ECLI:NL:RBAMS:2018:7572

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7134760 EA VERZ 18-665

beschikking van: 24 oktober 2018

func.: 560

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de stichting Stichting Amsta

gevestigd te

verzoekster

nader te noemen: Amsta

gemachtigde: mr. S. de Graaf

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. L. van Dijk

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Amsta heeft op 9 augustus 2018 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerder] heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 3 oktober 2018. Amsta is verschenen bij [naam 1] , [functie] , [naam 2] en [naam 3] ( [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mr. De Graaf aan de hand van een pleitnota. Ter zitting is door [verweerder] nog een stuk overgelegd. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1959, is op 1 januari 2008 in dienst van Amsta getreden en is laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker begeleiding.

1.2.

Bij beschikking van 28 november 2016 van de kantonrechter in deze rechtbank (kenmerk EA 16-1191) is de arbeidsovereenkomst tussen Amsta en [verweerder] ontbonden per 1 januari 2017. De kantonrechter overwoog daartoe dat Amsta het disfunctioneren van [verweerder] aannemelijk had gemaakt, ondanks het ontbreken van functioneringsverslagen en beoordelingsgesprekken. Voorts achtte de kantonrechter het aannemelijk dat [verweerder] ook van diens disfunctioneren voldoende op de hoogte is gesteld.

1.3.

Bij de ontbinding is aan [verweerder] een transitievergoeding toegekend van € 8.308,00 bruto.

1.4.

[verweerder] heeft tegen voormelde beschikking hoger beroep aangetekend bij het gerechtshof Amsterdam. Bij beschikking van 17 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van 28 november 2016 vernietigd en Amsta veroordeeld om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2017 te herstellen. Het hof overwoog daartoe onder meer dat er in juli 2013 een verbetertraject is aangekondigd, maar dat daar vervolgens geen invulling aan is gegeven. Volgens het hof had het voor de hand gelegen dat Amsta een plan van aanpak op schrift had gesteld met daaraan gekoppeld een tijdpad, zodat het voor [verweerder] duidelijk was binnen welke periode hij zich op welk punt diende te verbeteren, en dat het traject tussentijds door Amsta zou zijn geëvalueerd. Dit is niet gebeurd, zodat Amsta [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om diens functioneren te verbeteren. Bovendien heeft Amsta [verweerder] geen specifieke scholing aangeboden om te voorzien in onderdelen waarvan Amsta meende dat [verweerder] daarin tekort schoot, aldus het hof. Het hof heeft ook de andere ontbindingsgronden (verwijtbaar handelen en verstoorde arbeidsverhouding) gewogen en, kort samengevat, te licht bevonden. Ten aanzien van de transitievergoeding heeft het hof het volgende overwogen:
“(…) Nu de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld en de grond aan de toegekende transitievergoeding daarmee is komen te ontvallen, gaat het hof ervan uit dat [verweerder] het aan hem uitbetaalde bedrag van € 8.308,- bruto aan Amsta zal terugbetalen.”

1.5.

Per brief van 17 oktober 2017 van Amsta is [verweerder] , onder verwijzing naar de beschikking van het hof, onder meer verzocht om na te denken over het verbetertraject, hoe Amsta [verweerder] daarbij kan ondersteunen en om na te denken over eventuele scholing. [verweerder] is daarnaast uitgenodigd voor een gesprek op 26 oktober 2017. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt, waarin onder meer is vermeld:
“(…)

Afgesproken acties:

o [naam 1] stelt – nu [verweerder] geen input heeft geleverd – alleen een verbeterplan op, maar wel zal hij dit voordat het wordt vastgesteld met [verweerder] om te bezien of er nog aanvullingen gewenst zijn. Elke twee weken zal een evaluatiegesprek plaatsvinden op basis van de verbeterpunten en het gedrag dat [verweerder] laat zien. Mocht er vaker behoefte zijn aan een gesprek dan is dat mogelijk. [verweerder] kan hier ook zelf om vragen.

o [naam 1] geeft aan dat [verweerder] op 1 november 2017 verwacht wordt op [locatie] en vooraf contact dient op te nemen met [naam 4] , degene die de roosters maakt op [locatie] , om zijn werkrooster af te spreken (…) .”

1.6.

