Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13-845107-15
[verdachte]
Afdeling Publiekrecht
Teams Strafrecht
Parketnummer: 13-845107-15
Datum uitspraak: 4 oktober 2018
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken, in de zaak tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
wonende op het adres [adres] , [woonplaats]
1.Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 20 september 2018. Verdachte was bij de behandeling van zijn strafzaak aanwezig.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. F. Bahadin en van wat verdachte en zijn raadsvrouw mr. N.F. Hoogervorst naar voren hebben gebracht.
2.Tenlastelegging
2.1
Verdachte wordt er, na wijziging van de tenlastelegging op de zitting van 6 februari 2018, van verdacht – kort gezegd – dat hij zich al dan niet samen met een ander, schuldig heeft gemaakt aan
1. het opdracht geven tot of leiding geven aan het doen van valse aangiften omzetbelasting over het 1e, 2e, 3e en 4e kwartaal van 2013;
2. het plegen van valsheid in geschrift en/of het gebruik maken van een vals of vervalst geschrift;
3. het als (middellijk) bestuurder van het failliet verklaarde SMA Dienstverlening BV (hierna: SMA) niet voldoen aan zijn verplichting tot het voeren van een goede administratie en het overleggen van die administratie aan de curator, waardoor de rechten van schuldeisers tekort zijn gedaan;
4. het niet reageren op verzoeken tot het geven van inlichtingen door de curator of het weigeren de administratie of vereiste inlichtingen te geven aan de curator;
5. het voorhanden hebben van een veerdrukwapen in de vorm van een pistool.
2.2.
De volledige tekst van de tenlastelegging is opgenomen in een bijlage die aan dit vonnis is gehecht en geldt als hier ingevoegd.
3.Waardering van het bewijs
3.1
Feiten en omstandigheden
De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit. [1]
3.1.2
BTW-fraude
Door de Belastingdienst is naar aanleiding van een verzoek om deblokkering van de G-rekening onderzoek gedaan bij 5 Vliet B.V. [2] Naar aanleiding van de verschillen die werden vastgesteld tussen de aangiften omzetbelasting en de grootboekkaarten van 5 Vliet werd besloten om een boekenonderzoek in te stellen bij 5 Vliet B.V. Tijdens onderzoek naar de bankrekening van verdachte werd vastgesteld dat er omzet van Svea Finans (hierna: Svea) op de privérekening van [verdachte] werd gestort. Hierop is derdenonderzoek gedaan bij factormaatschappij Svea. Tevens zijn 116 derdenonderzoeken verricht bij inleners van personeel van The 5 Uitzendbureau B.V. [3]
Door de Belastingdienst is gekeken naar het verschil tussen enerzijds de verschuldigde omzetbelasting hoog op basis van facturen van 5 Vliet B.V. die zijn verkregen van inleners en Svea en anderzijds naar wat 5 Vliet aan omzetbelasting had aangegeven. Hierbij zijn de gegevens van de facturen gevolgd. Daar waar 5 Vliet B.V. omzetbelasting in rekening heeft gebracht dient zij deze als verschuldigdheid aan te geven. Alle van Svea verkregen facturen van 5 Vliet B.V. zijn door de Belastingdienst in een Excel bestand gezet, aangevuld met facturen die via inleners waren verkregen en nog niet in het bestand voorkwamen.
Op basis van het voorgaande is door de Belastingdienst vastgesteld dat door 5 Vliet BV in het jaar 2013 minimaal € 207.075 te weinig aan verschuldigde omzetbelasting is aangegeven. [4]
3.1.3
Valsheid in geschrift
Op 10 november 2014 is er telefonisch contact geweest tussen [naam 1] van de Belastingdienst en [naam 2] (accountmanager Svea). [naam 2] zei dat hij op 7 november 2014 per e-mail een WKA-verklaring had ontvangen van 5 Vliet. [5] Deze WKA-verklaring is per e-mail aan [naam 1] doorgestuurd.
Op 19 november 2014 stuurt [naam 3] , algemeen directeur van Svea, een e-mail (doc-014) aan de Belastingdienst met als bijlage een namens verdachte aan Svea verzonden en naar zijn mening vervalste verklaring van [naam 4] (doc-003).
3.1.4
Faillissementsfraude
Op 17 december 2013 is het faillissement van SMA uitgesproken. SMA handelde tot 13 december 2013 onder de naam “The 5 Uitzendburo BV”. [6] Op 30 juli 2014 heeft de curator in het faillissement aangifte gedaan van faillissementsfraude tegen de bestuurder The 5 Holding en de feitelijk leidinggevenden [naam 5] en [verdachte] . [7]
3.1.5
Voorhanden hebben van een wapen
Op 1 september 2015 heeft op de mogelijke verblijfplaats van verdachte, [verblijfplaats] te [plaats] , een doorzoeking plaatsgevonden. In een zwart tasje in de hoek van de keuken is een wapen aangetroffen. [8]
3.2
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie vindt dat alle tenlastegelegde feiten bewezen zijn. Zij voert hiertoe het volgende aan.
Ten aanzien van feit 1
Gebleken is dat 5 Vliet BV onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan. Uit onderzoek van de Belastingdienst is gebleken dat allerlei facturen in de boekhouding van 5 Vliet en The 5 Uitzendburo door elkaar zijn gebruikt. 5 Vliet heeft nihilaangiften gedaan, terwijl er wel omzet was gedraaid. [verdachte] was feitelijk en later daadwerkelijk (vanaf 19 augustus 2013) bestuurder van 5 Vliet. Hij was binnen 5 Vliet verantwoordelijk voor de administratie en verzorgde de belastingaangiften binnen 5 Vliet. Bewezen kan worden dat [verdachte] feitelijk leiding heeft gegeven aan het indienen van onjuiste kwartaalaangiften omzetbelasting 2013.
