ECLI:NL:RBAMS:2018:7607

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/653537 / KG ZA 18-921 AB/MB

Vonnis in kort geding van 19 oktober 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DYDL PROPCO B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 11 september 2018,

advocaat mr. P. Haas te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

HOLLAND CASINO N.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. I. de Groot te Amsterdam.

Partijen zullen hierna DYDL en HC worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 5 oktober 2018 heeft DYDL gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij ter zitting heeft verklaard dat de primaire vordering zo kan worden verstaan dat de voorzieningenrechter het beslag ook zelf kan opheffen. HC heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:

- aan de zijde van DYDL: [naam 1] , [naam 2] , mr. Haas en zijn kantoorgenoot

mr. F. van Westrhenen;

- aan de zijde van HC: [naam 3] , [naam 4] , mr. De Groot en zijn kantoorgenoot mr. I. Hendriksen.

2.De feiten

2.1.

Op 27 oktober 2014 is aan DYDL geleverd een recht van erfpacht op een perceel met gebouw aan de [perceel 1] en de [perceel 2] te [plaats] ( [gebouw] , eigendom van de gemeente [plaats] .

2.2.

HC wilde in [gebouw] een casino vestigen en heeft daartoe op

26 juli 2016 twee overeenkomsten gesloten met DYDL:

- een Development Agreement op basis waarvan DYDL verbouwingswerk-zaamheden zou verrichten aan [gebouw] ;

- een huurovereenkomst, waarbij DYDL een gedeelte van [gebouw] (casco) aan HC verhuurt, ten behoeve van het casino.

2.3.

In de Development Agreement staat onder meer:

“1. DEFINITIONS:

(…)

Delivery Date : the date on which the Project, excluding the Parking and excluding Sound Proofing, shall be delivered by DYDL to Holland Casino in accordance with this Development Agreement.

(…)

10.1

Delivery will take place on 31 October 2016. DYDL will be due a directly enforceable penalty of € 17,500 per calendar day (…) for each day the Delivery is delayed.
(…)

10.5 (…)

As from the Delivery Date Contractors will only have access to the Casino Area

To remedy Snagging Items, to finish the Sound Proofing and insofar as access to the Casino is necessary to perform works on other parts of the [gebouw] . (…)

(…)
10.10 In the event that six months after the Delivery Date the parking and/or the main entrance have not been delivered to Holland Casino (…) DYDL will forfeit a penalty of

€ 35,000,- per calendar day, notwithstanding Holland Casino’s right to claim additional damages insofar as the damages exceed the total amount of the due penalty
.”

2.4.

Eind 2016 is tussen partijen een geschil ontstaan over de door DYDL uit te voeren verbouwingswerkzaamheden. HC heeft bepaalde werkzaamheden zelf doen uitvoeren en de kosten daarvoor bij DYDL in rekening gebracht. DYDL betwistte dat zij gehouden was tot het uitvoeren van deze werkzaamheden, die hierna worden aangeduid met ‘disputed works’.

2.5.

HC heeft op 28 december 2016 ten laste van DYDL conservatoir beslag gelegd op het gebouw en onder zichzelf op de verschuldigde huurpenningen, tot zekerheid van haar gepretendeerde vordering op DYDL.

2.6.

Op 6 februari 2017 hebben partijen een “Settlement Agreement” (vaststellingsovereenkomst) gesloten, waarin zij onder meer zijn overeengekomen hun dispuut te onderwerpen aan arbitrage.

In de Settlement Agreement staat verder onder meer:

“1. INTERPRETATION

1.1.

In this Agreement the following terms shall have the meaning given below:

(…)
“Attachments” means the (third party) attachments (beslagen, vzr.) levied on 28 December 2016 by Holland Casino on the continuing right of lease hold (
recht van erfpacht) on the [gebouw] and the payment obligations of Holland Casino under the Lease;

(…)

6. LEASE ADDENDUM

For the security of payment by DYDL of any amount due to Holland Casino pursuant to the Arbitration Award, the Parties will enter into the Lease Addendum attached as
Schedulehereto.

7. THE ATTACHMENTS

7.1

Ultimately on the first business day following the latter of the effective date of (i) the Lease Addendum, or (ii) this Agreement, Holland Casino shall:

i) instruct a bailiff (
gerechtsdeurwaarder) to lift the Attachments with immediate effect and confirm in writing to DYDL that the Attachments have been irrevocably lifted and may be deemed cancelled (…)”.

Het Lease Addendum strekt ertoe dat HC het recht krijgt om de huur te verrekenen met al hetgeen zij op grond van de uitspraak van de arbiter (de ‘Arbitration Award’) van DYDL te vorderen heeft.

2.7.

HC heeft de op 28 december 2016 ten laste van DYDL gelegde beslagen op 7 februari 2017 opgeheven.

2.8.

DYDL heeft het gebouw op 17 januari 2018 (compleet) opgeleverd. Het casino is op 14 mei 2018 geopend voor genodigden en op 11 juni 2018 voor het publiek. De huurovereenkomst is in eerste instantie aangegaan voor een periode van 10 jaar en kan door HC eenzijdig worden verlengd voor eenzelfde periode, tot 17 januari 2038 derhalve.

2.9.

Op 16 juli 2018 heeft HC een verzoekschrift ingediend om (wederom) beslag te mogen leggen ten laste van DYDL, ten behoeve van de vordering die HC stelt te hebben op DYDL, voorlopig begroot op € 20.835.054,- (exclusief rente en kosten). De vordering is als volgt gespecificeerd:

- Boete I (€ 17.500,- per dag) over de periode van 31 oktober 2016 tot en met

29 april 2017 (180 dagen) € 3.150.000,-;

- Boete II (€ 35.000,- per dag) over de periode van 30 april 2017 tot 17 januari 2018 (262 dagen) € 9.170.000,-;

Het totaal aan verbeurde boetes is daarmee € 12.320.000,-.

- Kosten gemaakt voor de “disputed works” € 637.946,-;

Als totale schade vanwege de vertraging, ten gevolge van gemaakte kosten en gederfde winst heeft HC in het beslagrekest een bedrag van € 17.047.108,- opgevoerd. Deze schade kan worden gevorderd voor zover deze het bedrag aan Boete II overtreft, dat wil zeggen – volgens het beslagrekest – voor een bedrag van (€ 17.047.108,- minus € 9.170.000,- =) € 7.877.108,-.

De totale vordering bedraagt daarmee: € 12.320.000,- + € 7.877.108,- +

€ 637.946.- = € 20.835.054,-.

2.10.

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 17 juli 2018 het gevraagde verlof verleend, met begroting van de vordering, inclusief rente en kosten op € 23.248.500,-. Diezelfde dag heeft HC ten laste van DYDL beslag gelegd op het gebouw.

2.11.

Een arbitrageprocedure is inmiddels aanhangig.

3.Het geschil

3.1.

DYDL vordert kort gezegd:

primair: opheffing van het beslag van 17 juli 2018 en een verbod voor HC om opnieuw beslag te leggen;

subsidiair: opheffing van het beslag, indien DYDL vervangende zekerheid stelt voor een door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag;

indien de voorzieningenrechter niet zelf opheft op straffe van verbeurte van dwangsommen en in alle gevallen met veroordeling van HC in de proceskosten.

3.2.

DYDL legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag:

- met de beslaglegging schendt HC de Settlement Agreement, die voorziet in vervangende zekerheid (verrekening met de huurpenningen);

- HC heeft geen belang bij het beslag, omdat DYDL voldoende verhaal biedt, zodat er geen gegronde vrees voor verduistering bestaat;

- HC heeft haar vorderingen opgeklopt en doet deze veel te hoog voorkomen;

- HC maakt misbruik van procesrecht door het beslag op oneigenlijke gronden te leggen, namelijk om DYDL onder druk te zetten in plaats van om haar verhaalspositie veilig te stellen;

- HC heeft de voorzieningenrechter onjuist en/of onvolledig voorgelicht, daarmee in strijd handelend met artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

3.3.