Met ingang van 1 november 2017 verricht [verweerder] werkzaamheden bij Amsta op het team [locatie] 2. Desgevraagd is aan [verweerder] in een gesprek op 20 november 2017 medegedeeld dat hij hier een nieuwe kans krijgt om zijn functioneren te verbeteren, zonder dat hij last heeft van beeldvorming door collega’s en van ervaringen met cliënten. Tijdens het gesprek is een door Amsta vastgesteld plan van aanpak besproken, dat door [verweerder] “voor gezien” is ondertekend. Voorts heeft [verweerder] in dat gesprek te kennen gegeven gebruik te willen maken van een coach om het verbetertraject goed vorm te geven.

1.7.

In het plan van aanpak is de aanleiding voor het verbetertraject vermeld. De te verbeteren punten zijn onderverdeeld in grofweg vier punten:
“(…)
- de bejegening van cliënten gebeurt op eigen inzicht. Afspraken en bejegeningsadviezen in de ondersteuningsplannen worden niet of onvoldoende opgevolgd. (…)
- Nakomen van afspraken: gemaakte afspraken worden structureel onvoldoende nagekomen. (…)
- Het EVC (Ervaringscertificaat, ktr) heeft inzicht gegeven dat aandacht moet zijn voor kennis- en vaardigheden ontwikkeling. Hoewel middels klinische lessen aandacht is geweest voor de ontwikkeling van kennis, heeft dat destijds niet tot resultaten geleid. (…)
- Als onderdeel van het team kijkt [verweerder] onvoldoende kritisch naar het eigen handelen. Hij vraagt niet actief om feedback van zijn collega’s en staat te weinig open voor de feedback als die door collega’s wordt gegeven. (…)”
Er zijn daarnaast leerdoelen en competenties genoemd en er is daarbij vermeld wat er van [verweerder] wordt verwacht. Ten slotte is opgenomen dat er een twee wekelijkse evaluatie plaatsvindt, dat er na drie maanden een toetsing zal plaatsvinden en na zes maanden een eindevaluatie. De geplande einddatum is vastgesteld op 1 juni 2018.

1.8.

Per brief van 22 november 2017 is [verweerder] door [naam 5] van de afdeling HR medegedeeld dat [verweerder] per 1 november 2017 opnieuw in dienst is genomen in de functie van medewerker begeleiding VG voor 32 uur per week conform de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst die tot 1 januari 2017 van kracht was.

1.9.

Er hebben diverse gesprekken plaatsgevonden gedurende het verbetertraject en daarvan zijn ook verslagen opgemaakt.

1.10.

In een gesprek op 26 februari 2018, bedoeld als tussenevaluatie, is aan [verweerder] medegedeeld dat het functioneren nog ruim onvoldoende wordt bevonden. Een en ander is schriftelijk vastgelegd in een brief van 1 maart 2018 met als onderwerp “tussenevaluatie verbetertraject”. Per competentie/leerdoel uit het plan van aanpak is benoemd waarom [verweerder] niet het gewenste niveau bereikt.

1.11.

Daaropvolgend hebben nog verschillende gesprekken plaatsgevonden.

1.12.

Uiteindelijk heeft, na een verlenging van de afgesproken termijn wegens verblijf van [verweerder] in [land] in verband met familieomstandigheden, op 2 juli 2018 de eindbeoordeling plaatsgevonden. Die – zeer uitgebreid gemotiveerde - beoordeling is op 19 juli 2018 schriftelijk bevestigd. De eindbeoordeling is dat het functioneren nauwelijks is veranderd en nog altijd onvoldoende is.

1.13.

Het salaris bedraagt thans € 2.370 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.14.

[verweerder] heeft de eerder ontvangen transitievergoeding niet aan Amsta terugbetaald.

Verzoek

2. Amsta verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

3. Aan dit verzoek legt Amsta ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Volgens Amsta is [verweerder] ongeschikt om de bedongen arbeid te verrichten, heeft [verweerder] ernstig verwijtbaar gehandeld en is de arbeidsverhouding inmiddels zo verstoord geraakt, dat van Amsta in redelijkheid niet meer kan worden gevergd dat zij het dienstverband laat voortduren.