Ten aanzien van feit 2
Factormaatschappij Svea gaat pas tot aankoop van vorderingen over als zij van haar klanten (waaronder 5 Vliet) een geldige WKA-verklaring heeft. De WKA-verklaring van 5 Vliet was verlopen en op 8 september 2014 heeft de Belastingdienst aan 5 Vliet laten weten dat er geen nieuwe verklaring mogelijk was. Op 7 november 2014 ontvangt Svea een WKA-verklaring. Uit de e-mail blijkt dat deze is verzonden door [naam 6] , die overigens ontkent deze verklaring te hebben verzonden. Uit een ambtsedige verklaring van de Belastingdienst blijkt dat de WKA-verklaring vals is. Ook [naam 2] heeft verklaard dat de WKA-verklaring er anders uit ziet dan normaal. Verdachte ontkent de vervalsing, maar geeft aan dat de verklaring namens hem is verstuurd.
De officier van justitie acht zowel het vervalsen als het gebruik maken van een vervalste verklaring door [verdachte] wettig en overtuigend bewezen.
Ten aanzien van feit 3
De officier van justitie acht verdachte, samen met een ander, schuldig aan het niet voeren van een administratie en het niet uitleveren van de administratie aan de curator, nadat SMA/The 5 Uitzendburo op 17 december 2013 in staat van faillissement was verklaard. [verdachte] hield zich intensief bezig met de bedrijfsvoering en was feitelijk bestuurder van The 5 Uitzendburo.
Het ontbreken van een deugdelijke administratie en het daarna niet uitleveren daarvan heeft tot gevolg gehad dat de rechten en verplichtingen van de gefailleerde niet konden worden vastgesteld en daarmee zijn de rechten van de schuldeisers verkort. [naam 5] en verdachte hadden de dagelijkse leiding in handen en hebben niet voldaan aan de op hen rustende verplichting een deugdelijke administratie te voeren, deze te bewaren en zij hebben hem niet tevoorschijn gebracht terwijl zij daartoe wel verplicht waren.
Ten aanzien van feit 4vindt de officier van justitie bewezen dat verdachte samen met de medeverdachte, na het faillissement van SMA/The 5 Uitzendburo, niet heeft voldaan aan zijn inlichtingenplicht door het niet overleggen van de administratie en geen openheid van zaken te geven, waardoor de schuldeiseres zijn benadeeld.
Ook
feit 5kan worden bewezen omdat het wapen is aangetroffen in de woning waar verdachte verbleef. Verdachte verklaart dat dit wapen van hem is. Uit onderzoek is gebleken dat het een vuurdrukwapen betreft in de vorm van een pistool en dat het een nabootsing is van een bestaand wapen.
feit 5kan worden bewezen omdat het wapen is aangetroffen in de woning waar verdachte verbleef. Verdachte verklaart dat dit wapen van hem is. Uit onderzoek is gebleken dat het een vuurdrukwapen betreft in de vorm van een pistool en dat het een nabootsing is van een bestaand wapen.
3.3
Het standpunt van de verdediging
Ten aanzien van feit 1
Verdachte ontkent dat hij de dagelijkse of feitelijke leiding over de gang van zaken binnen 5 Vliet had. Hij weet niets van de aangiften omzetbelasting tot het moment dat hij daar actief bij betrokken werd, namelijk toen hij per 19 augustus 2013 de leiding van [naam 5] overnam. Toen heeft hij geprobeerd alles recht te trekken door de administratie te herstructureren en een nieuw boekhoudprogramma aan te schaffen. Ook heeft hij voor het vierde kwartaal een suppletieaangifte ingediend. Dat dit mogelijk vertraagd is, zij zo, maar dat betekent niet dat er met opzet een onjuiste aangifte is gedaan. De suppletie is gedaan op 21 maart 2014, ruim voordat het rapport van de fiscus gereed was, zodat niet kan worden gesteld dat deze suppletie niet uit eigen beweging is gedaan en dus geen vrijwillige verbetering was.
Het moet er voor worden gehouden dat de laatste twee aangiften omzetbelasting weliswaar zijn gedaan in de periode dat verdachte als middellijk bestuurder had te gelden, maar dat het opzet om dit onjuist te doen heeft ontbroken, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken.
Ten aanzien van feit 2
Ten aanzien van de e-mail die zou zijn vervalst heeft getuige [naam 4] verklaard dat de handtekening die onder de print staat van hem kan zijn. Niet kan worden vastgesteld dat de handtekening is vervalst, zodat verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken.
Ten aanzien van de WKA-verklaring is de raadsvrouw van mening dat niet kan worden vastgesteld dat de verklaring per definitie vals is. Ook kan niet worden vastgesteld dat verdachte deze heeft vervalst of heeft gebruikt terwijl hij wist dat het een vervalst document was. Verzocht wordt verdachte ook van dit feit vrij te spreken.
Ten aanzien van feiten 3 en 4
- De pleegperiode van beide feiten dient te worden beperkt tot de datum van het opheffen van het faillissement op 20 april 2018.
