorzaak te achterhalen. Immers, het opnieuw ontstaan van eenzelfde schade zal door verzekeraars niet meer als verrassing worden gezien.
Helder, er zijn op dit moment 6 van de 8 liggers gelast, hierbij zijn dezelfde problemen te verwachten, de laatste twee gaan we pas mee verder als duidelijk is hoe, we hebben onze opdrachtgever ook betrokken bij dit probleem, en gevraagd naar een oplossing. (…)
Tot slot spraken we af dat u mij zo goed mogelijk op de hoogte houdt van ontwikkelingen omtrent het vaststellen van de oorzaak en de herstelmethode.
Ik heb Element in Breda benaderd om een onderzoek in te stellen, en een technische onderbouwing te geven van de mogelijke oorzaak.
Investigation into the nature and possible cause of reported indications in welds of skid beams. Dit bevat de volgende ”Summarising discussion”:
3.Het geschil
primair:
4.De beoordeling
Scheurvorming
- Nadat de schade was gemeld is ASK Romein begonnen met het zo snel mogelijk herstellen van de skidbeams, teneinde alsnog aan de overeengekomen opleveringstermijn te kunnen voldoen.
- Namens ASK Romein is daarop geantwoord door uiteen te zetten hoe de scheuren waren geconstateerd en dat deze aanvankelijk niet aanwezig waren.
QIS heeft verklaard dat als er in een gebied indicaties waren ook een gebied daaromheen werd afgekeurd. De proefstukken die door Element zijn onderzocht zijn genomen uit gebieden waar indicaties waren, maar dat betekent niet dat die indicaties ook precies zijn aangetroffen op de plaats waar de proefstukken zijn uitgesneden. Daarbij moet worden aangetekend dat het onderzoek niet was gericht op het vaststellen van scheuren (dat er scheuren waren was op dat moment nog niet in discussie), maar op de oorzaak van de scheuren, met het oog op het voorkomen van herhaling.
Het niet aantreffen van scheuren in de proefstukken die door Element zijn onderzocht betekent daarom niet dat de bevindingen van QIS (namelijk dat wel scheuren zijn aangetroffen) niet juist kunnen zijn.
“During ultrasonic testing linear indications were found at the root of the welds prior to repair, which were not found in this investigation. Based on the findings on the submitted sections this may be (partly) related to the large degree of excessive penetration. This caused a deep relative narrow gap between the root and the side of the transverse stiffener plate, which could easily be mistaken for a linear defect.”
Dit heeft ertoe geleid dat deze deskundige zich daar geen oordeel over heeft kunnen vormen. Dat betekent dat het bewijs dat er schade is geleden die onder de dekking valt niet op basis van de vaststellingen van deze door de verzekeraar ingeschakelde expert is geleverd, maar dat sluit niet uit dat ASK Romein dat bewijs op andere wijze kan leveren. Het doet ook niet af aan het bewijs dat in dit geval is geleverd door het horen van getuigen in het voorlopig getuigenverhoor.
“Koudscheuren is een veel voorkomend verschijnsel bij het lassen van on- of laaggelegeerd staal. Ze ontstaan bij lagere temperatuur en kunnen zelfs nog optreden enkele dagen nadat de lasverbinding is gelast.”
Met zekerheid kan dit niet worden gezegd, maar het is in ieder geval niet zo bij het ontbreken van een deugdelijke technische verklaring scheurvorming onaannemelijk is.
Omdat de Verzekeraars zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat als er scheuren zijn, deze het gevolg zijn van een (niet gedekte) ontwerpfout, zal hiervan in het vervolg uit worden gegaan, zij het met de aantekening dat de oorzaak niet is gelegen in het ontwerp alleen, maar in de combinatie van ontwerp en lastechniek. Dit is af te leiden uit het feit dat bij toepassing van een andere lastechniek er geen scheurvorming meer is opgetreden.
“Verzekering is alleen mogelijk tegen schade die het gevolg is van verwezenlijking van een risico dat weliswaar als mogelijk maar niet als normaal te verwachten kan worden gekenschetst. Dat de verzekeraar het bij de overeenkomst omschreven risico loopt, impliceert dat weliswaar de kans bestaat dat het risico zich verwezenlijkt maar ook, zou ik zeggen, dat zulks, wat de individuele verzekering betreft, niet in de normale lijn der verwachtingen ligt. Men kan zich daarom ook volgens het nieuwe recht slechts verzekeren tegen de schadelijke gevolgen van een gebeurtenis die bij het aangaan van de verzekering als mogelijk maar als niet normaal te verwachten moet worden beschouwd.”(F.H.J. Mijnssen, Monografieën BW nr. B88, nr. 3.3).
Maar die formulering bevat een element van verwijtbaarheid: verzekerde zou dan redelijkerwijs moeten kunnen weten dat de lastechniek ongeschikt was en toch die lastechniek hebben gekozen, zoals de verzekerde in de Cox-zaak redelijkerwijs kon weten dat het in Canada en op weg daar naar toe kan vriezen en dat dan antivries nodig is en toch geen antivries heeft gebruikt. Het gaat hier immers om feiten van algemene bekendheid. In dit geval wijst niets erop dat het ASK Romein wist of redelijkerwijs kon weten dat de te gebruiken lastechniek niet geschikt was. Daarom moet het risico anders worden geformuleerd, namelijk: “het risico dat scheuren ontstaan als een lastechniek wordt gebruikt die
naar achteraf blijkniet geschikt is voor het ontwerp”. Zo geformuleerd moet worden gezegd dat scheuren niet het (vooraf) te verwachten gevolg waren en dat het element van onzekerheid dus aanwezig was. ASK Romein wist niet van het risico van scheurvorming (subjectieve wetenschap) en behoorde dit ook niet te weten (objectieve wetenschap). Anders gezegd: scheurvorming was niet het ‘normaal te verwachten gevolg’ van het gebruik van de ‘full pen’ lastechniek in dit geval. Het element van onzekerheid is dus aanwezig, zodat voldaan is aan de vereisten voor een verzekeringsovereenkomst.
- de schade zou lager zijn geweest als de skidbeams opnieuw waren geproduceerd in plaats van hersteld,
10.320,00(4,0 punten × factor 1,0 × tarief € 2.580,00)