4. Amsta stelt, kort samengevat, dat er gedurende een periode van ruim zes maanden een verbetertraject is ingezet, maar dat [verweerder] nog steeds niet op het gewenste niveau functioneert. Ondanks dat [verweerder] is gewezen op welke punten zijn functioneren verbetering behoeft, er veel gesprekken hebben plaatsgevonden en hij is begeleid om zijn functioneren aan te passen, heeft er bij [verweerder] geen gedragsverandering plaatsgevonden. Daarnaast handelt [verweerder] steeds in strijd met de instructies, richtlijnen en regels die Amsta hem geeft in verband met de behandeling van cliënten. Amsta moet ervan op aan kunnen dat [verweerder] die instructies volgt. Amsta werkt met een groep zeer kwetsbare cliënten die goede persoonlijke zorg en begeleiding moeten krijgen. Voorts kunnen er met [verweerder] geen afspraken worden gemaakt. Omdat volgens Amsta sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , verzoekt Amsta de arbeidsovereenkomst primair dadelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW, zonder toekenning van enige vergoeding.

5. Indien er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen bestaat er volgens Amsta geen recht op een transitievergoeding. [verweerder] heeft de eerder door de kantonrechter toegekende transitievergoeding niet aan Amsta terugbetaald. De arbeidsovereenkomst is gedurende 10 maanden onderbroken geweest en vervolgens is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Die arbeidsovereenkomst heeft korter dan een jaar geduurd, aldus Amsta. Daarom is er geen aanspraak op een transitievergoeding.

Verweer

6. [verweerder] voert het volgende aan. Nadat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2017 is hersteld, is [verweerder] op een andere afdeling geplaatst dan waar hij daarvoor werkzaam was. Op die nieuwe afdeling, [locatie] team 2, zijn cliënten gehuisvest met een dubbele problematiek, namelijk een verstandelijke beperking en psychiatrische problematiek. Op de afdeling waar [verweerder] vóór het ontslag werkzaam was, zijn de cliënten jong volwassenen met en licht tot matige verstandelijke beperking. Dit is een heel andere doelgroep, die [verweerder] beter ligt. Op de nieuwe afdeling is [verweerder] ook nauwelijks ingewerkt. [verweerder] werd voornamelijk op tussendiensten (van 12-20 u.) en avonddiensten (van 15-23 u.) ingeroosterd. Het laatste deel van de avonddienst draaide [verweerder] vaak alleen. Dat was kennelijk niet bezwaarlijk voor Amsta.

7. [verweerder] is een man van de praktijk en uit het Ervaringscertificaat blijkt dat de aanbevelingen zeer positief zijn.

8. [verweerder] heeft van Amsta geen gelegenheid gekregen om te wennen aan het nieuwe team. Al tijdens het eerste gesprek is medegedeeld dat er een stevig verbetertraject zou worden ingezet. [verweerder] heeft zich vanaf het begin af aan ingezet om volwaardig in het team mee te draaien, wat hem veel energie heeft gekost. Hij betwist dat hij zich bewust niet aan de regels heeft gehouden.

9. [verweerder] erkent dat hij niet altijd in staat is geweest om alle opdrachten en verzoeken uit het verbetertraject tijdig en adequaat uit te voeren, maar van onwil is geen sprake geweest. [verweerder] bestrijdt dat hij zich bewust niet aan de regels heeft gehouden. Het ontslag en de periode van werkloosheid heeft echter een forse wissel op [verweerder] getrokken. Hij heeft de afgelopen periode als stressvol ervaren omdat hij nimmer van Amsta hoorde dat hij geen goede zorg verleende aan cliënten. [verweerder] had moeite met het op papier zetten van de verslagen, maar dat werd wel van hem verwacht. Toen hij daarom hulp vroeg bij de coach, zei deze dat ze hem daarbij niet kon ondersteunen, maar enkel op basis van concrete verslagen feedback kon geven. Het traject met de coach is vervolgens beëindigd. [verweerder] heeft hulp bij collega’s gezocht, maar kreeg daar geen gehoor.

10. [verweerder] concludeert dat hij weliswaar steken heeft laten vallen in het verbetertraject, maar dit werd veroorzaakt door de druk en de stress die het traject met zich bracht. Hij betwist dat zijn functioneren dusdanig is, dat een ontbinding is gerechtvaardigd. Bovendien is enig onderzoek naar een andere passende functie niet aan de orde geweest.

11. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Die bedraagt volgens [verweerder] totaal € 27.625,00, omdat de overgangsregeling voor oudere werknemers van toepassing is. Daarop strekt in mindering een bedrag van € 8.308,00 bruto omdat dit bedrag reeds door Amsta is betaald. [verweerder] verzoekt voorts om rekening te houden met de opzegtermijn.

Beoordeling

12. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

12. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Amsta naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d en dat herplaatsing niet in de rede ligt. Ter toelichting dient het volgende.

12. Als uitgangspunt heeft te gelden dat Amsta reeds in 2013 kritiek had op het functioneren van [verweerder] en dat die kritiek ook voorafgaand aan de procedure bij de kantonrechter in 2016 nog bestond. Amsta heeft [verweerder] , gelet op de beschikking van het hof, onvoldoende in de gelegenheid gesteld om diens functioneren te verbeteren op grond van een duidelijk plan van aanpak en het aanbieden van scholing.

12. Amsta heeft zich de kritiek van het hof aangetrokken en, nadat de arbeidsovereenkomst was hersteld, een verbeterplan opgesteld. In dat plan van aanpak is verwoord welke concrete kritiekpunten Amsta op [verweerder] heeft en welke punten verbetering behoeven (zie 1.7). Daarnaast is weergegeven wat er van [verweerder] wordt verwacht. Als hulpmiddel om de gestelde doelen te bereiken is een aantal opdrachten verwoord. Voorts is scholing en ondersteuning door een coach aangeboden.

12. Met [verweerder] zijn vervolgens diverse gesprekken gevoerd waarin de voortgang van het functioneren van [verweerder] aan de orde is geweest. In de verslagen die van die gesprekken zijn gemaakt is opgetekend dat [verweerder] niet (voldoende) vooruitgang boekte en dat er meer van hem werd verwacht. Het is niet onbegrijpelijk dat [verweerder] druk heeft ervaren bij het doorlopen van het verbetertraject. In zijn algemeenheid kan worden aangenomen dat verbetertrajecten voor werknemers spannend zijn. Ook kan worden aangenomen dat de eerdere procedure voor [verweerder] stress met zich heeft gebracht. Dat betekent echter niet dat Amsta om die reden minder eisen aan [verweerder] mocht stellen. Amsta heeft bovendien voorafgaand aan het inzetten van het traject eerst met [verweerder] een gesprek gevoerd waarin ook hij zijn hart kon luchten. Amsta heeft bij het opstellen van het plan en de gezette doelen niet onzorgvuldig gehandeld, ook niet door [verweerder] in een ander team te plaatsen. Gesteld noch gebleken is dat er binnen dat team andere functie-eisen golden dan de eisen aan de functie van [verweerder] van medewerker begeleiding.

12. Vast is komen te staan dat [verweerder] niet werkt volgens de gemaakte zorgplannen, ook niet na het verbetertraject terwijl door Amsta voldoende is toegelicht dat dit van groot belang is voor de cliënten. De kantonrechter twijfelt in dit verband niet aan de bedoelingen van [verweerder] : ook hij wil zich zo goed mogelijk inzetten voor de zorg aan cliënten en die zorg ook geven. Alleen verliest [verweerder] uit het oog dat Amsta als werkgever daarover een instructiebevoegdheid heeft en dat [verweerder] die instructies moet volgen. [verweerder] kan, temeer omdat er ook in teamverband wordt gewerkt, niet op eigen houtje van protocollen afwijken. [verweerder] heeft niet getoond dat inzicht thans, na het verbetertraject, te hebben verkregen. Ook op de andere punten, bijvoorbeeld het nakomen van afspraken en het ontwikkelen van kennis en vaardigheden, is voldoende aannemelijk gemaakt dat het functioneren van [verweerder] niet de gewenste groei heeft doorgemaakt.