- Verdachte ontkent dat hij als bestuurder of middellijk bestuurder kan worden aangemerkt. De aandelen van SMA/The 5 Uitzendburo werden gehouden door The 5 Holding BV die van de heer [naam 5] was. Verdachte is nooit bestuurder geweest van SMA/The 5 Uitzendburo of The 5 Holding.
De tenlastelegging is gebaseerd op de oude artikelen 343 en 194 Sr. Na 1 juli 2016 is de wet gewijzigd en is artikel 348a Sr toegevoegd waarbij het begrip “bestuurder van een rechtspersoon’ is uitgebreid, waarbij bepalend werd of de betreffende persoon het beleid van de rechtspersoon heeft (mede) bepaald als ware hij bestuurder. Nu verdachte ten tijde van het faillissement geen bestuurder was van SMA/The 5 Uitzendburo, dient verdachte van feiten 3 en 4 te worden vrijgesproken.
- Ten aanzien van feit 4 merkt de raadsvrouw op dat niet blijkt dat verdachte wettelijk is opgeroepen inlichtingen te verstrekken. De curator bevestigt dit. Als er al sprake van zou zijn dat verdachte heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven, dan kan dat bij gebreke aan een wettelijke oproeping niet leiden tot bewezenverklaring van het delict van artikel 194 Sr (oud).
- De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat verdachte zijn inlichtingenplicht niet heeft geschonden. Hij is niet weggebleven, hetgeen blijkt uit de e-mailwisseling (doc-021, doc-022 en doc-023) en ook heeft hij niet geweigerd nadere inlichtingen of de administratie te verstrekken. Hij beschikte niet over de administratie, zodat hij deze niet kon overhandigen.
Ten aanzien van feit 5refereert de raadsvrouw zich aan het oordeel van de rechtbank.
3.4
Het oordeel van de rechtbank
3.4.1
Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
Door de Centrale Administratie van de Belastingdienst te Apeldoorn is een ambtsedige verklaring opgemaakt waarin staat dat de aangiften omzetbelasting over de tijdvakken 1e kwartaal 2013 t/m 4e kwartaal 2013 door 5 Vliet elektronisch zijn ingediend:
1• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 29-04-2013 (DOC-001 5/8)
2• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 31-07-2013 (DOC-001 6/8)
3• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 31-10-2013 (DOC-001 7/8)
4• kwartaal 2013, ontvangen d.d. 30-01-2014 (DOC-001 8/8) [9]
Op screenprints van de aangiftengegevens is te zien dat op de aangiften van het eerste en tweede kwartaal de naam van [naam 5] is vermeld. De aangifte 1e kwartaal betreft een nihil aangifte, in de aangifte 2e kwartaal wordt € 6.426,00 aan verschuldigde omzetbelasting aangegeven. [10] Op screenprints van de aangiftengegevens van het derde en vierde kwartaal is de naam van verdachte ( [verdachte] respectievelijk [verdachte] ) vermeld. Beide aangiften betreffen nihil aangiften. [11]
De Belastingdienst heeft alle uit de derdenonderzoeken verkregen facturen 2013 van 5 Vliet BV verwerkt in een Exel bestand. De eerste factuur uit dit bestand is gedateerd 16 januari 2013, de laatste 30 december 2013. Het totaal van in rekening gebrachte omzetbelasting 21% bedraagt € 261.495,28. In de printafdrukken (doc-018) is te lezen dat gedurende elk kwartaal door 5 Vliet is gefactureerd inclusief omzetbelasting. Door 5 Vliet is in de aangiften over het 1e, 3e en 4e kwartaal geen verschuldigde omzetbelasting aangegeven. [12]
Uit onderzoek door de Belastingdienst is het volgende gebleken.
De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het eerste kwartaal 2013 bedraagt nihil. De verschuldigde omzetbelasting op basis van de verkregen facturen 5 Vliet bedraagt minimaal € 53.980,50.
De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het tweede kwartaal 2013 bedraagt € 6.426,00. De verschuldigde omzetbelasting op basis van de verkregen facturen 5 Vliet is minimaal € 55.018,51.
De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het derde kwartaal 2013 bedraagt nihil. Op basis van de verkregen facturen is de verschuldigde omzetbelasting minimaal € 93.345,29.
De aangifte omzetbelasting 5 Vliet over het vierde kwartaal 2013 bedraagt nihil. Over het vierde kwartaal 2013 bedraagt de verschuldigde omzetbelasting op basis van verkregen facturen 5 Vliet minimaal € 57.695,19. [13]
Uit bovenstaande maakt de rechtbank op dat 5 Vliet BV over de kwartalen 1, 2, 3 en 4 van 2013 een onjuiste aangifte omzetbelasting heeft ingediend.
Leiding geven
De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of verdachte aan het doen van onjuiste belastingaangifte leiding heeft gegeven.
Vast staat dat [naam 5] van 4 maart 2010 tot 19 augustus 2013 enig aandeelhouder en bestuurder was van 5 Vliet. Vanaf 19 augustus 2013 was Personeels Diensten NH BV bestuurder/algemeen directeur. [14] Verdachte is sinds 17 mei 2013 enig aandeelhouder en bestuurder/directeur van Personeels Diensten NH BV. [15] Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat verdachte in elk geval na 19 augustus 2013 als (middellijk) bestuurder van 5 Vliet BV kan worden aangemerkt.