HC voert verweer. Zij stelt daartoe, kort samengevat, dat haar huidige vordering veel hoger is dan ten tijde van de Settlement Agreement te voorzien viel, dat in de Settlement geen beslagverbod is opgenomen en dat gegronde vrees bestaat dat DYDL het gebouw verkoopt en vervolgens haar schulden betaalt en de vennootschap leeg haalt, en/of op een faillissement afstevent waardoor HC voor verhaal van haar vordering achter het net zal vissen. Het nieuwe beslag is dus wel degelijk gerechtvaardigd en nergens mee in strijd, aldus HC.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

DYDL heeft allereerst gesteld dat het beslag moet worden opgeheven, omdat uit de Settlement Agreement waarmee partijen hun geschil beoogden te beëindigen (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst), niet alleen voortvloeit dat het beslag van 28 december 2016 moest worden opgeheven, maar ook dat HC geen nieuwe beslagen mocht leggen voor vorderingen voortkomend uit het (zelfde) geschil. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van HC waarvoor in december 2016 beslag was gelegd toen rond de € 1,5 miljoen bedroeg.

4.2.

In de vaststellingsovereenkomst is niet letterlijk opgenomen dat HC zich verbond om in de toekomst geen nieuwe beslagen te leggen. Voor de uitleg van de inhoud van een overeenkomst is echter niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het (ook) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zo bezien vloeit uit de vaststellings-overeenkomst voort dat het HC niet vrijstond om, bij (min of meer) gelijk blijvende omstandigheden, nieuwe beslagen te leggen voor dezelfde vordering, ofschoon dat haar in de vaststellingsovereenkomst niet met zoveel woorden is verboden. In het verweer van HC ligt echter besloten dat de omstandigheden niet langer vergelijkbaar zijn.

4.3.

Ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst, op 6 februari 2017, was al duidelijk dat de gepretendeerde vordering die aan het beslag ten grondslag was gelegd – en die samenhing met de vertraging van de verbouwing en de kosten die HC extra moest maken – flink zou kunnen oplopen. Immers, de aanvankelijke opleverdatum van het gebouw (31 oktober 2016) was toen al geruime tijd verstreken en de verbouwing was nog niet voltooid. Alleen al de mogelijk verbeurde boete liep op met € 17.500,- per dag en vanaf 1 april 2017 (in de visie van HC) met € 35.000,- per dag, dat wil zeggen met 6,4 respectievelijk 12,7 miljoen per jaar, waar een mogelijke schade in verband met kosten en gederfde winst dan nog eens zou bijkomen. Dat de vordering zou kunnen oplopen tot een bedrag van rond de € 10 miljoen was dan ook te voorzien.

4.4.

De opvatting van DYDL dat de datum 31 oktober 2016 niet zou moeten worden aangemerkt als de datum waarop de eerste oplevering had moeten plaatsvinden en vanaf wanneer de boetes zijn gaan lopen, wordt overigens niet gedeeld. De Delivery Agreement is in dat opzicht duidelijk. In rechtsoverweging 4.7 wordt daarop nog nader ingegaan.

4.5.

Dat de eerste oplevering van het gebouw pas op 17 januari 2018 plaatsvond en dat de schade mogelijk zou kunnen oplopen tot een bedrag van rond de € 20 miljoen viel echter ten tijde van de vaststellingsovereenkomst niet te verwachten. Daarnaast is van belang dat DYDL niet heeft weersproken dat er concrete plannen bestaan het gebouw (of de aandelen in DYDL) op korte termijn te vervreemden.

Deze omstandigheden bij elkaar genomen leiden tot het oordeel dat partijen over en weer de vaststellingsovereenkomst redelijkerwijs zo hebben moeten begrijpen dat deze HC weliswaar beperkte in haar mogelijkheden tot het leggen van nieuwe beslagen, maar geen algemeen verbod daartoe impliceerde. Het overeengekomene staat het opnieuw beslag leggen bij de huidige stand van zaken niet zonder meer in de weg. Ook de stelling van DYDL dat het Addendum bij de huurovereenkomst –

op grond waarvan de huur kan worden verrekend met de gepretendeerde vordering van HC – is bedoeld als een uitputtende vorm van zekerheid, houdt geen stand. Dit volgt niet uit de bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst. Dat het wel de bedoeling van partijen zou zijn heeft DYDL tegenover de betwisting daarvan door HC onvoldoende toegelicht. De primaire stelling van DYDL dat HC met het nieuwe beslag de Settlement Agreement schendt, wordt dan ook verworpen.

4.6.

DYDL heeft verder gesteld dat het beslag niet nodig is, omdat het Addendum bij de huurovereenkomst voldoende zekerheid biedt.

Ook daar heeft HC het nodige tegenin gebracht. Partijen zijn het erover eens dat de huurprijs voor HC € 1 miljoen per jaar bedraagt en dat de initiële huurtermijn 10 jaar is. Op voorhand kan er niet van worden uitgegaan dat HC het contract hoe dan ook met 10 jaar zal verlengen. Deze vorm van zekerheid vertegenwoordigt dus ‘slechts’ een bedrag van ongeveer € 10 miljoen. Verder zal weliswaar bij verkoop van het gebouw dit beding in beginsel overgaan op een nieuwe eigenaar, maar is het niet volledig duidelijk of het ook doorwerkt bij een eventueel faillissement van DYDL. Weliswaar zou bij een faillissement ook het beslag op het gebouw vervallen, maar HC heeft uiteengezet dat de kans op een faillissement wordt vergroot als het beslag wordt opgeheven, omdat DYDL het gebouw dan kan vervreemden en met de opbrengst haar schuldenlast – waarvan aannemelijk is geworden dat deze aanzienlijk is – kan verlichten waarna er weinig te verhalen overblijft. Deze argumenten snijden hout en maken dat het beslag in elk geval niet onnodig is.

4.7.

Volgens DYDL is de vordering deels summierlijk ondeugdelijk, aangezien de boetes verkeerd zijn berekend en de schadebedragen enorm zijn opgeklopt. Voor de boetes heeft DYDL zich daarbij met name beroepen op haar stelling dat niet 31 oktober 2016, maar de datum van daadwerkelijke oplevering als “Delivery Date” moet worden aangemerkt. Zoals reeds overwogen onder 4.4 wordt is die opvatting niet juist. De omstandigheid dat bij de definitie van Delivery Date (zie voor de tekst 2.3) het woord ‘shall’ is gebruikt – shall be delivered – betekent, anders dan DYDL heeft betoogd, niet dat hiermee geen verplichting wordt gecreëerd, alleen al niet omdat een boetebeding bij te late oplevering in dat geval zinledig zou zijn. DYDL stelt dat artikel 10.5 van de Development Agreement waarin staat dat ‘contractors’ na de Delivery Date slechts beperkte toegang tot het gebouw hebben, haar uitleg ondersteunt, omdat dit zou betekenen dat zij dan geen toegang meer zouden hebben om de werkzaamheden te verrichten die vóór de eerste oplevering hadden moeten worden voltooid. Deze stelling is niet overtuigend. Een eventuele vertraging in de oplevering neemt niet weg dat correct moet worden opgeleverd, wat toegang tot het gebouw van degenen die daarvoor moeten zorgdragen meebrengt. Dat doet echter de datum van de aanvankelijk beoogde ‘Delivery Date’, en dus de ingangsdatum van de boetes niet verschuiven. Ook in het geval ervan zou worden uitgegaan dat de ingangsdatum voor de hogere boete (boete II) zou liggen zes maanden na de daadwerkelijke oplevering, beloopt de boete (boete I) wegens de vertraging in de periode 31 oktober 2016 tot 17 januari 2018 (de datum waarop zowel de eerste als de tweede oplevering heeft plaatsgevonden) al (€ 17.500 x 444 dagen =)
€ 7.770.000,- . Daarbij komt dan nog de gevorderde schadevergoeding, wegens de gemaakte kosten en de gederfde winst. De hoogte daarvan komt op voorhand niet summierlijk ondeugdelijk voor. Ook de hoogte van de vorderingen is dus geen grond voor opheffing van het beslag. Daar komt bij dat al deze vorderingen onderwerp vormen van de inmiddels aanhangige arbitrageprocedure, die naar partijen hebben meegedeeld, vermoedelijk in de loop van volgend jaar zal zijn afgerond. Over de gegrondheid en de hoogte van de vorderingen zal dus binnen afzienbare termijn duidelijkheid bestaan.

4.8.

Verder heeft DYDL zich beroepen op artikel 21 Rv., stellende dat HC bij het vragen van beslagverlof de voorzieningenrechter heeft misleid door de Settlement Agreement niet mee te zenden en ook niet te vermelden dat daarvan deel uitmaakte de verplichting voor HC tot opheffing van het beslag. Inderdaad had het op de weg van HC gelegen om de inhoud van de vaststellingsovereenkomst volledig(er) weer te geven of deze mee te sturen. Nu zij echter wel melding heeft gemaakt van de vaststellingsovereenkomst en niet aannemelijk is dat kennisneming van deze nadere gegevens tot weigering van het verlof had geleid, biedt deze nalatigheid onvoldoende grond voor opheffing van beslag.

4.9.

Ook de stelling van DYDL dat op oneigenlijke gronden beslag is gelegd, namelijk om DYDL onder druk te zetten en niet om verhaalsmogelijkheden veilig te stellen, gaat niet op. HC heeft voldoende gemotiveerd (zoals uiteengezet in 4.6) dat zij belang heeft bij het beslag tot zekerheid voor de inning van haar gepretendeerde vorderingen. Dat DYDL door de beslaglegging onevenredig in haar belangen is getroffen is niet aannemelijk geworden.

4.10.

Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering van DYDL wordt afgewezen.

4.11.

Blijft over het subsidiair gevorderde. In artikel 705, lid 2, Rv is bepaald dat de opheffing van het beslag wordt uitgesproken (onder meer) als het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Uit hetgeen hiervoor onder 4.6. is overwogen volgt dat het Addendum bij de huurovereenkomst, ander dan DYDL meent, daartoe niet toereikend is. Voor het antwoord op de vraag wat in de gegeven omstandigheden voldoende zekerheid is kan aan dat Addendum echter ook niet geheel worden voorbijgegaan. De daarmee geboden zekerheid beloopt immers, zoals hiervoor overwogen, redelijkerwijs een bedrag van € 10 miljoen. Dit betekent dat DYDL in elk geval aanvullende zekerheid, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie zou moeten stellen voor een bedrag van € 13.248.500,00. Aangezien van een concreet aanbod tot het stellen van zekerheid nog geen sprake is, kan het subsidiair gevorderde niet worden toegewezen. Wel zal de vordering waarvoor verlof is verleend inclusief rente en kosten worden herbegroot op € 13.248.500,00.

4.12.

Voor het overige zullen de gevraagde voorzieningen worden geweigerd.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden verrekend zoals hierna is vermeld

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

herbegroot de vordering waarvoor verlof is verleend inclusief rente en kosten op € 13.248.500,00;

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3.

verrekent de proceskosten aldus tussen partijen dat elke partij de eigen kosten draagt;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2018.^[1]