ECLI:NL:RBAMS:2018:8586

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/632744 / HA ZA 17-729

Vonnis van 24 oktober 2018

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. H. Ferment te 's-Gravenhage,

tegen

de vennootschap naar buitenlands recht

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats] , Frankrijk,

gedaagde,

advocaat mr. R. van de Klashorst te 's-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van comparitie van 12 april 2018,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres] (hierna [eiseres] ) is 100% aandeelhouder in [bedrijf 1]

heeft de vordering waarover dit geding gaat overgedragen aan [eiseres] .

2.2.

Tussen [eiseres] en [gedaagde] hebben vanaf januari 2016 onderhandelingen plaatsgevonden over de herfinanciering van de vastgoedportefeuille van [eiseres] per medio 2016.

2.3.

Bij e-mailbericht van 29 februari 2016 heeft [naam 1] ( [bedrijf 2] ) aan [naam 2] ( [eiseres] ) onder meer het volgende geschreven:

“There is just one more point I would like to highlight, even though I believe that you are aware of this fact: This Term Sheet is an indicative offer, which is subject to final credit/investment committee approval of the lenders and subject to satisfactory due diligence results and execution of a legal documentation fully satisfactory to the lenders. We will include some wording in the Term Sheet.”

2.4.

Een Indicative Term Sheet, waarbij als partijen zijn vermeld: [bedrijf 3] , represented by [bedrijf 1] en [naam bedrijf 4] , members of [bedrijf 5] (“ [bedrijf 5] ”) and [bedrijf 2] (“ [bedrijf 2] ”) as Lenders en [bedrijf 2] as Agent luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“This Term sheet shall not constitute a loan agreement and is an indicative offer, with remains subject to final approval of the relevant committees of the Lenders. It is also subject to satisfactory results of the due diligence and execution of a legal documentation fully satisfactory to the Lenders. (…)

Available Commitment The lowest of(a) € 480,000,000(b) (…) (c) (…)

Drop Dead Fee 0.125% of the Available CommitmentThis Drop Dead Fee will be due and payable by the Borrower to the Lenders on 30 June 2016 in case the Borrower is no longer willing to sign the loan documentation, whereas the Lenders are finally committed by 30 June 2016 to sign the loan documentation under the conditions of this Term sheet.

Dit Term Sheet is gedateerd 7 maart 2016 en ondertekend namens [bedrijf 2] en [gedaagde]
‘on behalf of [naam bedrijf 4] , members of [bedrijf 5] ’.Onder de tekst “Accepted for and on behalf of the Obligor” is getekend door twee niet bij naam vermelde personen.

2.5.

Op 30 november 2016 heeft de advocaat van [eiseres] aan [gedaagde] – voor zover in deze zaak van belang - het volgende geschreven:

“Last January you entered into negotiations with my clients concerning the refinancing of the CMBS loan of the [naam portfolio] portfolio. My clients aimed to complete the refinancing in April 2016 (cf. for instance my clients’ e-mail of 19 January 2016) or in May 2016 (cf. later correspondence) since they had to utilise the required facility on 30 June 2016 at the latest. You were familiar with the portfolio and with my clients’ refinancing needs due to previous discussions concerning the ‘ [naam partnership] Partnership’ and other propositions. As a consequence of such earlier discussions - and in view of the ‘presentation’ attached to the aforementioned e-mail of 19 January 2016 - you were aware of the fact• that most of the properties concerned were rented out to Hema, and• that three of the properties concerned were rented out to V&D.

The e-mail of 19 January 2016 explicitly stated: “the V&D bankruptcy has been included in the valuations: therefore the values are based on an absolute downside scenario, (…)”

Due to the quality of and your familiarity with the portfolio concerned - and in view of the interest in financing many of the properties concerned which you had already expressed during previous discussions - it was realistic to expect that agreement concerning the refinancing facility would be reached on short notice. As it was stated in the e-mail of 19 January 2016: “Although the previous discussion related to a different proposition, we hope to reach agreement shortly as we discussed the term sheet extensively already and agreed more or less on a final version. Naturally, some clauses need to be amended in line with the different structure but based on the previous constructive and pleasant discussions we believe we should be able to finalize terms in the next couple of weeks. We suggest to discuss the proposition in more detail with you in a call. Given our timeline, we aim to present our refinancing options to our board in the first week of February and will ask them to decide on which route to pursue.”