Over het tijdvak van januari 2013 tot en met 19 augustus 2013 overweegt de rechtbank als volgt. Uit de verklaring van [naam 7] blijkt dat verdachte binnen SMA/The 5 Uitzendburo alles bepaalde. Hij moest verantwoording afleggen aan [verdachte] . [verdachte] onderhield contact met de opdrachtgevers en de debiteuren. Later werd The 5 Uitzendburo 5 Vliet. Dit was hetzelfde bedrijf. [verdachte] deed de belastingzaken. [naam 7] kreeg de opdrachten tot betaling van [verdachte] . [16] Het kan kloppen dat [verdachte] het bestuur van 5 Vliet heeft overgenomen van [naam 5] . Qua aansturing veranderde er niets met deze bestuurswisseling. Het was altijd zo dat [verdachte] alles aanstuurde binnen het bedrijf. Dat was al zo voordat de bestuurswisseling plaatsvond. Ook voordat [verdachte] het bestuur en de aandelen van 5 Vliet overnam verzorgde hij de aangiften omzetbelasting. [17]
Ook volgens medeverdachte [naam 5] was verdachte degene die het bedrijf aanstuurde. Dat was al zo vanaf de oprichting. [verdachte] deed ook de aangiften omzetbelasting van 5 Vliet, hij was de verantwoordelijke, hij deed de financiën, facturatie, e.d. [18]
De rechtbank stelt op grond van bovenstaande vast dat verdachte leiding heeft gegeven aan 5 Vliet en namens 5 Vliet de aangiften omzetbelasting heeft ingediend of heeft laten indienen.
Opzet
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is van opzettelijk indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting.
Verdachte heeft in zijn verhoor bij de FIOD verklaard dat de totale uitgekeerde omzet van Svea aan 5 Vliet is verantwoord in de aangiften van The 5 Uitzendbureau en 5 Vliet samen. [21]
Op grond van de bevindingen van de Belastingdienst (AMB-012) is niet gebleken dat de totale omzet van The 5 Uitzendburo en 5 Vliet werden verantwoord in de aangiften van beide ondernemingen samen. [22]
Nu de stelling van verdachte dat de omzetbelasting is verantwoord in de aangifte van The 5 Uitzendburo evident onjuist is, stelt de rechtbank vast dat de aangiften opzettelijk onjuist zijn ingediend.
Geen vrijwillige verbetering aangifte vierde kwartaal
De raadsvrouw heeft nog betoogd dat ten aanzien van het vierde kwartaal een suppletie aangifte is ingediend voordat de resultaten van het deblokkeringsonderzoek bekend waren, zodat sprake is van vrijwillige verbetering van deze aangifte. Gebleken is dat het deblokkeringsonderzoek op 24 januari 2014 bij verdachte is aangekondigd. [23] De suppletie aangifte omzetbelasting is op 31 maart 2014 ingediend. [24] De rechtbank maakt hieruit op dat de suppletieaangifte is ingediend nadat verdachte ervan op de hoogte was dat er een onderzoek zou plaatsvinden, zodat geen sprake is van een vrijwillige verbetering van de aangifte omzetbelasting van het vierde kwartaal.
3.4.2
Ten aanzien van feit 2
Partiële vrijspraak
De rechtbank acht niet bewezen dat sprake is van een valse of vervalste e-mail. [naam 4] heeft in zijn verklaring (G-10-01), afgelegd op 1 september 2015, verklaard dat het mogelijk is dat de e-mail namens hem door een ander is opgemaakt. Ook verklaart hij dat het zijn handtekening zou kunnen zijn die op het faxbericht (doc-003, p. 2/2) staat.
Op grond van deze verklaring kan niet worden vastgesteld dat deze e-mail valselijk is opgemaakt of is vervalst, zodat verdachter hiervan moet worden vrijgesproken. Dat de tekst van de e-mail die voor akkoord was getekend en aan Svea gefaxt is een onjuiste voorstelling van zaken bij Svea over aangenomen werk kon doen ontstaan, maakt dat niet anders.
WKA-verklaring
Uit de met de e-mail van [naam 2] meegezonden stukken blijkt dat de WKA-verklaring op 3 november 2014 is aangevraagd door verdachte [verdachte] . De WKA-verklaring is gedateerd op 7 november 2014, is opgemaakt op briefpapier van de Belastingdienst, Centrale administratie Apeldoorn en is ondertekend door [naam 8] . [25]
Uit de ambtsedige verklaring van 24 juni 2015 blijkt ten aanzien van de WKA-verklaring onder meer het volgende:
3. De brief is ondertekend door [naam 8] . De brief dateert van 07 november 2014. Op dat moment was er geen [naam 8] werkzaam bij B/CA UPI afdeling WKA.
Ook de periode daarvoor is een [naam 8] bij WKA onbekend.
Verder kan ik u mededelen dat B/CA UPI afdeling WKA geen verklaring betalingsgedrag afgeeft. In uw mail stelt u nog de volgende vragen : "of de aanvraag is ingediend bij de Belastingdienst Apeldoorn" en "is deze aanvraag en verklaring door Apeldoorn gefaxt naar 5 Vliet BV op 07 november 2014".
Of de verklaring is ingediend bij de Belastingdienst Apeldoorn is niet te zeggen, echter dat de verklaring niet door B/CA UPI afdeling WKA behandeld is wel. Derhalve heeft de afdeling WKA de verklaring dus ook niet naar 5 Vliet BV gefaxt. [26]
Uit het e-mailbericht dat door [naam 2] is doorgestuurd valt op te maken dat de WKA-verklaring op 7 november 2014 door [naam 6] in opdracht van verdachte aan [naam 2] is doorgestuurd. [27]
Heeft verdachte de WKA-verklaring opgemaakt en gebruikt?