12. De kantonrechter is verder, gelet op de omstandigheden van dit concrete geval, van oordeel dat herplaatsing van [verweerder] elders binnen Amsta binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. De kritiekpunten van Amsta hebben direct betrekking op de zorg voor cliënten. De kritiekpunten waren er in het verleden en bestaan nu nog steeds, ondanks het ingezette verbetertraject. Ook tijdens de zitting heeft [verweerder] niet kunnen overtuigen dat hij inziet dat de wijze waarop hij invulling geeft aan de functie niet voldoende aan de maat is, gezien de eisen die binnen Amsta hieraan worden gesteld. Op een andere plek binnen Amsta zal dat wederom een probleem worden.

12. De arbeidsovereenkomst zal gelet op het voorgaande worden ontbonden. Bij deze stand van zaken behoeven de beide andere opzeggingsgronden, verwijtbaar handelen en een verstoorde arbeidsrelatie, geen bespreking meer. Er zal rekening worden gehouden met de geldende opzegtermijn, onder aftrek van de proceduretijd als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW. Ingevolge de arbeidsovereenkomst is de wettelijke opzegtermijn van toepassing. Op grond van artikel 7:672 lid 9 BW worden voor bepaling van de duur van de opzegtermijn arbeidsovereenkomsten in een geval als de onderhavige, waarin de werkgever wordt veroordeeld het dienstverband te herstellen, geacht niet onderbroken te zijn. Dit betekent dat thans een opzegtermijn geldt van drie maanden, omdat het dienstverband langer dan 10 jaar heeft geduurd. De arbeidsovereenkomst zou dan in beginsel eindigen per 1 februari 2019. De proceduretijd bedraagt 11 weken, hetgeen neerkomt op een einde van de arbeidsovereenkomst op 16 november 2018. Omdat opzegging van de arbeidsovereenkomst in het onderhavige geval per de eerste van de maand geschiedt, is de ontbindingsdatum 1 december 2018.

12. Anders dan Amsta heeft betoogd, is er van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen sprake. Dat [verweerder] zich bewust niet aan de regels houdt is niet aannemelijk geworden. Zoals hij zelf stelt is hij een man van de praktijk en het was Amsta bekend dat [verweerder] geen vooropleiding voor de functie had. Uit de stukken en hetgeen is toegelicht komt inderdaad een beeld van [verweerder] naar voren als iemand die vanuit de praktijk handelt en het is hem gedurende het verbetertraject niet gelukt om meer te gaan handelen aan de hand van geldende plannen en protocollen. Dat is iets anders dan bewust negeren om het negeren.

12. De vraag die vervolgens nog moet worden beantwoord is of [verweerder] aanspraak kan maken op een transitievergoeding. Voor beantwoording van voormelde vraag, alsmede van de vraag hoe hoog die vergoeding is, is van belang van welke arbeidsduur in een situatie als de onderhavige moet worden uitgegaan. Die vraag is in het onderhavige geval temeer van belang, omdat de overgangsregeling voor oudere werknemers van toepassing zou kunnen worden, hetgeen meebrengt dat de transitievergoeding hoger uitpakt. Een expliciete regeling in de wet ontbreekt.

12. De kantonrechter onderscheidt drie mogelijke varianten van welke duur van de arbeidsrelatie moet worden uitgegaan bij het bepalen van de transitievergoeding:

alleen de duur van de herstelde arbeidsovereenkomst;

de duur van de herstelde arbeidsovereenkomst én de duur van de ontbonden arbeidsovereenkomst;

de duur van de ontbonden arbeidsovereenkomst én de periode tussen de ontbinding en het moment van herstel én de duur van de herstelde arbeidsovereenkomst.

23. Amsta heeft betoogd dat alleen de duur van de herstelde arbeidsovereenkomst van belang is. Amsta wijst er in dit verband op dat de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden en dat er een periode van langer dan zes maanden geen dienstverband is geweest, namelijk over de periode 1 januari 2017 tot 1 november 2017. Volgens Amsta is er op 1 november 2017 een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten.

23. [verweerder] heeft betoogd dat van variant c moet worden uitgegaan. [verweerder] wijst erop dat het hof de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd en dat dit meebrengt dat de arbeidsovereenkomst niet meer als ontbonden kan worden beschouwd. [verweerder] heeft in dit verband wel opgemerkt dat er een cassatieberoep tegen die beschikking is ingesteld en dat dit één van de punten is waartegen een middel is gericht. Maar ook als blijkt dat de eerdere arbeidsovereenkomst wel is ontbonden, moet de periode als één geheel worden gezien, aldus [verweerder] .