From my clients I understand that you did or said nothing to temper these expectations. More in particular you did not raise any objection to the fact that many of the properties concerned were rented out to Hema, nor to the fact that for the three objects rented by V&D new tenants had to be found if V&D’s business would not be continued after the bankruptcy.

Following my clients’ e-mail of 19 January 2016 constructive negotiations took place, in the course of which negotiations an ‘indicative term sheet’ was signed on 7 March 2016 (inter alia ‘subject to final approval of the relevant committees of the Lenders’).

The negotiations continued after the signing of the indicative term sheet. In the course of the continued negotiations much additional information was sent to you and a property tour’ was organized on 22 March 2016.

In the course of March my clients approved the fee quote of [naam 3] (selected by the lenders for preparing the loan documentation) and shortly thereafter the valuators finalized the necessary valuations.

As it was stated in my clients’ e-mail of 14 April 2016: “We understood that the valuations have been finalized and that the total market value of the portfolio has been valued at EUR 802.5 million. Although, we expected a higher number (in the region of EUR 825-840 million), we are pleased to hear that the number fits in the necessary range to set the loan amount on EUR 480 million and with that we have again successfully achieved a significant milestone. Furthermore, we understood that a first draft of the loan documentation has been discussed already between the Lenders and that expectedly we will receive the first draft soon.”

In the preceding weeks some minor further issues had been discussed (…)

So, all went well and on 19 April 2016 [naam 3] sent a first draft of the facility agreement to my clients (assisted by [bedrijf 6] ). This draft was commented upon and on 30 April 2016 [bedrijf 6] asked when a revised draft could be expected.

At that stage you suddenly broke off negotiations. It goes without saying that my clients were stunned. Asked for the reasons for your withdrawal you only referred to:

• the ‘Hema risk’ (which was known before the start of the negotiations and had significantly decreased since then);• the V&D risk’ (which was also known before the start of the negotiations and had also significantly decreased since then);• the fact that you ‘had lost your appetite’.

Of these three reasons only the third one was convincing. After all, the ‘Hema risk’ and the V&D risk’ were known from the beginning and as demonstrated by the additional information submitted by my clients in the course of the negotiations these risks had significantly decreased. Moreover, [bedrijf 2] would contribute 120 million euro to the facility and after your withdrawal [bedrijf 2] still contributed 120 million euro, despite the alleged Hema and V&D ‘risks’ and despite the fact that your sudden withdrawal could easily have triggered doubts with [bedrijf 2] concerning the quality of the portfolio and/or the management thereof.

As a consequence of your sudden and ill-motivated withdrawal (‘because we lost our appetite’) from the negotiations:• My clients have made all costs caused by the negotiations conducted with you (such as the fees of [naam 3] and of the valuators) in vain. For these costs my clients seek compensation.• My clients had to arrange alternative refinancing on extremely short notice, as a consequence whereof they had to accept conditions less favorable than they could otherwise have obtained. For this damage my clients also seek compensation.”

2.6.

Een e-mailbericht van 7 april 2016 van [naam 4] aan [naam 5] (beiden van [gedaagde] ) met als onderwerp “Call report [eiseres] ” luidt als volgt:
“ [naam 2] , van [eiseres] , Rb) just wanted to check that we had all necessary info for our credit application. He will send us a very last update on the state of their negotiation for the vacant space and we’ll include the info in our LTH”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] zich jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gedragen door op of kort na 30 april 2016 zonder steekhoudende reden kenbaar te maken dat de in de Term Sheet omschreven financiering niet zou worden verschaft, met veroordeling van [eiseres] tot schadevergoeding, op te maken bij staat en veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

Standpunt [eiseres]

3.2.