Op 8 september 2014 is door [naam 9] aan [verdachte] per e-mail meegedeeld dat de Belastingdienst geen nieuwe WKA-verklaring kan afgeven. Op 5 juni 2015 verklaart [naam 9] dat dit de laatste e-mail van 2014 is geweest en dat er niets (de rechtbank begrijpt: geen nieuwe verzoeken WKA-verklaring) is in oktober – december 2014. [28]
[naam 2] heeft verklaard dat de WKA-verklaring van 5 Vliet was verlopen en dat er nog geen nieuwe was. Daarom heeft hij de aankoop van nieuwe facturen tegengehouden en op blokkeren gezet. Omdat 5 Vliet geblokkeerd stond was het van essentieel belang dat er een nieuwe WKA-verklaring zou komen. Prompt kwam deze via de fax binnen. Deze WKA-verklaring zag er anders uit. [29]
De rechtbank stelt op basis van voorgaande het volgende vast. De WKA-verklaring is verlopen en Svea heeft de betalingen aan 5 Vliet geblokkeerd. Verdachte heeft op 8 september 2014 van de Belastingdienst Noord-Holland bericht gekregen dat zij geen nieuwe WKA-verklaring afgeven. Op 3 november 2014 heeft verdachte een aanvraag WKA-verklaring opgemaakt.
Gelet op het feit dat de Belastingdienst geen WKA-verklaring wil afgeven kan het niet anders dan dat verdachte de verklaring zelf heeft opgemaakt. Ook heeft verdachte van deze valse verklaring gebruik gemaakt door deze aan [naam 2] van Svea te faxen.
3.4.3
Ten aanzien van feit 3 en 4
SMA/The 5 Uitzendburo is met ingang van 17 december 2013 in staat van faillissement verklaard. Tot 13 december 2013 was de statutaire naam van deze vennootschap The 5 Uitzendburo BV. Vanaf 18 juni 2003 was The 5 Holding BV enig aandeelhouder en algemeen directeur. [30] [naam 5] was enig bestuurder/algemeen directeur van The 5 Holding. [31]
De rechtbank heeft in het openbare Centraal Insolventieregister geconstateerd dat het faillissement op 17 april 2018 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Bij opheffing van het faillissement van SMA/The 5 Uitzendburo bestond er - volgens het laatste faillissementsverslag - een schuldenlast van bijna 2,5 miljoen euro, plus nog ruim 1,5 miljoen euro in de faillissement van enkele gerelateerde vennootschappen.
Verdachte heeft op 20 februari 2014 bij de rechter-commissaris in faillissementszaken onder meer verklaard dat hij sinds 2003 betrokken was bij SMA/The 5 Uitzendburo, dat hij Hoofd Sales was en dat hij samen met [naam 5] , [naam 7] en [naam 10] het management vormde. Ook heeft hij verklaard dat hij onder meer de jaarrekening van 2010, de commerciële balansen van de relevante jaren en stukken van de administratie, die geheel in de cloud staan en waarvan hij een deel hij in zijn mailbox heeft staan, naar de curator zal sturen. [34]
Op 25 februari 2015 verzoekt de curator [verdachte] om uitlevering van stukken, waaronder de digitale administratie. [35]
Op 30 juli 2014 heeft de curator aangifte gedaan van faillissementsfraude tegen de laatst bekende bestuurder van SMA, The 5 Holding BV, en de twee feitelijk leidinggevenden, [naam 5] en [verdachte] . [36] In de aangifte zegt zij dat zij niet in staat is de staat van de boedel op de faillissementsdatum vast te stellen, omdat zij niet kan beschikken over een deugdelijke administratie van de failliet. [37] In haar verklaring bij de FIOD op 30 juni 2015 verklaart de curator dat zij tot op dat moment niets verstrekt heeft gekregen. Stukken die door [naam 10] zijn verstrekt bevatten geen bruikbare informatie, in de stukken die door [verdachte] zijn overgelegd stond ook eigenlijk niets. In feite heeft zij niets gekregen. Ook zegt zij dat zij van [naam 5] helemaal niets heeft ontvangen. [38]
Bij de doorzoeking op 1 september 2015 van het pand [adres 1] in [plaats] , zijn op de zolder achter de trapopgang verschillende vuilniszakken met administratieve bescheiden van onder meer het bedrijf ‘The 5 Uitzendburo BV’ aangetroffen. [39] Uit de Informatiestaat SKDB-Personen van 6 september 2018 blijkt dat verdachte in elk geval vanaf 6 augustus 2012 tot 1 augustus 2016 op dit adres stond ingeschreven.
Is verdachte aan te merken als bestuurder van SMA/The 5 Uitzendburo
Vast staat dat verdachte nooit formeel bestuurder is geweest van SMA/The 5 Uitzendburo. De rechtbank is echter van oordeel dat verdachte zich zodanig heeft gedragen dat hij kan worden aangemerkt als –informele– bestuurder. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende.
Voorop staat dat [verdachte] bij de rechter-commissaris in faillissementszaken heeft verklaard dat het management team uit vier personen bestond, die met elkaar de knopen doorhakten. [verdachte] behoorde tot deze groep van vier. Ook uit andere omstandigheden is gebleken dat [verdachte] zich bezighield met typische bestuursaangelegenheden. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar wat zij hierboven onder paragraaf 3.4.1. onder “Leiding geven” heeft overwogen. .