23. De kantonrechter oordeelt als volgt. Indien in hoger beroep wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden en dus ten onrechte is beëindigd, moet daaruit in beginsel de conclusie worden getrokken dat het dienstverband had behoren voort te duren. Het systeem van de wet gaat daar echter niet zonder meer vanuit. Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking van de kantonrechter niet. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst die is ontbonden, geëindigd blijft. Het hof dat tot de conclusie is gekomen dat dit ten onrechte is gebeurd (en dus eigenlijk tot de conclusie komt dat de arbeidsovereenkomst had behoren voort te duren), kan de werkgever veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof kan dit alleen doen als daar om is gevraagd door de werknemer. Het hof is hiertoe echter niet gehouden. Als het hof meent dat herstel niet in de rede ligt, kan aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. Dat kan het hof ook ambtshalve doen (MvT, kamerstukken II 2013/14, 33818,3, p 34-35). Als het hof besluit dat de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld, bepaalt het hof zelf per wanneer dat herstel moet plaatsvinden. Het hof kán bepalen herstel met terugwerkende kracht moet plaatsvinden maar dat hóeft niet (MvT kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p 119-120).

23. Uit de systematiek van de wet en de bedoeling van de wetgever volgt dat een onterecht ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft. Dit is ook het geval als herstel met terugwerkende kracht plaatsvindt vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd. Weliswaar is in de parlementaire geschiedenis door de minister opgemerkt dat “als de rechter de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde te herstellen, is geen sprake van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst” maar die opmerking kwam voort uit een vraag over wanneer de rechter voorzieningen kan treffen. Uit het antwoord blijkt naar het oordeel van de kantonrechter niet dat bedoeld is dat alleen in dát geval de ontbonden dienstbetrekking niet meer als geëindigd moet worden beschouwd.

23. Hoewel het hof de beschikking van de kantonrechter heeft vernietigd, gaat ook het hof ervan uit dat de ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft. Dat volgt uit de veroordeling om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Wel heeft het hof overwogen dat ervan uit wordt gegaan dat de transitievergoeding door [verweerder] wordt terugbetaald.

23. Indien ervan wordt uitgegaan dat de ontbonden arbeidsovereenkomst geëindigd blijft, komt de vraag op of de werkgever de toegekende transitievergoeding verschuldigd blijft. De wetgever lijkt te vinden van niet: in kamerstukken II, 2013/14, 33818, 7 (p. 74 onderaan) is opgenomen dat de wetgever van mening is dat het recht op een transitievergoeding herleeft ingeval een arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat de reeds toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald. De werkgever kan afzien van terugvordering, maar dat is aan de werkgever. Er zijn vervolgens vragen gesteld over de situaties dat de werknemer de transitievergoeding reeds heeft aangewend, bijvoorbeeld in een situatie als de onderhavige, waarin het hof tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden. Daarop heeft de minister geantwoord dat de situatie van herstel zich niet vaak zal voordoen, gelet op het tijdsverloop en de mogelijkheid om in plaats van herstel een billijke vergoeding toe te kennen.

23. In de MvT op artikel 7:682 BW (onderdeel CC) is verder de volgende toelichting te vinden:

“(…)

Het zesde lid voorziet erin dat de rechter, als hij het verzoek van de werknemer inwilligt en de werkgever opdraagt de arbeidsovereenkomst te herstellen, bepaalt op welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld. Daarbij wordt in herinnering geroepen dat de arbeidsovereenkomst – anders dan bij een vernietiging van de opzegging – niet door de gerechtelijke beschikking zelf wordt hersteld. De rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden onder dezelfde voorwaarden als de vorige. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren tellen de dienstjaren uit de vorige arbeidsovereenkomst mee; zie artikel 7:672, achtste lid (nieuw), BW. Ook bepaalt de rechter in zijn beschikking of een aan de werknemer toegekende transitievergoeding moet worden terugbetaald (…)”.

Naar het oordeel van de kantonrechter ligt het in de rede om ten aanzien van de transitievergoeding van hetzelfde begrip “dienstjaren” uit te gaan als die welke hier aan de orde is.

30. Op grond van al het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter voor het antwoord op de vraag of de werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is hersteld, recht heeft op een transitievergoeding bij beëindiging van die herstelde overeenkomst én de hoogte daarvan, de duur van de ontbonden arbeidsovereenkomst én de herstelde arbeidsovereenkomst worden samengeteld. De kantonrechter acht het niet van doorslaggevend belang of het herstel binnen zes maanden na de beëindiging heeft plaatsgevonden, omdat het bepaalde in artikel 7:673 lid 4 sub b. BW voor andere situaties is geschreven en deze bepaling zich niet verhoudt met de opmerkingen van de minister in de parlementaire geschiedenis (zie hiervoor onder 28 en 29). De periode waarin er geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan telt niet mee. Voor die periode kan de rechter zonodig een voorziening treffen. Dat het hof dat in het onderhavige geval niet heeft gedaan, leidt niet tot een ander oordeel.

30. Deze wijze van bepaling van het recht op transitievergoeding is ook gerechtvaardigd, omdat een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst impliceert dat de eerdere arbeidsovereenkomst ten onrechte is geëindigd, dat herstel nog tot de mogelijkheden behoorde en dat de werknemer voor wat betreft de transitievergoeding zo veel mogelijk in de situatie moet worden gebracht als die waarin de arbeidsovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Eventuele nadelige gevolgen daarvan komen voor risico van de werkgever.

30. In geval, zoals hier aan de orde, de transitievergoeding die op grond van de (onterechte) ontbinding aan de werknemer is toegekend door de werknemer is behouden, dan dient dat brutobedrag uiteraard in mindering te strekken op het uiteindelijke brutobedrag waar de werknemer bij het einde van het dienstverband recht op heeft.

30. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van een arbeidsduur van 10 jaar en 1 maand (9 jaar, vermeerderd met 1 jaar en 1 maand).

30. Volgens het van toepassing zijnde artikel 7:673a lid 1 BW heeft de werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en deze overeenkomst 10 jaar of langer heeft geduurd, aanspraak op een hogere transitievergoeding. Met toepassing van de hiervoor genoemde variant c vordert [verweerder] een vergoeding van € 27.625,00, onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 8.308,00 bruto.

30. Zoals hiervoor overwogen komt de kantonrechter uit op variant b. Het hierbij behorende bedrag aan transitievergoeding dient te worden berekend aan de hand van het brutosalaris (inclusief deeltijdfactor nu [verweerder] niet volledig werkt), vakantietoeslag en emolumenten. [verweerder] is in zijn bij verweerschrift overgelegde berekening uitgegaan van een bedrag van in totaal € 2.857,75 bruto per maand, van welk bedrag, nu Amsta de juistheid hiervan niet (voldoende) heeft bestreden, ook de kantonrechter zal uitgaan. Met toepassing van de factoren van leeftijd en duur van de arbeidsrelatie van 10 jaar en 1 maand, komt de kantonrechter uit op een verschuldigd bedrag aan transitievergoeding van € 24.794,36 bruto. Onder aftrek van de reeds betaalde transitievergoeding van € 8.308,00 bruto, zal aan [verweerder] een bedrag van € 16.486,36 bruto aan transitievergoeding worden toegekend.

30. Nu de kantonrechter gelet op het voorgaande op variant b uitkomt, Amsta toekenning van een transitievergoeding bestrijdt en er mogelijk verschil van mening is over de hoogte van het bij variant b behorende bedrag, zal de kantonrechter Amsta nog in de gelegenheid stellen desgewenst het verzoek in te trekken.

30. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval dat Amsta het verzoek intrekt, in welk geval zij met de proceskosten zal worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2018;

kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Amsta ter hoogte van € 16.486,36 bruto;

veroordeelt Amsta tot betaling van deze vergoeding;

bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door Amsta uiterlijk op 7 november 2018 wordt ingetrokken;

bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval Amsta het verzoek zal intrekken, in welk geval Amsta wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 600,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw;

voor het geval Amsta haar verzoek intrekt als bedoeld onder IV, wordt Amsta tevens veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en Amsta niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de beschikking, wat de onder II genoemde veroordeling en de (eventuele) kostenveroordelingen als bedoeld onder Ven VI betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, bijgestaan door mr. M. Nieuwenhuijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.