[eiseres] stelt dat zij op grond van de Term Sheet en het verdere verloop van de onderhandelingen mocht vertrouwen op het tot stand komen van een overeenkomst.
[gedaagde] was al gedurende jaren bij de vastgoedportefeuille van [eiseres] betrokken. De contacten over de herfinanciering waar het in dit geding om gaat begonnen al in 2014. Op 7 november heeft [eiseres] aan [gedaagde] een indicatieve Term Sheet gestuurd inzake de beoogde financiering, die gevolgd werd door een tegenvoorstel van [gedaagde] op 19 november 2014. In 2015 vonden ontwikkelingen plaats zoals het afhaken van een andere financier, die hebben geresulteerd in verder onderhandelingen begin 2016. Deze hebben geleid tot de Term Sheet van 7 maart 2016. [gedaagde] wist dat de deadline voor het afronden van de herfinanciering 1 september 2016 was.

In januari wist [gedaagde] alles wat er te weten was over de te financieren portefeuille van [eiseres] . Ook het faillissement van V&D was toen bekend.
stelt dat het [gedaagde] niet vrij stond met een beroep op de in de Term Sheet gemaakte voorbehouden van de overeenkomst af te zien. Het ging om een eersteklas vastgoedportefeuille. Er was geen nieuwe informatie die het afbreken van de onderhandelingen kon rechtvaardigen. Afbreking van de onderhandelingen was voor [eiseres] zeer nadelig en [gedaagde] wist dat. [gedaagde] had een ‘drop dead fee’ bedongen, die door [eiseres] was geaccepteerd omdat de financiering behoudens het uitwerken van de benodigde documentatie in kannen en kruiken leek. Medewerkers van [gedaagde] bezwoeren [eiseres] steeds dat het verkrijgen van de benodigde goedkeuringen slechts een formaliteit was. De opgegeven redenen waren niet valide. [gedaagde] had de onderhandelingen wel mogen afbreken als over de leningsdocumentatie geen overeenstemming zou zijn bereikt of als bij de due dilligence nieuwe informatie zou zijn boven gekomen. Maar het stond [gedaagde] niet vrij met een beroep op het voorbehoud de onderhandelingen af te breken louter op grond van feiten en omstandigheden die voorafgaand aan het starten van de onderhandelingen allemaal al bekend waren. [gedaagde] moet worden gezien als een afdeling van [bedrijf 5] en niet als een soort hypotheekbemiddelaar. [gedaagde] is volgens [eiseres] schadeplichtig omdat zij op onrechtmatige wijze de onderhandelingen heeft afgebroken.

3.3.

Vanaf januari 2016 heeft [eiseres] steeds te maken gehad met functionarissen van [gedaagde] die zeer gretig en enthousiast waren. Het was dan ook een complete verrassing voor [eiseres] dat zij rond 30 april 2016 plotseling te horen kreeg dat besloten was geen financiering te verstrekken. Als [gedaagde] haar interne besluitvorming aldus inricht dat na maanden onderhandelen kan worden afgezien van een transactie op basis van informatie die al die tijd bekend is geweest (en in dit geval al lang daarvoor) heeft zij haar besluitvorming dermate gebrekkig ingericht dat zij ook reeds uit dien hoofde aansprakelijk is jegens gedupeerden die te goeder trouw met haar in onderhandeling zijn getreden, aldus [eiseres] .

Standpunt [gedaagde]

3.4.

[gedaagde] stelt dat blijkens de Term Sheet [gedaagde] niet zelf het krediet zou verstrekken, maar dat zij optrad als bemiddelaar “
on behalf of [naam bedrijf 4] , members of [bedrijf 5] ”. In de Term Sheet is nadrukkelijk als voorbehoud opgenomen
“subject to final approval of the relevant committees of the Lenders”.Hierop is ook in het onder 2.3 aangehaalde e-mailbericht al gewezen. Bij omvangrijke financieringstransacties is gangbaar dat de voorgenomen transactie de goedkeuring behoeft van een onafhankelijke kredietcommissie.

[gedaagde] heeft de onderhandelingen gevoerd teneinde het onderhandelingsresultaat aan de genoemde “relevant committees” voor te leggen. Dit waren de [bedrijf 7] (hierna: [bedrijf 7] ) en de [bedrijf 8] (hierna: [bedrijf 8] ). De [bedrijf 7] heeft haar goedkeuring aan de voorgenomen overeenkomst gegeven, maar de [bedrijf 8] niet. Vervolgens heeft [gedaagde] alternatieve voorstellen aan de [bedrijf 8] voorgelegd, maar ook deze zijn afgewezen en daarom zijn de onderhandelingen afgebroken, aldus [gedaagde] .