Ook [naam 11] verklaart dat zij verantwoording moest afleggen aan [verdachte] . [40]
Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien, leidt tot het oordeel dat [verdachte] zich materieel als bestuurder gedroeg. Privaatrechtelijke gebreken aan de grondslag voor het optreden als bestuurder hoeven niet in de weg te staan aan de toekenning van de hoedanigheid van ‘bestuurder’ aan verdachte, nu hij zich gedroeg als ware die gebreken er niet.
De vraag is of verdachte heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon. Hiervoor dient te worden vastgesteld dat er een aanmerkelijke kans was dat de schuldeisers van de rechtspersoon zouden worden benadeeld en dat verdachte deze kans ook heeft aanvaard.
De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat verdachte kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder van SMA/The 5 Uitzendburo en als zodanig heeft gehandeld.
Verdachte is op diverse momenten verzocht de administratie van SMA/The 5 Uitzendburo aan de curator af te geven. De stukken die verdachte aan de curator heeft overgelegd, zijn onjuist en onvolledig. Dat verdachte de beschikking had of kon hebben over de administratie blijkt uit de verklaring van verdachte bij de rechter-commissaris in het faillissement van SMA, alsook uit het feit dat een grote hoeveelheid administratie is aangetroffen op het adres in [plaats] , waar verdachte ingeschreven heeft gestaan.
Doordat de administratie niet aan de curator is overgelegd heeft de curator de staat van de boedel op de faillissementsdatum niet kunnen vaststellen, waardoor ook de rechten van de schuldeisers niet konden worden vastgesteld.
De rechtbank acht hiermee bewezen dat verdachte als bestuurder van een rechtspersoon opzet heeft gehad op de bedrieglijke bankbreuk ter verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon.
Conclusie
Verdachte heeft als bestuurder van een rechtspersoon nagelaten een volledige administratie van SMA/The 5 Uitzendburo te voeren, te bewaren en aan de curator over te leggen. Hierdoor was sprake van een aanmerkelijke kans op nadeel voor de schuldeisers van de rechtspersoon. Verdachte heeft die kans aanvaard. Vast staat dat verdachte als bestuurder van de rechtspersoon niet aan zijn verplichting heeft voldaan tot het voeren van een volledige administratie, en dat hij sinds hem duidelijk was dat het faillissement aanstaande was wist wat de gevolgen voor de schuldeisers konden zijn. De rechtbank beperkt de looptijd van de pleegperiode gemakshalve tot 1 juli 2016, omdat op die datum de wetteksten met betrekking tot faillissementsfraude zijn gewijzigd, zonder dat dit overigens tot inhoudelijke veranderingen heeft geleid.
3.4.4.
Ten aanzien van feit 4
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen
De rechtbank overweegt dat met de uitdrukking “wettelijk opgeroepen” in het oude artikel 194 Sr bedoeld wordt: wettelijk verplicht tot geven van inlichtingen (zie: C.M. Hilverda, Faillissementssfraude, Deventer 2009, p. 39). Zo staat het ook in de huidige wettekst. De wettelijke verplichtingen tot het geven van inlichtingen staan beschreven in de Faillissementswet. Met ‘opgeroepen’ wordt niet verwezen naar een formeel betekeningsvereiste. Wel moet gevraagd zijn te verschijnen en inlichtingen te geven. Uit het dossier blijkt dat verdachte meermaals is verzocht inlichtingen te geven, wat hij niet heeft gedaan.
Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.
3.4.5
Ten aanzien van feit 5
Het aangetroffen wapen is onderzocht. Het is een veerdrukwapen in de vorm van een pistool en is een nabootsing van een bestaand vuurwapen, een Walther PPS. Wanneer het wapen ter hand wordt genomen is het niet dan wel zeer slecht waarneembaar of het wapen een echt vuurwapen of een nabootsing van een echt vuurwapen is. Het is voor bedreiging of afdreiging geschikt. Het is een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1, categorie I onder 7 van de Wet wapens en munitie. [41] Verdachte verklaart dat het pistool van hem is. [42]
4.Bewezenverklaring
De rechtbank acht op grond van de in rubriek 4. vervatte bewijsmiddelen bewezen dat
Ten aanzien van feit 1
5 Vliet BV
op
a. a) 29 april 2013 en
b) 31 juli 2013 en
c) 31 oktober 2013 en
d) 30 januari 2014,
in Nederland, meermalen,
telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten een
a. a) kwartaal-aangifte voor de omzetbelasting over 1e kwartaal 2013 (
Doc-001 5/8) en
Doc-001 5/8) en
b) kwartaal-aangifte voor de omzetbelasting over 2e kwartaal 2013 (
Doc-001 6/8) en
Doc-001 6/8) en
c) kwartaal-aangifte voor de omzetbelasting over 3e kwartaal 2013 (
Doc-001 7/8) en
Doc-001 7/8) en
d) kwartaal-aangifte voor de omzetbelasting over 4e kwartaal 2013 (
Doc-001 8/8)
Doc-001 8/8)
onjuist heeft gedaan,
immers heeft die 5 Vliet BV telkens opzettelijk op bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst digitaal ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde tijdvakken, een onjuist belastbaar bedrag, althans een onjuist bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven,
aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte leiding heeft gegeven;
Ten aanzien van feit 2
hij in de periode
a. a) 8 september tot en met 7 november 2014 in Nederland
a. a) een verklaring betalingsgedrag omzetbelasting, loonheffingen van de Belastingdienst (WKA-verklaring,
Doc-002)
Doc-002)
- zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen-
valselijk heeft opgemaakt, bestaande die valsheid hierin dat op dat geschrift in strijd met de waarheid was vermeld
