ECLI:NL:RBAMS:2018:6974

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 17/7291

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 augustus 2018 in de zaak tussen

[eiseres] te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. C.T. de Heer),

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), verweerder

(gemachtigde: mr. R. van Gerwen).

Procesverloop

Bij besluit van 12 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).

Bij besluit van 14 november 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2018. Eiseres is verschenen bij haar [functie] , [naam] , bijgestaan door voormelde gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

1. [eiseres] is opgericht op 1 november 1992 en is gevestigd aan de [adres] , in [plaats] . Zij wordt bestuurd door drie directeuren, [naam] , [naam] en [naam] .

2.1

In het kader van het project [naam] is onderzoek verricht naar studenten die naast hun studie arbeid verrichten. Naar aanleiding van informatie uit Suwinet hebben inspecteurs een bezoek gebracht aan eiseres in verband met een controle in het kader van de Wav. Tijdens deze controle hebben de inspecteurs [naam] , vreemdeling met de [nationaliteit] nationaliteit, aangetroffen tijdens het verrichten van werkzaamheden als [functie] . Zij bleek vreemdeling in de zin van de Wav te zijn. Uit nader onderzoek is gebleken dat zij werkzaamheden heeft verricht in de periode van 25 februari 2016 tot en met 31 december 2016 en dat zij in de periode van

1 september 2015 tot 30 november 2017 over een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd in verband met studie beschikte. Met een tewerkstellingsvergunning zou zij arbeid van bijkomende aard mogen verrichten. Nu eiseres hierover niet beschikte, hebben de inspecteurs een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav geconstateerd. Hiervan is een boeterapport opgesteld en op 28 april 2017 aan eiseres verstuurd.

2.2

Verweerder heeft eiseres met de brief van 9 mei 2017 op de hoogte gesteld van het voornemen om een bestuurlijke boete op te leggen en de genoemde inspectiegegevens openbaar te maken. Eiseres heeft 30 mei 2017 een zienswijze ingediend.

3. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 18.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. De boeteoplegger heeft het boetenormbedrag van € 8.000,- op grond van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 met 50% verhoogd naar € 12.000,- euro omdat bij eiseres, in de vijf jaar voorafgaand aan de onderhavige overtreding, eerder een overtreding op grond van de Wav is geconstateerd. Tevens heeft de boeteoplegger de boete van € 12.000,- met 100% verhoogd naar € 24.000,- omdat sprake is van recidive zoals bedoeld in artikel 19d, tweede lid van de Wav. Vervolgens heeft de boeteoplegger de boete van € 24.000,- met 25% tot € 18.000,- gematigd omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van eiseres. De vreemdeling heeft loon ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon. Voor haar zijn door eiseres ook premies en belastingen betaald. Tevens is besloten de genoemde inspectiegegevens openbaar te maken.

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Aanvang overtreding

5. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder het verkeerde beleid heeft toegepast. Op 25 februari 2016 is de overtreding aangevangen en was de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2015 nog van kracht. Deze beleidsregel kent geen boete verhogende omstandigheid voor recidive. Verweerder dient het meest gunstige beleid voor eiseres toe te passen en heeft zich daarom ten onrechte gebaseerd op de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016.

6. De rechtbank overweegt als volgt. Uit de toelichting bij Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 blijkt dat voor de vraag of deze beleidsregel van toepassing is, niet van belang is wanneer de overtreding is aangevangen, maar wanneer de overtreding is begaan. Nu de overtreding in onderhavige procedure eveneens is begaan na 15 juli 2016 is de Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2016 terecht toegepast. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat verweerder de besluitvorming op Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2017 heeft kunnen baseren omdat deze voor eiseres niet ongunstiger is.

Standpunt eiseres verhoging

7. Eiseres voert aan dat de omstandigheid van recidive al verdisconteerd is in de uiteindelijke boete door de recidiveregeling uit artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Nu verweerder het boetebedrag verhoogd heeft wordt de omstandigheid van recidive dubbel aan eiseres tegengeworpen. Verweerder dient een keuze te maken. Het boetebedrag dient te worden verhoogd vanwege recidive
ofhet dient te worden verdubbeld vanwege recidive. De combinatie hiervan leidt volgens eiseres tot een onevenredig hoge boete.

Standpunt verweerder verhoging

8. Volgens verweerder is het boetenormbedrag van € 8.000,- op grond van artikel 2 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 terecht verhoogd naar € 12.000,-. Het boetenormbedrag wordt gelet op dit artikel met 50% verhoogd indien zich in de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding de werkgever eerder een boete opgelegd heeft gekregen vanwege overtreding van de Wav. In het geval van eiseres is hier sprake van omdat zij bij beschikking van 23 juli 2015 ook beboet is voor overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav. Uit de toelichting bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017 blijkt dat de verhoging met 50% procent van de boete gerechtvaardigd is omdat eiseres al eerder in aanraking is gekomen met de Wav en maatregelen had kunnen treffen om een nieuwe overtreding te voorkomen. Voorts geldt deze regel volgens de toelichting in aanvulling op de regel die geldt bij recidive, waarbij de boete met 100% of 200% wordt verhoogd. Dat betekent volgens verweerder dat de boete verhoogd kan worden op grond van artikel 2, onder a, van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2017
énop grond van de regel die geldt bij recidive.

Beoordeling rechtbank

9. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een redelijke beleidsuitleg. Het standpunt van verweerder is gebaseerd op de toelichting bij het beleid. Daarin staat de zinsnede:
“Dat betekent dat de boete verhoogd kan worden op grond van artikel 2, sub a, van deze beleidsregel én op grond van de regel die geldt bij recidive“.^[1]Desgevraagd heeft verweerder ter zitting toegelicht wat er wordt bedoeld met de geciteerde zinsnede. Volgens verweerder is ‘de regel’ een verwijzing naar de recidiveregeling van artikel 19d, tweede lid, van de Wav. De rechtbank leest, anders dan verweerder, in deze zinsnede niet dat cumulatie moet plaatsvinden van de verhoging op grond van artikel 2, sub a, van het beleid en de verhoging op grond van artikel 19d, tweede lid, van de wet. De verhoging (100%) op grond van 19d, tweede lid, van de wet is aan de orde bij een onherroepelijke boete wegens een eerdere overtreding. De verhoging op grond van artikel 2, onder a, van het beleid is daarentegen aan de orde indien de eerdere boete nog niet onherroepelijk is geworden. Dit volgt uit de vermelding in de toelichting:
“Het gaat daarbij om de situatie dat de overtreding door een inspecteur is geconstateerd en aan de overtreder bekend is gemaakt, maar nog geen sprake is van een onherroepelijke boete”. De rechtbank leest in de door verweerder aangehaalde passage in de toelichting geen cumulatie van verhoging wegens recidive, maar dat in aanvulling op de wettelijke verhoging na een onherroepelijke boete een verhoging van 50% wordt opgelegd als de eerdere boete nog niet onherroepelijk is geworden. Volgens de toelichting is ook in het laatste geval een verhoging van de boete (met 50%) gerechtvaardigd
“omdat de overtreder al eerder in aanraking is gekomen met de Wav en dus maatregelen had kunnen treffen om een nieuwe overtreding te voorkomen”. In de lezing van de rechtbank gaat het dus om verhoging in verschillende situaties: de eerder opgelegde boete is al onherroepelijk (100% verhoging op grond van de wet) en de eerder opgelegde boete is nog niet onherroepelijk (50% verhoging op grond van het beleid). Voorts is de rechtbank van oordeel dat het onredelijk is om op grond van de omstandigheid recidive de boete twee maal te verhogen.

10. Niet in geschil is dat aan eiseres eerder, op 23 juli 2015, een inmiddels onherroepelijk geworden boete is opgelegd. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat verweerder wel het boetebedrag mag verhogen met 100% op grond van artikel 19d, tweede lid, van de Wav, maar dat de verhoging met € 4.000,- geen stand kan houden.

Matiging

11. De rechtbank stelt vast dat de boete al met 25% is gematigd omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van eiseres. Ook heeft verweerder betrokken dat de vreemdeling loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en dat voor de vreemdeling premies en belastingen zijn betaald. De stelling dat de vreemdeling alleen in de maanden juni, juli en augustus 2016 meer heeft gewerkt dan de toegestane tien uur per week volgt de rechtbank niet. Uit het overzicht uit Suwinet blijkt namelijk dat de vreemdeling in de periode van 25 februari 2016 tot en met december 2016 veel meer heeft gewerkt dan de maximaal toegestane tien uur per week, en dus niet alleen in de maanden juni, juli en augustus 2016. Voorts staat vast dat voor de werkzaamheden van de vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Anders dan door eiseres ter zitting is gesteld, hoeft verweerder niet uit te gaan van de hypothetische situatie waarin dat wel het geval was geweest. De rechtbank ziet in het door eiseres aangevoerde geen reden de boete verder te matigen.

12. Eiseres heeft aangegeven zich te willen beklagen over de frequentie van de door SZW uitgevoerde inspecties en de wijze waarop die worden verricht. Volgens eiseres gaan de inspecties met veel machtsvertoon gepaard en is haar bedrijfsvoering daardoor verstoord geraakt. Zowel personeel als hostelgasten zouden hierdoor hinder hebben ondervonden. De rechtbank ziet ook in deze niet onderbouwde stelling van eiseres geen reden voor verdergaande matiging.

13. De rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit voor zover dat ziet op de verhoging van het boetenormbedrag wegens strijd met artikel 3:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De rechtbank stelt de boete vast op het normbedrag van € 8.000,- en verhoogt dit bedrag met 100% vanwege recidive zoals bedoeld in artikel 19d, tweede lid, van de Wav. Het bedrag van € 16.000,- dient vervolgens te worden gematigd met 25%, overeenkomstig het bestreden besluit, zodat eiseres een boete verschuldigd is van € 12.000,-.

14. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

15. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,--, en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank,

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit;
bepaalt dat aan eiseres een boete wordt opgelegde van € 12.000,-;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.002,-;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E.J.M. Gielen, rechter, in aanwezigheid van

mr. M. Belhaj, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.

de griffier,

de rechter,

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bijlage – Juridisch kader

Wet

Wet arbeid vreemdelingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. Onze Minister: Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid;

b. werkgever:

o 1°. degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten;

o 2°. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten;

c. vreemdeling: hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000;

Artikel 2, eerste lid

Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Artikel 18, eerste lid

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

Artikel 19d, tweede lid

Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.

Vreemdelingenwet 2000

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder vreemdeling: ieder die de Nederlandse nationaliteit niet bezit en niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander moet worden behandeld.

Beleidsregels

Beleidsregel 2017

Met ingang van 5 juli 2017 is de Beleidsregel 2017 in werking getreden onder intrekking van de Beleidsregels 2016.

Op grond van artikel 1 van Pro de Beleidsregel 2017 en de daarbij behorende tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav bedraagt de bestuurlijke boete voor een rechtspersoon € 8.000,- per overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav.

Op grond van artikel 2 van Pro de Beleidsregel 2017 wordt het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, of artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen met 50% verhoogd indien zich ten minste één van de volgende situaties voordoet:

a.In de vijf jaar voorafgaand aan de overtreding is eerder een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen geconstateerd ten aanzien van de werkgever of feitelijk leidinggevende;

Op grond van artikel 11 Beleidsregel Pro 2017 kan in gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van Pro de Wav de bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.

Toelichting bij artikel 2

De boetenormbedragen voor overtreding van artikel 2, eerste lid en artikel 15a van de Wav waaraan wordt gerefereerd in artikel 1, kunnen worden verhoogd indien sprake is van een overtreding die ernstiger van aard is of van omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de werkgever op hoogte is van het overtreden van de wet- en regelgeving. Indien een dergelijke boeteverhogende omstandigheid zich voordoet, wordt het normbedrag met 50% verhoogd. Er worden vijf situaties beschreven waarbij deze verhoging wordt toegepast.

Allereerst wordt de boete met 50% verhoogd als in de vijf jaar voorafgaand aan de nu te beboeten overtreding eerder een overtreding van de Wav is geconstateerd. Het gaat daarbij om de situatie dat de overtreding door een inspecteur is geconstateerd en aan de overtreder bekend is gemaakt, maar nog geen sprake is van een onherroepelijke boete. Een verhoging van de boete is, ook als er nog geen sprake is van een onherroepelijke boete, gerechtvaardigd omdat de overtreder al eerder in aanraking is gekomen met de Wav en dus maatregelen had kunnen treffen om een nieuwe overtreding te voorkomen. Deze regel geldt in aanvulling op de regel die geldt bij recidive, waarbij de boete met 100% of 200% verhoogd wordt als de boete onherroepelijk is. Dat betekent dat de boete verhoogd kan worden op grond van artikel 2 sub a van Pro deze beleidsregel én op grond van de regel die geldt bij recidive.

(…)

Bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen wegens recidive onterecht verhoogd