3.5.

Dat de onderhandelaars van [gedaagde] tot op zekere hoogte hoop op en vertrouwen hadden in het welslagen van de onderhandelingen, terwijl de [bedrijf 8] uiteindelijk heeft geoordeeld dat er relevante gronden waren om het financieringsvoorstel af te wijzen is een situatie die op grond van de rol- en bevoegdheidsverdeling tussen onderhandelaars en de onafhankelijke kredietcommissie in de praktijk kan voorkomen. Alleen bij geslaagde onderhandelingen op onderhandelaarsniveau komt toetsing door de onafhankelijke kredietcommissie aan de orde. De kredietcommissies zijn niet op de hoogte van de loop van de onderhandelingen. [eiseres] was er zich van bewust dat de kredietcommissies hun goedkeuring nog moesten geven, [gedaagde] verwijst naar de onder 2.6 aangehaalde weergave van een telefoongesprek.

3.6.

[gedaagde] heeft redenen voor de afwijzing gegeven, te weten: leegstand, lage huurniveau’s, de kredietwaardigheid van de huurders, het feit dat de panden grotendeels verhuurd waren aan de Bijenkorf en de Hema en ontwikkelkosten. [gedaagde] betwist dat de kredietcommissies alleen hun goedkeuring zouden mogen onthouden op bepaalde gronden. Ook betwist zij dat die goedkeuring slechts een formaliteit zou zijn. Zoals [naam 6] ter comparitie heeft verklaard wist [eiseres] dat na de goedkeuring door de [bedrijf 7] nog een stap diende te worden genomen, en wel de goedkeuring van de [bedrijf 8] . De [bedrijf 8] heeft nooit contact gehad met [eiseres] en dus ook niet het vertrouwen gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen, aldus [gedaagde] .

4.De beoordeling

4.1.

Bij de beoordeling van de vraag of het [gedaagde] in de gegeven omstandigheden al dan niet vrij stond de onderhandelingen af te breken moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad als strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf worden vooropgesteld dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken. Dat kan anders zijn als dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij (zie HR 12 augustus 2005, NJ 2005/467 ( [naam partijen 1] ).

4.2.

[gedaagde] heeft zich beroepen op het in de Term Sheet opgenomen voorbehoud
“subject to final approval of the relevant committees of the Lenders”. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat een dergelijk voorbehoud er in de regel toe leidt dat bij de wederpartij niet het vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang geen ‘approval’ verkregen is (zie o.a. zie HR 24 november 1995, NJ 1996/162 ( [naam partijen 2] ). De vraag is of er in dit geval omstandigheden zijn die tot een ander oordeel kunnen leiden.

4.3.

De onder 3.2 genoemde omstandigheden, voor zover zij erop neerkomen dat [gedaagde] ten tijde van de Term Sheet alles wist wat er te weten was over de te financieren portefeuille van [eiseres] is slechts relevant als wordt aangenomen dat die kennis toen ook al bij de kredietcommissies aanwezig was. [gedaagde] heeft dat gemotiveerd betwist, zij heeft gesteld dat de rolverdeling zo was dat [gedaagde] een voorstel uitonderhandelde en dat het uiteindelijke resultaat pas aan de kredietcommissies werd voorgelegd. [eiseres] heeft geen concrete omstandigheden gesteld waaruit iets anders zou kunnen worden afgeleid, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de kredietcommissies niet in de loop van de onderhandelingen van de inhoud van de voorgenomen transactie op de hoogte waren. Ook het feit dat in de onder 2.6 weergegeven telefoonnotitie sprake is van een “credit application” wijst daarop. Dat betekent dat de kredietcommissies niet al ten tijde van de Term Sheet alles wisten wat er te weten was over de te financieren portefeuille van [eiseres] .

4.4.