a. a) centrale administratie Apeldoorn en [naam 8]
zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en door anderen te doen gebruiken;
en
hij op 7 november 2014 in Nederland opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de voornoemde geschrift, te weten
een verklaring betalingsgedrag omzetbelasting, loonheffingen van de Belastingdienst (WKA-verklaring, doc-002)
als ware het echt en onvervalst, bestaande het gebruik hiervan dat hij, verdachte dat geschrift heeft opgestuurd of doen opsturen aan
[naam 2] van SVEA (doc-011)
bestaande die valsheid hierin dat op dat geschrift in strijd met de waarheid was vermeld centrale administratie Apeldoorn en [naam 8] ;
Ten aanzien van feit 3
hij in de periode van 1 januari 2013 tot en met 1 juli 2016 in Nederland als bestuurder van SMA Dienstverlening bv (tot 13 december 2013 'The 5 uitzendburo bv' genaamd), een rechtspersoon die met ingang van 17-12-2013 in staat van faillissement is verklaard,
tezamen en in vereniging met (een) ander(en),
telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeiser van die SMA Dienstverlening, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 eerste lid van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10 eerste lid van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in de artikelen bedoeld,
immers hebben verdachte en zijn mededader(s) geen boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers van SMA Dienstverlening bv bewaard en/of tevoorschijn gehaald en/of aan de curator geen boeken en/of bescheiden overgelegd;
Ten aanzien van feit 4
hij in de periode van 17 december 2013 tot en met 17 april 2018 in Nederland, als (voormalig) bestuurder, van de met ingang van 17 december 2013 failliet verklaarde rechtspersoon, SMA Dienstverlening bv (voorheen geheten The 5 Uitzendburo bv),
wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven,
immers heeft hij, verdachte, niet gereageerd op (e-mail) verzoeken van of namens de (waarnemend) curator (
D-021en/of
D-022) en heeft geweigerd de gevraagde administratie en inlichtingen te geven (
D-027);
D-021en/of
D-022) en heeft geweigerd de gevraagde administratie en inlichtingen te geven (
D-027);
Ten aanzien van feit 5
hij op 1 september 2015 te Opperdoes, een wapen als bedoeld in artikel 2 lid 1 categorie I onder 7, te weten een veerdrukwapen in de vorm van een pistool (nabootsing van een Walther PPS), voorhanden heeft gehad.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd. Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.
5.De strafbaarheid van de feiten
De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.
6.De strafbaarheid van verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.
7.Motivering van de straffen en maatregelen
7.1
De eis van de officier van justitie
De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door haar onder 1, 2, 3, 4 en 5 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden, met aftrek van voorarrest. Uitgangspunt voor de straf is een benadelingsbedrag van ongeveer € 900.000,-, bestaande uit ongeveer € 200.000,- benadeling van de fiscus en een boedeltekort van (zoals de curator schatte bij aanvang van de civiele aansprakelijkheidsprocedure) ongeveer € 700.000,-.
Bij de hoogte van de straf is aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten straftoemeting, zoals die door de rechtspraak worden gehanteerd. Er is rekening gehouden met het tijdsverloop en overschrijding van de termijn waarbinnen een strafzaak in principe moet zijn afgedaan. Hierbij gaat de officier van justitie uit van een overschrijding van de redelijke termijn met ongeveer 12 maanden.
Als bijkomende straf vordert de officier van justitie een ontzetting uit het beroep.
Tevens vordert zij dat het vuurwapen wordt onttrokken aan het verkeer.
7.2
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw vindt de strafeis te hoog, omdat de officier van justitie naast het uitgangspunt van een gevangenisstraf van 24 maanden een strafverhoging heeft opgelegd van 6 maanden wegens de rol die verdachte zou hebben gespeeld.
De raadsvrouw heeft erop gewezen dat ten aanzien van feit 3 de wetgeving is veranderd en dat de strafmaat voor dat feit thans lager is. Dit moet in de strafmaat worden meegewogen.
Tevens verzoekt de raadsvrouw verdachte geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen omdat verdachte ook nu nog bestuurder is van een rechtspersoon. Zij verzoekt daarom verdachte een voorwaardelijke straf op te leggen, gecombineerd met een taakstraf.
7.3
Het oordeel van de rechtbank
De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.
De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belastingfraude door een jaar lang namens de vennootschap waarvan hij feitelijk bestuurder was, onjuiste aangiften omzetbelasting in te dienen waardoor de fiscus een aanzienlijk bedrag aan belastinginkomsten, namelijk ruim € 200.000,-, is misgelopen. Hiermee heeft verdachte een financieel nadeel aan de Nederlandse Staat berokkend.
Verdachte heeft zich eveneens schuldig gemaakt aan vervalsing van een zogenaamde WKA-verklaring en het gebruik maken van deze verklaring. Deze verklaring had verdachte nodig om bij een factormaatschappij aan te tonen dat hij aan al zijn belastingverplichtingen had voldaan terwijl dit niet het geval was en om deze factormaatschappij door deze valse voorstelling van zaken te bewegen zijn onderneming te blijven financieren.
