Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/654981 / KG ZA 18-1040 / CdK/MB
Vonnis in kort geding van 26 oktober 2018
in de zaak van
de stichting
STICHTING NEDERLANDSE TOP 40,
gevestigd te Hilversum,
eiseres bij dagvaarding van 3 oktober 2018,
advocaat mr. R.P.J. Ribbert te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RADIO 538 B.V.,
gevestigd te Hilversum,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Schaap te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Stichting en Radio 538 worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 12 oktober 2018 heeft de Stichting gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Radio 538 heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van de Stichting: [naam] en [naam] , bestuurders, met
mr. Ribbert en zijn kantoorgenoot mr. W.M. Kemkers;
aan de zijde van Radio 538: [naam] , directeur, [naam] , business director, met mr. Schaap en haar kantoorgenoot mr. M.J. Kroon.
2.De feiten
2.1.
De Stichting is opgericht in 1975 en heeft ten doel het stimuleren van de algemene belangstelling voor en verbreiding van de kennis van lichte muziek. De Stichting is houdster van de merken “Top 40”, “Tipparade” en “Alarmschijf”. De Stichting stelt wekelijks de Top 40 hitlijst en de Tipparade samen. Sinds 1976 wordt de Top 40 hitlijst op vrijdagmiddag uitgezonden van 14:00 uur tot 18:00 uur.
2.2.
Radio 538 is een commerciële radiozender, opgericht in 1992. Radio 538 is te beluisteren via de kabel en via een landelijk dekkend FM-zendernetwerk. Daarnaast kent Radio 538 een aantal digitale themakanalen, zoals 538Hitzone, 538NL en 538IBIZA.
2.3.
Zowel de Stichting als Radio 538 is opgericht door [naam] en [naam] .
2.4.
De afgelopen 25 jaar is de Top 40 uitgezonden op de vrijdagmiddag via de landelijke zender op Radio 538. Daartoe zijn tussen de Stichting en Radio 538 licentieovereenkomsten afgesloten, waarvan de laatste dateert van 18 april 2016.
Gemiddeld beluisteren (minimaal) ongeveer 733.000 mensen dit programma. De Top 40 heeft diverse sponsors gehad, tot aan 1 januari 2019 is dit Mediamarkt, die tot in het najaar van 2017 ook een sponsor van Radio 538 was.
2.5.
De licentieovereenkomst van 18 april 2016, die liep van 1 januari 2015 tot en met – in beginsel - 31 december 2017, bevat onder meer de volgende bepalingen:
“
Artikel 1 Definities(…)
Artikel 1 Definities(…)
- Diensten en Producten: - De radioprogramma’s van Radio 538 genaamd Top 40
(…)
Artikel 2 Aard en omvang van de merklicentie
(…)
Artikel 3 Aard en omvang van de licentie en levering van de hitlijsten
3.1
Licentiegever(de Stichting, vzr.)
verleent aan Licentienemer(Radio 538, vzr.)
een exclusieve licentie voor het gebruik van de actuele Hitlijsten in combinatie met de Merken ten behoeve van het produceren en uitzenden van het radioprogramma Top 40. Licentienemer garandeert dat dit wekelijks plaatsvindt vrijdagmiddag tussen 14:00 en 18:00 uur. Voornoemde tijden kunnen slechts worden gewijzigd na schriftelijke toestemming door Licentiegever. Voorts wordt een niet-exclusieve licentie verleend de actuele hitlijsten te gebruiken in combinatie met de merken TOP40 en TIPPARADE ten behoeve van het televisieprogramma Top40 uitgezonden op TV538 en het digitale kanaal 538 Top40. Licentienemer aanvaardt deze licenties.
verleent aan Licentienemer(Radio 538, vzr.)
een exclusieve licentie voor het gebruik van de actuele Hitlijsten in combinatie met de Merken ten behoeve van het produceren en uitzenden van het radioprogramma Top 40. Licentienemer garandeert dat dit wekelijks plaatsvindt vrijdagmiddag tussen 14:00 en 18:00 uur. Voornoemde tijden kunnen slechts worden gewijzigd na schriftelijke toestemming door Licentiegever. Voorts wordt een niet-exclusieve licentie verleend de actuele hitlijsten te gebruiken in combinatie met de merken TOP40 en TIPPARADE ten behoeve van het televisieprogramma Top40 uitgezonden op TV538 en het digitale kanaal 538 Top40. Licentienemer aanvaardt deze licenties.
(…)
Artikel 4 Aanvang, duur en verlenging van de licenties
(…)
4.3
De overeenkomst zal na de (…) termijn telkens automatisch worden verlengd voor de duur van een jaar, tenzij een der Partijen met inachtneming van een termijn van zes maanden vóór het verstrijken van de (…) termijn (…) de overeenkomst opzegt (…)
Artikel 5 Licentievergoeding
(…)
Artikel 6 Gebruik en Handhaving van de Merken en Hitlijsten
6.1
Partijen komen overeen, dat Licentienemer wekelijks de Merken en de op dat moment geldende Hitlijsten zal gebruiken voor haar Producten en Diensten, op de wijze als dit op het moment van de ondertekening van deze overeenkomst ook gebeurd.”
In artikel 11.2 staat dat deze rechtbank bevoegd is ter zake van geschillen over deze overeenkomst.
2.6.
Bij brief van 23 november 2017 heeft Radio 538 de overeenkomst met de Stichting opgezegd. Omdat daarbij de overeengekomen opzegtermijn niet in acht was genomen is de opzegging omgezet in een opzegging per 31 december 2018.
2.7.
Partijen zijn vervolgens met elkaar in overleg gegaan over een voortzetting van de overeenkomst, ook na 31 december 2018. Een van de problemen daarbij was dat Mediamarkt de sponsoring per 1 januari 2019 niet wilde voortzetten en de Stichting in verband daarmee de tarieven aanzienlijk wilde verhogen. Met een verhoging naar € 300.000,- als licentievergoeding wilde Radio 538 uiteindelijk wel akkoord gaan. In een e-mail van 5 september 2018 heeft [voorzitter stichting] (de voorzitter, hierna [voorzitter stichting] ) namens de Stichting aan Radio 538 een voorstel gedaan voor voortzetting van de licentieovereenkomst, waarin onder meer het volgende staat:
“
Licentienemer is hiervoor aan Top40 jaarlijks € 300.000,- ex btw en € 100.000,- barterzendtijd verschuldigd (die wij zullen inzetten voor Top 40 gerelateerde zaken als cd’s, merchandise, boeken en top40.nl). De licentie heeft een minimale looptijd van 5 jaar. (…) Licentienemer zal gedurende de looptijd van een 5-jarige overeenkomst, jaarlijks minimaal € 500.000,- aan mediawaarde op al haar platforms inzetten om het merk Top40 te promoten.” In de betrokken
Licentienemer is hiervoor aan Top40 jaarlijks € 300.000,- ex btw en € 100.000,- barterzendtijd verschuldigd (die wij zullen inzetten voor Top 40 gerelateerde zaken als cd’s, merchandise, boeken en top40.nl). De licentie heeft een minimale looptijd van 5 jaar. (…) Licentienemer zal gedurende de looptijd van een 5-jarige overeenkomst, jaarlijks minimaal € 500.000,- aan mediawaarde op al haar platforms inzetten om het merk Top40 te promoten.” In de betrokken
e-mailwisseling wordt niet gerefereerd aan de kwaliteit van de samenstelling van de Top 40 of de Tipparade.
2.8.
In een persbericht van Radio 538 van maandag 24 september 2018 staat het volgende:
“
Radio 538 komt met een vernieuwde en gemoderniseerde hitlijst, de 538TOP50. (…) Begin november is wekelijks op het vertrouwde tijdstip van 14.00 tot 18.00 de 538TOP50 te horen, (…) Na ruim 25 jaar neemt Radio 538 afscheid van de Nederlandse Top 40. Door de veranderingen in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen. De recente gesprekken met de Stichting Nederlandse Top 40 leidden niet tot een akkoord. De vernieuwing is nodig omdat streamingcijfers onnauwkeurig zijn als het gaat om de waardering. Zo is 30 seconden afspelen al voldoende om mee te tellen. Ook is niet bekend door hoeveelverschillendepersonen een bepaalde track gestart wordt.
Radio 538 komt met een vernieuwde en gemoderniseerde hitlijst, de 538TOP50. (…) Begin november is wekelijks op het vertrouwde tijdstip van 14.00 tot 18.00 de 538TOP50 te horen, (…) Na ruim 25 jaar neemt Radio 538 afscheid van de Nederlandse Top 40. Door de veranderingen in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen. De recente gesprekken met de Stichting Nederlandse Top 40 leidden niet tot een akkoord. De vernieuwing is nodig omdat streamingcijfers onnauwkeurig zijn als het gaat om de waardering. Zo is 30 seconden afspelen al voldoende om mee te tellen. Ook is niet bekend door hoeveelverschillendepersonen een bepaalde track gestart wordt.
(…)
Tot het einde van het jaar is ook de Top 40 nog wekelijks op vrijdagmiddag te horen op 538.nl en 538DAB+.”
In een bericht van Radio 538 op Facebook van diezelfde dag staat:
“
Radio 538 We nemen alle relevante streamingdiensten én airplay mee, zo wordt nu gecheckt welke tracks het populairst zijn. Omdat er met Top 40 (onder andere) geen overeenstemming bereikt kon worden over een nauwkeurigere manier van meten, introduceren we onze eigen lijst waarbij dit wel wordt toegepast!”
Radio 538 We nemen alle relevante streamingdiensten én airplay mee, zo wordt nu gecheckt welke tracks het populairst zijn. Omdat er met Top 40 (onder andere) geen overeenstemming bereikt kon worden over een nauwkeurigere manier van meten, introduceren we onze eigen lijst waarbij dit wel wordt toegepast!”
2.9.
Op de website
www.mediacourant.nlverscheen op 24 september 2018 het volgende bericht;
www.mediacourant.nlverscheen op 24 september 2018 het volgende bericht;
“
Radio 538 stopt na maar liefst 25 jaar met het uitzenden van de Nederlandse top 40. De radiozender is ontevreden over de manier waarop de lijst wordt samengesteld en komt nu met een eigen hitlijst. (…) Door de veranderingen in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen. “De recente gesprekken met de Stichting Nederlandse Top 40 leidden niet tot een akkoord.” ”
Radio 538 stopt na maar liefst 25 jaar met het uitzenden van de Nederlandse top 40. De radiozender is ontevreden over de manier waarop de lijst wordt samengesteld en komt nu met een eigen hitlijst. (…) Door de veranderingen in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen. “De recente gesprekken met de Stichting Nederlandse Top 40 leidden niet tot een akkoord.” ”
2.10.
De Stichting heeft als productie 18c een print van de website van NPO radio 1 in het geding gebracht, waarin over de beëindiging van de samenwerking tussen partijen is vermeld:
“
De Stichting en Radio 538 verschilden teveel van mening als het gaat over het veranderen van de lijst. “Door de verandering in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen.”, zegt Radio 538 in een verklaring.”
De Stichting en Radio 538 verschilden teveel van mening als het gaat over het veranderen van de lijst. “Door de verandering in de markt en de wijze waarop muziek wordt geconsumeerd, wil de zender de samenstelling van de lijst veranderen.”, zegt Radio 538 in een verklaring.”
2.11.
Op 25 september 2018 verscheen een bericht op
www.telegraaf.nl/entertainment, waarin onder meer het volgende stond:
www.telegraaf.nl/entertainment, waarin onder meer het volgende stond:
“(…) 538 wil stoppen met het uitzenden van de populaire hitlijst. De beslissing kwam als een verrassing voor de Stichting (…), al werd er achter de schermen al langere tijd gepraat over het wel of niet verlengen van het contract. Op aanwijzing van de directie van 538 voerde de stichting ook al gesprekken met andere zenders. Vandaar dat maandag snel geschakeld kon worden en Qmusic kon worden aangekondigd als de nieuwe partner van de Top 40. “Een weloverwogen keuze”, aldus [voorzitter stichting] .”
2.12.
Bij brief van 26 september 2018 heeft de raadsman van de Stichting Radio 538 gesommeerd (onder meer) te bevestigen dat de Top 40 tot het einde van het jaar zoals gebruikelijk iedere vrijdagmiddag zal worden uitgezonden via het FM-zendernetwerk en een rectificatie aan te bieden aan een aantal media en deze rectificatie gedurende een maand te publiceren op de openingspagina van de website
www.radio538.nl. Radio 538 heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
www.radio538.nl. Radio 538 heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
2.13.
Onder de gedingstukken (productie 11 van de Stichting) bevindt zich de uitkomst van het Nationaal Luisteronderzoek waarin is vermeld dat in 2017 52% van de luisteraars naar de radio luisterde via ether/FM, 11% via de kabel, 19% via internet en 5% via DAB+. Om DAB+ te kunnen ontvangen dient men te beschikken over een speciaal met het internet verbonden toestel. Een substantieel deel van de nieuwe auto’s (38% volgens Radio 538) is van een dergelijke ontvanger voorzien.
3.Het geschil
3.1.
De Stichting vordert om Radio 538 te bevelen:
1. op de vrijdagen in november en december 2018 het radioprogramma Top 40, op de tot op heden gebruikelijke wijze in de middag van 14:00 uur tot 18:00 uur uit te zenden via het landelijke FM-zender netwerk van Radio 538;
2. binnen 6 uur na betekening van het te wijzen vonnis een rectificatie te verzenden naar het ANP, de redacties van RTL Boulevard en SBS Shownieuws, de entertainment redacties van De Telegraaf en het Algemeen Dagblad, en gedurende een maand te publiceren op de openingspagina van de website www.radio538.nl, waarin - kort gezegd - wordt rechtgezet de mededeling dat de samenwerking tussen partijen zou zijn beëindigd omdat ze het niet eens konden worden over de (wijze van) samenstelling van de Top 40, zoals nader omschreven in het petitum van de dagvaarding;
alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Radio 538 in de proceskosten.
3.2.
De Stichting heeft haar vorderingen, samengevat, als volgt toegelicht. Radio 538 schiet tekort in de nakoming van de licentieovereenkomst door de Top 40 vanaf 1 november 2018 ineens niet meer via de FM-zender te gaan uitzenden, maar alleen nog via Internet of DAB+. Als dat al niet letterlijk in strijd is met de overeenkomst, is het dat in elk geval naar de strekking en de bedoeling van partijen. Verder handelt Radio 538 onrechtmatig door het in de media te doen voorkomen dat de onderhandelingen zijn stukgelopen op de wijze van de samenstelling van de hitlijst, terwijl het alleen maar om geld ging. Radio 538 doet net alsof de Top 40 wordt samengesteld op basis van een achterhaald concept, terwijl dat niet het geval is. De reputatie van de Stichting wordt daarmee aangetast. Radio 538 moet de overeenkomst nakomen tot 1 januari 2019 en een rectificatie (doen) plaatsen.
3.3.
Radio 538 voert verweer en heeft daartoe, samengevat, onder meer het volgende aangevoerd. Radio 538 houdt zich aan het contract door tot het einde van het jaar op vrijdagmiddag uit te zenden, al is dat op een andere zender dan het FM kanaal. Ook de internetzender heeft een landelijk bereik. Over de zender is in de overeenkomst niets opgenomen. Artikel 6.1 ziet ook niet op de uitzending, maar alleen op de merkrechten. De Stichting heeft zelf de samenwerking laten klappen door absurd hoge tarieven te vragen, meer dan drie keer zoveel als voorheen. Waarschijnlijk was de overstap naar QMusic al voorgekookt, anders had die nooit op één dag – dezelfde dag dat Radio 538 het persbericht heeft verspreid – rond kunnen zijn. Om de luisteraars op de verandering voor te bereiden wil Radio 538 al vanaf november haar eigen Top50 uitzenden via de FM-zender. In de media is duidelijk gecommuniceerd dat de onderhandelingen om financiële redenen zijn spaak gelopen, de uiting op Facebook was een vergissing. Een rectificatie is beslist niet nodig en zeker niet op de door de Stichting gewenste schaal.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De Stichting heeft bij haar vorderingen een voldoende spoedeisend belang, nu Radio 538 voornemens is om per 1 november 2018 de Top 40 niet langer via haar FM-zender uit te zenden. Radio 538 heeft het spoedeisend belang op zichzelf ook niet betwist.
Vordering tot nakoming van de overeenkomst (vordering 1)
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat Radio 538 op basis van de overeenkomst die nog geldt tot 1 januari 2019 verplicht is om de Top 40 uit te zenden op vrijdagmiddag tussen 14.00 en 18.00 uur. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of de overeenkomst impliceert dat de uitzending plaatsvindt via het FM-kanaal. Radio 538 betwist dat. Zij heeft erop gewezen dat de uitzendgarantie pas sinds 2015 in de licentieovereenkomst is opgenomen en dat daarin niets is bepaald over de zender. Artikel 6.1, waarin staat dat Radio 538 “wekelijks de Merken en de op dat moment geldende Hitlijsten zal gebruiken voor haar Producten en Diensten,
op de wijze als dit op het moment van de ondertekening van deze overeenkomst ook gebeurt”, ziet niet op de uitzendlicentie, maar alleen op de merklicentie. Dit volgt volgens Radio 538 uit de plaats van deze bepaling in het contract. De Stichting ziet dat anders. Volgens haar geldt artikel 6.1 wel degelijk (ook) voor de wijze van uitzenden. Bovendien meent de Stichting dat uitzending via het FM-kanaal een verplichting is van Radio 538, die in het contract besloten ligt.
op de wijze als dit op het moment van de ondertekening van deze overeenkomst ook gebeurt”, ziet niet op de uitzendlicentie, maar alleen op de merklicentie. Dit volgt volgens Radio 538 uit de plaats van deze bepaling in het contract. De Stichting ziet dat anders. Volgens haar geldt artikel 6.1 wel degelijk (ook) voor de wijze van uitzenden. Bovendien meent de Stichting dat uitzending via het FM-kanaal een verplichting is van Radio 538, die in het contract besloten ligt.
4.3.
Het verweer van Radio 538 noopt tot uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarbij dient acht te worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.4.
Radio 538 zendt de Top 40 op basis van de overeenkomsten met de Stichting de laatste 23 jaar uit via de landelijke FM zender. Zij heeft daarvoor van de Stichting een exclusieve licentie gekregen. Vanaf (in elk geval) 2015 is in de licentieovereenkomst expliciet opgenomen dat Radio 538 uitzending op dat tijdstip
garandeert. Weliswaar is daarbij niet vermeld via welk kanaal dat dient te gebeuren, maar een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat Radio 538 de wijze van uitzending niet zo mag veranderen dat een substantieel lager aantal luisteraars wordt bereikt. Dat zou immers de bepaling waarin Radio 538 uitzending op de vrijdagmiddag garandeert reduceren tot een bepaling van ondergeschikt belang. Dat lijkt niet de bedoeling van partijen te zijn. Verder vormt artikel 6.1 wel een indicatie dat de inhoud van de samenwerking tussen partijen gelijk dient te blijven ten opzichte van het moment van ondertekening van de (laatste) overeenkomst, aangezien deze ziet op de ‘producten en diensten’ van Radio 538, die volgens de definities bestaan uit de radioprogramma’s. Maar ook als artikel 6.1 niet ziet op de (technische) wijze van uitzenden, maar alleen op merkgebruik, zoals Radio 538 stelt, moet in het licht van de geschiedenis en de totstandkoming van de overeenkomst en de feitelijke invulling ervan, worden aangenomen dat een structurele wijziging van uitzenden alleen kan plaatsvinden met instemming van beide partijen. Het verplaatsen van de uitzending van de FM zender naar Internet en DAB+ kanaal, moet als een zodanige wijziging worden gezien. Voldoende aannemelijk is immers (op basis van het onder 2.12 bedoelde Luisteronderzoek) dat slechts 24% van de luisteraars op dit moment via Internet en DAB+ naar de radio luistert. Eveneens blijkt uit het Luisteronderzoek dat in 2015 54% van alle luisteraars en in 2017 52% via ether/FM naar de radio luistert. Aannemelijk is daardoor dat een redelijk bestendige groep via ether/FM blijft luisteren. Weliswaar kan elke luisteraar die nu via de FM zender afstemt op de Top 40 via internet naar de Top 40 blijven luisteren, maar voldoende aannemelijk is dat een substantieel deel zal afhaken, althans zal blijven hangen bij de nieuwe 538TOP50. Door per 1 november 2018, gedurende de looptijd van de overeenkomst, de Top 40 zonder instemming van de Stichting, niet langer uit te zenden op de gebruikelijke wijze, namelijk via het FM kanaal, handelt Radio 538 dan ook in strijd met wat op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van haar kon worden verwacht. Dat in de meest recente overeenkomst ook de andere technische mogelijkheden zijn opgenomen, doet daaraan niet af, al was het maar omdat de exclusieve licentie daarop niet ziet. Juist voor die kanalen is een afzonderlijke
niet-exclusievelicentie verstrekt. Hetgeen eens te meer de uitleg van de Stichting ondersteunt.
garandeert. Weliswaar is daarbij niet vermeld via welk kanaal dat dient te gebeuren, maar een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt mee dat Radio 538 de wijze van uitzending niet zo mag veranderen dat een substantieel lager aantal luisteraars wordt bereikt. Dat zou immers de bepaling waarin Radio 538 uitzending op de vrijdagmiddag garandeert reduceren tot een bepaling van ondergeschikt belang. Dat lijkt niet de bedoeling van partijen te zijn. Verder vormt artikel 6.1 wel een indicatie dat de inhoud van de samenwerking tussen partijen gelijk dient te blijven ten opzichte van het moment van ondertekening van de (laatste) overeenkomst, aangezien deze ziet op de ‘producten en diensten’ van Radio 538, die volgens de definities bestaan uit de radioprogramma’s. Maar ook als artikel 6.1 niet ziet op de (technische) wijze van uitzenden, maar alleen op merkgebruik, zoals Radio 538 stelt, moet in het licht van de geschiedenis en de totstandkoming van de overeenkomst en de feitelijke invulling ervan, worden aangenomen dat een structurele wijziging van uitzenden alleen kan plaatsvinden met instemming van beide partijen. Het verplaatsen van de uitzending van de FM zender naar Internet en DAB+ kanaal, moet als een zodanige wijziging worden gezien. Voldoende aannemelijk is immers (op basis van het onder 2.12 bedoelde Luisteronderzoek) dat slechts 24% van de luisteraars op dit moment via Internet en DAB+ naar de radio luistert. Eveneens blijkt uit het Luisteronderzoek dat in 2015 54% van alle luisteraars en in 2017 52% via ether/FM naar de radio luistert. Aannemelijk is daardoor dat een redelijk bestendige groep via ether/FM blijft luisteren. Weliswaar kan elke luisteraar die nu via de FM zender afstemt op de Top 40 via internet naar de Top 40 blijven luisteren, maar voldoende aannemelijk is dat een substantieel deel zal afhaken, althans zal blijven hangen bij de nieuwe 538TOP50. Door per 1 november 2018, gedurende de looptijd van de overeenkomst, de Top 40 zonder instemming van de Stichting, niet langer uit te zenden op de gebruikelijke wijze, namelijk via het FM kanaal, handelt Radio 538 dan ook in strijd met wat op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van haar kon worden verwacht. Dat in de meest recente overeenkomst ook de andere technische mogelijkheden zijn opgenomen, doet daaraan niet af, al was het maar omdat de exclusieve licentie daarop niet ziet. Juist voor die kanalen is een afzonderlijke
niet-exclusievelicentie verstrekt. Hetgeen eens te meer de uitleg van de Stichting ondersteunt.
4.5.
Ook de omstandigheid dat Radio 538 op grond van de Mediawet eindverantwoordelijk is voor de uitzendingen, zoals zij heeft aangevoerd, staat een verplichting tot uitzending van de Top 40 op de FM zender tot de einddatum van het contract niet in de weg. De Stichting heeft verklaard uiteraard in te stemmen met het eventueel niet doorgaan van de uitzending in het geval van een nationale ramp of vergelijkbare situaties, zodat Radio 538 de bepalingen in Mediawet (met name artikel 3.5) kan blijven naleven.
4.6.
Radio 538 heeft ter ondersteuning van haar standpunt ook nog aangevoerd dat, anders dan de Stichting doet voorkomen, niet Radio 538 maar de Stichting zelf heeft aangestuurd op beëindiging van de samenwerking, door onredelijk hoge tarieven te eisen en de Stichting kennelijk al overeenstemming had bereikt met QMusic, terwijl de onderhandelingen nog liepen. In dat verband zou volgens Radio 538 de redelijkheid meebrengen dat Radio 538 vanaf 1 november 2018 haar eigen Top50 zou moeten kunnen uitzenden, om het publiek aan de nieuwe situatie te laten wennen. De voorzieningenrechter volgt Radio 538 daarin niet. Ook in het geval het handelen van de Stichting zelf heeft bijgedragen aan niet voortzetten van de overeenkomst na 1 januari 2019, neemt dat niet weg dat beide partijen nog tot 1 januari 2019 aan de overeenkomst zijn gebonden en deze te goeder trouw dienen na te komen.
4.7.
De slotsom is dat de vordering onder 1 met inachtneming van het voorgaande zal worden toegewezen.
Vordering tot rectificatie (Vordering 2)
4.8.
Toewijzing van de vordering tot rectificatie houdt in beginsel een beperking in van het in artikel 10 lid 1 van het EVRM vastgelegde recht op uitingsvrijheid. Een dergelijke beperking kan alleen worden opgelegd, indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de uitlatingen van (in dit geval) Radio 538 onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Bij de beantwoording van de vraag of dat aan de orde is, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken en de wederzijdse belangen worden afgewogen.
4.9.
De Stichting heeft rectificatie gevorderd van de onder 2.8 genoemde uitingen, aangezien deze volgens haar feitelijk onjuist zijn en de reputatie van de Radio 538Stichting beschadigen, omdat in die uitingen ten onrechte wordt gesuggereerd dat de samenstelling van de Top 40 een oorzaak was voor de beëindiging van het contract.
Daarbij wordt volgens de Stichting de indruk gewekt dat die samenstelling niet meer zou passen bij de moderne luistertechnieken, terwijl dat in haar ogen wel degelijk het geval is. Bovendien heeft de Stichting onweersproken gesteld dat Radio 538 zelf altijd bij de (wijze van) samenstelling betrokken is geweest.
4.10.
Partijen zijn het erover eens dat (alleen) financiële motieven aan het einde van hun samenwerking ten grondslag liggen en dat de samenstelling van de Top40 in de besprekingen over het al dan niet voortzetten van de overeenkomst, niet aan de orde is geweest.
4.11.
Anders dan Radio 538 heeft betoogd, is voldoende aannemelijk dat het de Stichting schade kan berokkenen als bij het publiek de gedachte postvat dat de samenstelling van de Top 40 geschiedt volgens een achterhaald concept. Dit kan immers het (luister)gedrag van het publiek en andere betrokkenen in negatieve zin beïnvloeden.
4.12.
Radio 538 heeft aangevoerd dat zij in het persbericht geen mededelingen heeft gedaan over de reden van het einde van de samenwerking en dat het Facebookbericht op een vergissing berust. Dat andere media het persbericht zo hebben opgevat dat de samenstelling van de hitlijst voor Radio 538 reden was om niet langer met de Stichting in zee te gaan (zie bijvoorbeeld 2.9), komt volgens Radio 538 voor hun eigen rekening.
Die opvatting wordt niet gedeeld. Door de weergave van de gang van zaken in het onder 2.8 aangehaalde persbericht, wordt wel degelijk de suggestie gewekt dat de samenstelling van de hitlijst een belangrijke factor was voor Radio 538 om de samenwerking te beëindigen. Zo is het ook in de landelijke media opgepakt (zie 2.10) . Het bericht op Facebook bevestigde dat. Voor zover dat bericht een fout betrof, is deze fout niet rechtgezet.
Die opvatting wordt niet gedeeld. Door de weergave van de gang van zaken in het onder 2.8 aangehaalde persbericht, wordt wel degelijk de suggestie gewekt dat de samenstelling van de hitlijst een belangrijke factor was voor Radio 538 om de samenwerking te beëindigen. Zo is het ook in de landelijke media opgepakt (zie 2.10) . Het bericht op Facebook bevestigde dat. Voor zover dat bericht een fout betrof, is deze fout niet rechtgezet.
4.13.
Nu de door de Stichting bestreden uitingen niet zijn gebaseerd op een juiste feitelijke grondslag en aannemelijk is dat deze de reputatie van de Stichting hebben aangetast, zijn deze uitingen onrechtmatig jegens de Stichting, is een rectificatie op zijn plaats en voldoet de beperking van de uitingsvrijheid van Radio 538 aan de daaraan te stellen (bij 4.8 vermelde) voorwaarden. De Stichting heeft bij een rectificatie voldoende (spoedeisend) belang. Daaraan wordt tegemoet gekomen als Radio 538 een rectificatie zendt aan het ANP en deze gedurende dertig dagen op de openingspagina van haar website plaatst, met de inhoud en binnen de termijn zoals in het dictum vermeld. Door de verspreiding en de inhoud van het bericht aldus te beperken wordt de uitingsvrijheid van Radio 538 niet disproportioneel aangetast en is ook aan haar belangen voldoende tegemoet gekomen. Ook de vordering onder 2 zal in zoverre worden toegewezen. Voor een verdergaande, of nader te verspreiden rectificatie bestaat onvoldoende aanleiding.
Dwangsommen en proceskostenveroordeling
4.14.
De aan de veroordelingen te verbinden dwangsommen worden gematigd zoals in het dictum vermeld.
4.15.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Radio 538 worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Radio 538 om op de vrijdagen in november en december 2018 het radioprogramma Top 40 op de tot op heden gebruikelijke wijze in de middag van 14:00 uur tot 18:00 uur uit te zenden via het landelijke FM-zender netwerk van Radio 538, met dien verstande dat Radio 538 wel zal kunnen blijven voldoen aan artikel 3.5 Mediawet;
5.2.
bepaalt dat Radio 538 een dwangsom verbeurt van € 20.000,- voor iedere keer dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.1 te voldoen;
5.3.
veroordeelt Radio 538 om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis een rectificatie te verzenden naar het ANP (Algemeen Nederlands Persbureau) en deze te plaatsen en gedurende dertig dagen geplaatst te houden op de openingspagina van de website www.radio538.nl, met de volgende inhoud:
Op 24 september 2018 heeft Radio 538 bericht over de beëindiging van de samenwerking tussen de Stichting Nederlandse Top 40 en Radio 538.
In deze berichtgeving heeft Radio 538 ten onrechte gesuggereerd dat de samenstelling van de Top 40 hitlijsten, omdat die niet meer in overeenstemming zou zijn met de moderne tijd, reden voor de opzegging en onderwerp van de onderhandelingen is geweest..
Dit is feitelijk onjuist. De samenstelling van de hitlijst is geen onderwerp van onderhandeling geweest, die vond in samenwerking met Radio 538 plaats. Aan de beëindiging van de overeenkomst zijn uitsluitend financiële onderhandelingen voorafgegaan.
De voorzieningenrechter heeft onze berichtgeving onrechtmatig geacht jegens de Stichting en ons veroordeeld tot het plaatsen van deze rectificatie.
5.4.
bepaalt dat Radio 538 een dwangsom verbeurt van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij nalaat aan de veroordeling onder 5.3 te voldoen;
5.5.
veroordeelt Radio 538 in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Stichting begroot op:
– € 81,00 € 81,00 aan explootkosten,
– € 81,00 € 626,00 aan griffierecht en
– € 81,00 € 980,00 aan salaris advocaat;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2018. [1]