De stelling van [eiseres] dat medewerkers van [gedaagde] zouden hebben verklaard dat het verkrijgen van de benodigde goedkeuringen slechts een formaliteit was, wordt door [gedaagde] betwist en is ook in tegenspraak met het onder 2.3 weergegeven e-mailbericht en het daarmee overeenstemmende voorbehoud in de Term Sheet. Maar zelfs als medewerkers van [gedaagde] zich in de gestelde zin zouden hebben uitgelaten, kon dit niet meer zijn dan een voorspelling van de beslissing van de kredietcommissies en kon daardoor geen vertrouwen worden gewekt over de door die commissies te nemen beslissing. Duidelijk was immers dat die commissies hun ‘approval’ moesten geven, hetgeen een zelfstandige beslissing impliceert, die buiten [gedaagde] om ging.

Dat op enigerlei wijze door de kredietcommissies zelf vertrouwen zou zijn gewekt met betrekking tot de te nemen beslissing is niet gesteld of gebleken.

4.5.

[eiseres] stelt dat zij een ‘drop dead fee’ had geaccepteerd omdat de financiering behoudens het uitwerken van de benodigde documentatie in kannen en kruiken leek. Dat is evenwel haar eigen inschatting, die niet relevant is voor zover die niet is veroorzaakt door handelen van [gedaagde] .
Dat de drop dead fee het onderhandelen met andere partijen in de weg zou hebben gestaan, zoals [eiseres] ook heeft gesteld, is uit die bepaling niet af te leiden. De drop dead fee zou immers slechts verschuldigd zijn als [gedaagde] wel tot het sluiten van de overeenkomst bereid zou zijn, maar [eiseres] daarvan af zou zien. In ieder geval kan het bedingen van de drop dead fee niet hebben bijgedragen aan door [gedaagde] gewekt vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.

4.6.

[eiseres] verwijt [gedaagde] dat zij haar interne besluitvorming dermate gebrekkig heeft ingericht dat zij ook reeds uit dien hoofde aansprakelijk is, omdat na maanden onderhandelen is afgezien van een transactie op basis van informatie die al die tijd bekend was.
Zoals onder 4.3 hiervoor is vastgesteld, wisten de kredietcommissies die de ‘approval’ moesten geven, niet al ten tijde van de Term Sheet alles wat er te weten was over de te financieren portefeuille van [eiseres] . De stelling van [eiseres] , dat de onderhandelingen zijn afgebroken louter op grond van feiten en omstandigheden die voorafgaand aan het starten van de onderhandelingen al bekend waren, is dus feitelijk niet juist. Dat de kredietcommissies niet van het verloop van de onderhandelingen op de hoogte werden gehouden en pas na afronding daarvan met het resultaat werden geconfronteerd, is eigen aan de door [gedaagde] geschetste werkwijze. Een gebrekkige besluitvormingsprocedure is hierin niet te ontdekken. Het staat [gedaagde] vrij haar besluitvormingsprocedure zo in te richten als zij heeft gedaan en de daarbij passende voorbehouden te maken. Bovendien heeft [gedaagde] onbestreden aangevoerd dat dit gangbare praktijk is.

Dit betekent ook dat de stelling van [eiseres] dat de onderhandelingen niet mochten worden afgebroken louter op grond van feiten en omstandigheden die voorafgaand aan het starten van de onderhandelingen allemaal al bekend waren moet worden verworpen.

4.7.

Uit het voorafgaande volgt dat er geen omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat het uitgangspunt dat het een onderhandelende partij vrij staat de onderhandelingen af te breken in dit geval voor [gedaagde] niet gold.
Dat betekent dat niet behoeft te worden ingegaan op de vraag of de redenen die zijn opgegeven om de onderhandelingen af te breken valide waren, nu immers als een onderhandelende partij vrij is de onderhandelingen af te breken, daarvoor geen redenen behoeven te worden opgegeven.

4.8.

Het voorafgaande leidt tot afwijzing van de vordering. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 618,00

- salaris advocaat
1.629,00(3,0 punten × tarief € 543,00)

Totaal € 2.247,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.247,00, te voldoen binnen 14 dagen na heden, bij gebreke waarvan [eiseres] van rechtswege in verzuim zal zijn,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.^[1]