Verdachte heeft zich ten slotte schuldig gemaakt aan faillissementsfraude genoemd. Hij heeft zich niet gehouden aan de hem wettelijk opgedragen plicht om een volledige en juiste administratie aan de curator over te leggen. Met zijn handelen heeft verdachte het de curator onmogelijk gemaakt om het faillissement op een juiste wijze af te wikkelen en heeft hij schuldeisers van het failliete bedrijf benadeeld. Gebleken is dat de schuldeisers van alleen deze vennootschap voor bijna 2,5 miljoen euro zijn benadeeld.
Wijziging sanctieregime
De rechtbank heeft geconstateerd dat de wetgeving met betrekking tot – kort gezegd –faillissementsfraude met ingang van 1 juli 2016 is gewijzigd. De rechtbank stelt vast dat de regels van het sanctierecht ten gunste van verdachte zijn veranderd en dat de rechtbank het uit artikel 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren zal toepassen.
Bij de bepaling van de hoogte van de straf heeft de rechtbank aansluiting gezocht bij de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht. Hier is voor fraudezaken opgenomen dat bij een benadelingsbedrag van 1 miljoen euro of meer, een gevangenisstraf in een bandbreedte van 24 maanden tot het strafmaximum passend is.
Er is sprake van benadeling van de fiscus van ruim twee ton, terwijl het tekort (en daarmee de benadeling van de diverse schuldeisers) in het faillissement van SMA/The 5 Uitzendburo in de miljoenen euro’s loopt. Het is de rechtbank niet duidelijk waarom de officier van justitie uitgaat van het tekort in het faillissement dat de curator heeft genoemd bij aanvang van de civiele procedure, nu dat getal duidelijk achterhaald is. Wel kan de vraag worden gesteld in hoeverre er causaal verband bestaat tussen dit benadelingsbedrag en de handelingen waarvoor verdachte is vervolgd - het niet voeren c.q. niet afgeven van administratie. Verdachte is wel verdacht van, maar niet vervolgd of veroordeeld voor het onttrekken van activa aan de boedel, onder meer door de onderneming van The 5 Uitzendburo door 5 Vliet voort te laten zetten. Maar dat is juist iets dat niet behoorlijk kan worden onderzocht omdat de curator - door het handelen van verdachte - niet over administratie heeft kunnen beschikken. Al met al is de rechtbank duidelijk dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige faillissementsfraude en de op te leggen straf het uitgangspunt van de 24 maanden bij een benadelingsbedrag van 1 miljoen euro moet overschrijden. De rechtbank acht een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden passend.
Dat verdachte in het verleden is veroordeeld voor fraude, pleit niet in zijn voordeel. Omdat deze laatste veroordeling evenwel dateert van bijna tien jaar vóór de feiten waar hij nu voor wordt veroordeeld, zal de rechtbank de recidive niet als strafverzwarende factor meewegen.
De redelijke termijn is met ongeveer 12 maanden overschreden. De rechtbank zal daarom een korting van 10% toepassen op de op te leggen straf.
De rechtbank acht, alles afwegende, dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden passend en geboden is.
Ontzetting uit het beroep van bestuurder van rechtspersonen voor de periode van drie jaar
De officier van justitie heeft gevorderd verdachte te ontzetten uit het recht het beroep van bestuurder van een rechtspersoon uit te oefenen. De rechtbank begrijpt de eis van de officier van justitie dat zij vordert dat verdachte wordt ontzet van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon overeenkomstig artikel 349 lid 1 Sr. Het opleggen van deze ontzetting, een sanctie in de zin van artikel 28, eerste lid, onder 5o, is een mogelijkheid die artikel 349 lid 1 Sr sinds 1 april 2010 biedt.
De rechtbank acht oplegging van deze bijkomende straf passend en geboden. Verdachte heeft het onder 3 bewezen verklaarde misdrijf begaan in de uitoefening van het beroep van feitelijk bestuurder. Om de maatschappij verder te beschermen zal de rechtbank verdachte ontzetten van de uitoefening van dit beroep. De rechtbank zal, gelet op het bepaalde in artikel 31, eerste lid, aanhef en onder 2 Sr, de duur van de ontzetting van de uitoefening van dit beroep bepalen op drie jaar.
7.4
Beslag
Onder verdachte is een wapen in beslag genomen (transpondernummer D0013938)
Onttrekking aan het verkeer
Nu met behulp van dit voorwerp het onder 5 bewezen geachte is begaan en het van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang, wordt dit voorwerp onttrokken aan het verkeer.
8.Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c, 47, 57, 194, 225, 344a, 349 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 69 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie.
9.Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.
Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Het bewezen verklaarde levert op:
Ten aanzien van feit 1
Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd;
Ten aanzien van feit 2
Valsheid in geschrift
en
opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als ware het echt en onvervalst;
Ten aanzien van feit 3
Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld;
Ten aanzien van feit 4
Als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden weigeren de vereiste inlichtingen te geven;
Ten aanzien van feit 5
Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid van de Wet wapens en munitie.
Verklaart het bewezene strafbaar.
Verklaart verdachte,
[verdachte], daarvoor strafbaar.
[verdachte], daarvoor strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van
27 maanden.
27 maanden.
Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.
Ontzet verdachte ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde van de uitoefening van het beroep van bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 3 (drie) jaren met ingang van het moment dat de opgelegde straf is uitgezeten.
Verklaart onttrokken aan het verkeer:
Een wapen, kleur zwart (transpondernr. D0013938)
Dit vonnis is gewezen door
mr. G.M. van Dijk, voorzitter,
mrs. N.A.J. Purcell en G.D. Kleijne, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. A.M.M. van Leuven, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 4 oktober 2018.
De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen