Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7257793 EA VERZ 18-804
beschikking van: 13 december 2018
func.: 34906
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker,
nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. S. Yan
t e g e n
Oger Fashion B.V.
gevestigd te Purmerend
verweerster
nader te noemen: Oger
gemachtigde: mr. P.R. Hendriks
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft op 6 oktober 2018 een verzoek met producties ingediend dat – samengevat – en na wijziging van het verzoek ter zitting strekt tot vernietiging van het hem gegeven ontslag op staande voet op respectievelijk 7 augustus 2018 en 19 september 2018 en, kort samengevat, doorbetaling van loon c.a. en tewerkstelling in zijn functie zodra hij daartoe weer arbeidsgeschikt is. Subsidiair verzoekt [verzoeker] om gehele dan wel gedeeltelijke vernietiging dan wel matiging van het concurrentie- en relatiebeding, onder oplegging van een dwangsom.
Oger heeft een verweerschrift tevens zelfstandig tegenverzoek met producties ingediend, waaronder een voorwaardelijk ontbindingsverzoek.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 15 november 2018. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Namens Oger zijn [naam 1] en [naam 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting nadere stukken ingediend en ter zitting hun standpunten toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
[verzoeker] is op 1 oktober 2014 in dienst getreden bij Oger in de functie van [naam functie 1] . Vanaf 29 oktober 2015 is [verzoeker] werkzaam als [naam functie 2] , tegen een salaris van laatstelijk € 3.600,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en exclusief bonus. Blijkens de overgelegde brief van 12 april 2016 is er tussen partijen een bijzondere bonusregeling afgesproken. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen.
1.2.
Bij brief van 7 augustus 2018 heeft Oger [verzoeker] op staande voet ontslagen. Blijkens de ontslagbrief wordt [verzoeker] verweten dat hij op 24 juli 2018 een broek en een riem aan een klant heeft meegegeven zonder af te rekenen. Verder wordt hem verweten dat hij op 3 augustus 2018 een overhemd aan een klant heeft meegegeven zonder af te rekenen en meer geld van de betreffende klant heeft ontvangen dan is aangeslagen op de kassa. Dit laatste verwijt is later door Oger ingetrokken, nu camerabeelden, anders dan eerst gedacht, onvoldoende uitsluitsel van de juistheid van dit verwijt geven. Voorafgaand aan de brief heeft op 7 augustus 2018 een gesprek tussen Oger en [verzoeker] plaatsgevonden waarin hij met deze voorvallen is geconfronteerd. [verzoeker] is na dit gesprek op vrijdag 3 augustus 2018 geschorst. Tegen deze schorsing heeft [verzoeker] bij brief van 4 augustus 2018 geprotesteerd en zijn gemachtigde heeft bij brief van 15 augustus 2018 uitleg verstrekt en bezwaar gemaakt tegen het ontslag op staande voet. Nadien is nog verdere correspondentie gevolgd.
1.3.
Kort na het ontslag op staande voet heeft [verzoeker] zich ziek gemeld in verband met het (opnieuw) opspelen van klachten in verband met een [ziektebeeld] .
1.4.
Bij brief van 19 september 2018 heeft de gemachtigde van Oger namens Oger, met verwijzing naar eerdere brieven van 4 en 13 september 2018, [verzoeker] opnieuw (voorwaardelijk) op staande voet ontslagen naar aanleiding van een tweetal nieuwe ontdekkingen. Het betrof de bestelling van een drietal maatwerkpantalons voor – volgens Oger – persoonlijk gebruik, maar op naam van ene [naam 3] en de bestelling van een drietal maatwerkpakken die in opdracht van [verzoeker] zouden zijn besteld, maar zijn besteld onder de naam [naam 4a] (of [naam 4b] ). In beide gevallen zou het zijn gegaan om handelingen in strijd met de interne regels. Daarnaast verwijst Oger naar de gang van zaken rond (het leeghalen van) de locker van [verzoeker] en het feit dat [verzoeker] een gewaarschuwd man was nu hij eerder, zoals bevestigd bij brief van 25 oktober 2015, (kort gezegd) malversaties had gepleegd door geld dat aan Oger toebehoort in eigen zak te steken.
1.5.
Wat de locker betreft wijst Oger erop dat [verzoeker] zich in eerste instantie vreemd heeft gedragen door direct na de aanzegging van de schorsing op 3 augustus 2018 eerst wel en vervolgens niet naar zijn locker te lopen. Hij wekte daarbij de indruk iets te verbergen te hebben. Oger heeft vervolgens, in afwachting van het leeghalen van de locker deze verzegeld door middel van tape, maar deze verzegeling bleek begin september 2018 te zijn verbroken en de locker was toen leeg. Oger houdt het ervoor (brief van 4 september 2018 van de gemachtigde) dat [verzoeker] zijn locker heeft doen openen en de daarin opgeslagen spullen heeft laten weghalen. [verzoeker] heeft deze gang van zaken betwist.
1.6.
Tussen partijen is nog verdere correspondentie gevoerd, maar tot een oplossing buiten rechte is het niet gekomen.
Verzoek
2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter het ontslag op staande voet van 7 augustus 2018 respectievelijk 19 september 2018 te vernietigen en Oger te veroordelen tot doorbetaling van het loon, wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede, onder verbeurte van een dwangsom, tewerkstelling nadat hij hersteld zal zijn. Aan dit verzoek legt [verzoeker] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Er hebben geen onregelmatigheden plaatsgevonden die hem kunnen worden verweten en zijn rol bij de door Oger genoemde voorvallen is goed verklaarbaar. [verzoeker] verzoekt verder vernietiging dan wel een gehele of althans gedeeltelijke matiging van het concurrentie- en relatiebeding. [verzoeker] verzoekt tenslotte, ook op verbeurte van een dwangsom, om een deugdelijke specificatie van hetgeen wordt betaald en om een veroordeling van Oger in de proceskosten. Aanvullend heeft [verzoeker] verzocht om een onder zijn regie te plaatsen rectificatie in de media en om verstrekking van een positief getuigschrift en positieve referenties. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden maakt hij aanspraak om de transitievergoeding en toekenning van een billijke vergoeding van € 302.220,00.
Verweer en zelfstandig tegenverzoeken
3. Oger verweert zich tegen het verzoek en voert aan dat alle verzoeken dienen te worden afgewezen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Oger voert aan dat wel degelijk een geldig ontslag op staande voet heeft plaats gevonden. Zij verwijst naar hetgeen is voorgevallen en stelt dat er onregelmatigheden hebben plaatsgevonden die [verzoeker] zijn te verwijten. Hij heeft gehandeld in strijd met interne voorschriften, hetgeen hem kan worden aangerekend, ook gezien hetgeen eerder is voorgevallen in 2015.
4. Oger verzoekt verder, bij wijze van zelfstandig tegenverzoek, om [verzoeker] te veroordelen om zijn Linkedin-profiel aan te passen, zodanig dat duidelijk wordt dat hij niet meer bij Oger werkt. Zij verzoekt verder om betaling van een bedrag van € 800,00 en een proceskostenvergoeding.
5. Oger heeft verder voorwaardelijk, namelijk voor zover het ontslag op staande voet geen stand houdt, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van, kort gezegd, de e, g en/of h grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro, met verkorting van de opzegtermijn en met bepaling dat geen transitievergoeding is verschuldigd nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
Beoordeling
Het ontslag op staande voet
6. [verzoeker] heeft het verzoek tot vernietiging tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop het ontslag op staande voet is gegeven.
7. Allereerst is aan de orde de vraag of sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat niet het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.
8. Een ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende reden en in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. De bewijslast van de dwingende reden ligt bij Oger als werkgever.
9. Gelet op de schriftelijke aanzegging van 7 augustus 2018 van het ontslag op staande voet was de directe aanleiding daarvoor de bevinding van Oger dat hij op 24 juli 2018 een broek en een riem aan een klant meegegeven heeft zonder af te rekenen. Verder wordt hem verweten dat hij op 3 augustus 2018 een overhemd aan een klant heeft meegegeven zonder af te rekenen en meer geld van de betreffende klant heeft ontvangen dan is aangeslagen op de kassa.
10. De kantonrechter overweegt dat blijkens de stukken het ontslag op staande voet dient te worden beoordeeld tegen een aantal van belang zijnde achtergronden. Zo heeft Oger Rotterdam, waar [verzoeker] werkzaam was, sinds enige tijd te maken met een hoge derving (= verlies) van artikelen en in dat kader is al het personeel op 12 juli 2018 gewezen op het belang van afspraken om dit te voorkomen. Verder is van belang dat [verzoeker] op 29 oktober 2015 een waarschuwing heeft gehad omdat zich, kort samengevat, onregelmatigheden hebben voorgedaan bij het geven van korting aan een klant. Tevens heeft [verzoeker] in verband daarmee een bedrag van € 158,00 aan Oger moeten terug betalen en is hij ontheven uit zijn functie van [naam functie 1] . Hij kreeg vervolgens de functie van [naam functie 2] . Uit de stukken is verder op te maken dat [verzoeker] één van de topverkopers van Oger was. Blijkens overgelegde verklaringen van klanten onderhield hij met sommigen van hen een bijzondere verkooprelatie. Hij heeft verder onbetwist naar voren gebracht dat hij klanten ook wel op afspraak overdag of ’s avonds hielp en ook wel bij hen thuis kwam. Oger beschikt niet ten aanzien van alle klanten over contactgegevens. Diverse klanten geven er de voorkeur aan contant af te rekenen.
11. Ten aanzien van hetgeen aan het eerste ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd overweegt de kantonrechter het volgende. De aan [verzoeker] verweten gedragingen zouden zijn te zien op camerabeelden. Die zijn niet aan [verzoeker] ter beschikking gesteld. [verzoeker] is door Oger wel de gelegenheid geboden de beelden op kantoor te bekijken, maar van dat aanbod heeft [verzoeker] geen gebruik gemaakt. Nu partijen gelet op de overgelegde stukken en het tussen hen gevoerde debat in hoofdzaak niet verschillen van mening over de gedragingen van [verzoeker] die op de beelden zouden zijn te zien, gaat de kantonrechter voorbij aan het verwijt dat [verzoeker] aan Oger maakt dat de camerabeelden ten onrechte niet aan hem ter beschikking zijn gesteld.
12. Het verwijt aan [verzoeker] van hetgeen op 24 juli 2018 is voorgevallen spitst zich toe op het, bij de verkoop aan een hem bekende en vaste klant van Oger van een viertal broeken van het merk Cohen, meegeven van één broek tegen een lagere prijs, namelijk die van het merk Brioni, een broek uit een oudere collectie, en het zonder af te rekenen meegeven van een broekriem. Bij het eerste zou [verzoeker] persoonlijk belang hebben gehad, vanwege de (hogere) provisieregeling op artikelen uit de oude collectie. Het tweede zou in strijd zijn met de geldende interne regels. [verzoeker] bestrijdt dat hij ten aanzien van het afrekenen van de broek iets verkeerd heeft gedaan. Hij heeft de labels gescand die aan de broeken waren bevestigd en kennelijk zat aan één van de broeken een verkeerd label. Ten aanzien van de broekriem voert hij aan dat deze op zicht meeging en dat het hier niet om een ongebruikelijke handeling ging. Het label heeft hij er vanaf gehaald en opgeborgen. Anders dan Oger stelt is er volgens [verzoeker] niets verdoezeld en heeft Oger evenmin financieel nadeel geleden. Daarbij is verder van belang dat is komen vast te staan dat de riem uiteindelijk op 22 september 2018 door of namens de betreffende klant alsnog bij Oger is afgerekend. Van financiële derving ten aanzien van de riem is dus uiteindelijk geen sprake geweest. De kantonrechter overweegt dat onopgehelderd is gebleven hoe een broek van het merk Cohen op basis van een label van het merk Brioni is afgerekend. Oger heeft gesteld dat [verzoeker] in verband hiermee diverse “losse” labels bij zich droeg en op deze wijze tot afrekening kon overgaan. Die zienswijze heeft Oger echter, tegenover de betwisting van [verzoeker] , op geen enkele wijze onderbouwd. [verzoeker] heeft zich er ten aanzien van de meegegeven riem op beroepen dat bij bekende klanten er wel vaker artikelen “op zicht” werden meegegeven. Dat is volgens Oger niet het geval en zij verwijst naar voorschriften waarin dit is verboden. Die voorschriften zijn echter niet overgelegd en de verwijzing naar afspraken ten aanzien van de derving (bijlage 1 bij het verweerschrift) geeft op dit punt ook geen duidelijkheid. Uit de door partijen gegeven toelichting op het werk van [verzoeker] komt het beeld naar voren dat hij in het kader van zijn werkzaamheden als “topverkoper” bepaalde vrijheden had en in dat kader is niet onbegrijpelijk dat hij aan een bekende klant van Oger een dergelijk artikel op zicht meegeeft.
13. Het voorval op 3 augustus 2018 komt in feite op hetzelfde neer. Partijen zijn het erover eens dat [verzoeker] bij de verkoop van een paar schoenen van het merk Santoni aan een klant, [naam 5] , tevens een overhemd aan deze klant heeft meegegeven zonder dat dit overhemd is afgerekend. Dat meegeven gebeurde op onorthodoxe wijze, namelijk door het overhemd in de doos van de schoenen te stoppen. De schoenen zijn wel afgerekend. Niet voor het bedrag van € 348,00 maar voor € 300,00. In eerste instantie heeft Oger [verzoeker] ook verweten dat hij [naam 5] een hoger bedrag dan € 300,00 betaald zou hebben en dat [verzoeker] het meerdere in eigen zak heeft gestoken, maar dat – zeer ernstige - verwijt heeft Oger later teruggenomen nu bij tweede bezichtiging van de camerabeelden hiervoor geen bevestiging bleek te vinden. Derhalve gaat het bij dit onderdeel van het verwijt in het kader van het ontslag op staande voet om het meegeven zonder betaling van een overhemd. Volgens [verzoeker] ging het hier ook om een artikel dat hij op zicht heeft meegegeven. Het label heeft hij van het overhemd afgehaald en op een tafel gelegd. Omdat hij met een klant aansluitend ging lunchen en vervolgens een gesprek kreeg in het kader van de schorsing c.a. heeft hij het label nog niet administratief kunnen verwerken. Oger heeft naar voren gebracht dat de betreffende [naam 5] het overhemd op 5 oktober 2018 alsnog is komen betalen, zij het niet voor de volle prijs van € 150,00, maar voor een lager bedrag, te weten € 298,00 welk bedrag met [verzoeker] zou zijn afgesproken. Oger heeft er verder op gewezen dat [naam 5] over de reden van het zonder betaling meegeven van het overhemd (“niet voldoende geld bij zich”) anders verklaart dan [verzoeker] heeft gedaan (op zicht meegegeven). Ook verklaart [naam 5] dat hij als frequente en goede klant wel vaker artikelen “op zicht” mee kreeg. De kantonrechter overweegt dat bij de verdere afwikkeling met [naam 5] [verzoeker] niet betrokken is geweest, zodat het voor hem lastig is zich te verweren tegen hetgeen kennelijk op 5 oktober 2018 tussen Oger en [naam 5] is besproken. Een verklaring van [naam 5] ontbreekt.
14. Het voorgaande in ogenschouw nemend is de kantonrechter van oordeel, met name ook nu het wellicht meest ernstige verwijt, het in eigen zak steken van geld dat een klant heeft betaald, is teruggenomen, er – behalve mogelijk ten aanzien van de broek- uiteindelijk geen financieel nadeel voor Oger is geweest, dat hetgeen aan het eerste ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd onvoldoende is om dit ontslag te dragen.
15. Nu aan de voorwaarde is voldaan van het op 19 september 2018 gegeven tweede ontslag op staande voet, komt de beoordeling daarvan vervolgens aan de orde. [verzoeker] wordt verweten:
- de bestelling van een drietal maatwerkpantalons voor – volgens Oger – persoonlijk gebruik, maar op naam van ene [naam 3] ;
- de bestelling van een drietal maatwerkpakken die voor [verzoeker] zouden zijn bedoeld, maar zijn besteld onder de naam [naam 4a] ;
- de gang van zaken rond (het leeghalen van) de locker van [verzoeker] .
16. Aan de gang van zaken rond de locker gaat de kantonrechter voorbij. [verzoeker] heeft de locker niet meteen leeggehaald op 3 augustus 2018, zoals de hem toen begeleidende functionarissen van Oger kennelijk hadden verwacht. Voor de gevolgtrekking die Oger hieraan verbindt, te weten dat [verzoeker] iets te verbergen had, bestaat verder geen onderbouwing. Oger heeft gesteld de locker door middel van tape te hebben verzegeld. De locker zou later leeg zijn aangetroffen, waarbij de “verzegeling’ is verbroken. Naar het oordeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan dat het leeg halen van de locker zonder meer op het conto van [verzoeker] is te schrijven, zoals Oger aanvoert. Temeer, nu [verzoeker] onbetwist heeft gesteld dat Oger zelf ook over een loper van de locker beschikte zodat zij de locker zonodig kon openen. Afgezien hiervan is niet komen vast te staan wat zich in de locker bevond en dat daarbij sprake is geweest van aan [verzoeker] te verwijten en/of verboden handelingen.
17. Ten aanzien van de bestelling van de maatwerkpantalons en de maatwerkpakken stelt de kantonrechter voorop dat het bestellen van deze kleding op zichzelf tot de gebruikelijke functie van [verzoeker] als verkoper hoort. De vraag is of uit de vaststaande feiten is af te leiden dat hij voor eigen gewin en ten nadele van Oger heeft gehandeld. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan. [verzoeker] heeft aangevoerd dat [naam 3] bij hem is geweest voor een drietal maatwerkpantalons welke door [verzoeker] zijn opgemeten. Hij heeft ze vervolgens besteld. Oger heeft naar voren gebracht dat de haar bekende [naam 6] van niets weet en ook een heel andere maat heeft (56/58) dan die welke hoort bij de bestelde pantalons (44). Ter zitting is duidelijk geworden dat de heer [naam 6] waar Oger op doelt een klant van de winkel in Den Haag is en niet van die in Rotterdam. Oger heeft er verder op gewezen dat in één van de bestelformulieren de naam van ene [naam 7] wordt genoemd en dat Oger de gedachte heeft of heeft gehad dat het hier een zoon van [verzoeker] betrof. Ter zitting is gebleken dat de zoon van [verzoeker] niet deze naam draagt. Verder is het niet voor de hand liggend dat hij van doen heeft met de betreffende bestelling, reeds omdat hij [lengte] meet en maat [nummer] heeft. Het ligt evenmin voor de hand te denken dat de broeken voor [verzoeker] zelf zijn bedoeld, nu hij maat [nummer] heeft. De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [verzoeker] ten bate van zichzelf heeft gehandeld. Dat de broeken volgens de systemen van Oger niet zijn verkocht en evenmin nog vindbaar zijn kan zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, evenmin op het conto van [verzoeker] worden geschreven.
18. Ten aanzien van de maatwerkpakken welke op naam van ene [naam 8] zijn besteld is de situatie in zoverre anders dat zij nog bij Oger aanwezig zijn en door niemand zijn afgehaald. Naar het oordeel van Oger gaat het hier wel om kleding in de maat van [verzoeker] , maar dat wordt door [verzoeker] nadrukkelijk betwist. [naam 4a] heeft maat [nummer] . Dat is ook de maat van de bestelde pakken. [verzoeker] heeft maat [nummer] . Dat [verzoeker] (in ieder geval op onderdelen) een andere maat heeft dan bij de bestelde pakken het geval is, is door Oger ter zitting niet verder betwist. Ook ten aanzien van deze bestelling is daarom onvoldoende komen vast te staan dat deze door [verzoeker] in strijd met interne voorschriften e.d. voor eigen gebruik zijn besteld.
19. In het licht van de onder sub 9 bedoelde voorwaarden waaraan een geldig ontslag op staande voet dient te voldoen, is de kantonrechter van oordeel dat ook het tweede ontslag op staande voet niet kan stand houden. Er doet zich geen situatie voor waarin van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het verzoek van [verzoeker] om vernietiging van het ontslag zal daarom worden toegewezen.
20. Nu het ontslag op staande voet wordt vernietigd, duurt de arbeidsovereenkomst voort en heeft [verzoeker] recht op loon. De vordering van [verzoeker] tot loonbetaling zal daarom eveneens als na te melden worden toegewezen. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW Pro zal worden gematigd tot nihil gelet op alle omstandigheden van het geval en [verzoeker] op onderdelen zich vrijheden permitteerde en een eigen weg ging, maar waarover hij Oger niet altijd adequaat heeft geïnformeerd lijkt te hebben. De wettelijke rente zal als na te melden worden toegewezen, omdat Oger te laat heeft betaald. Oger zal eveneens deugdelijke specificaties aan [verzoeker] hebben te verstrekken. Een dwangsom zal hieraan niet worden verbonden, nu er geen gronden zijn om aan te nemen dat Oger niet aan een veroordeling op dit punt zal voldoen.
21. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Oger heeft zich tegen werkhervatting verzet. Het vertrouwen tussen partijen is tot (onder) het nulpunt gedaald, zo is ter zitting gebleken en gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt overwogen ligt het naar het oordeel van de kantonrechter niet in de rede, gezien de ernst van de gemaakte verwijten die de integriteit van het handelen van [verzoeker] raken, dat [verzoeker] het werk in afwachting van de beslissing in de ontbindingsprocedure zonder meer hervat. De beslissing ten aanzien van de vordering tot rectificatie zal hangende de beslissing in de ontbindingsprocedure worden aangehouden. Hetzelfde geldt voor de beslissing ten aanzien van de aanpassing van het concurrentiebeding.
22. De vordering tot het afgeven van een positief getuigschrift en positieve referenties zal worden afgewezen, reeds omdat gelet op het voorgaande de arbeidsovereenkomst niet is geeindigd. Overigens heeft [verzoeker] volgens artikel 7:656 BW Pro recht op een getuigschrift, maar kan hij niet verlangen dat de werkgever meedeelt dat de werkzaamheden goed zijn verricht. Gesteld noch gebleken is dat Oger niet bereid is tot afgifte van een getuigschrift als bedoeld in artikel 7:656 BW Pro.
Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek
23. Oger heeft voorwaardelijk, voor zover wordt geoordeeld dat er geen dringende reden bestaat voor een ontslag op staande voet en de opzegging wordt vernietigd, verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moet worden vernietigd, is aan de voorwaarde waaronder het verzoek is ingediend, voldaan. Dat betekent dat beoordeeld moet worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. In geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [verzoeker] om toekenning van de transitievergoeding, een billijke vergoeding en een aantal andere voorzieningen gevraagd.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.
24. Oger voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding primair is gelegen in een verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verzoeker] zou artikelen aan klanten hebben meegegeven zonder dat daarvoor is betaald, hij zou geld van klanten dat voor Oger bedoeld was voor zichzelf hebben gehouden. Oger noemt daarbij naast het onder punt 14 genoemde en ingetrokken verwijt, een incident met betrekking tot een bedrag van € 800,00 dat [verzoeker] contant van [naam 9] in mei 2018 zou hebben ontvangen. [verzoeker] heeft gemotiveerd betwist hierbij betrokken te zijn geweest en erop gewezen dat hij weliswaar wordt genoemd in hierop betrekking hebbende stukken, maar dat een ander personeelslid direct betrokken is geweest bij de betreffende transactie(s) en niet hij. Bij de stukken bevindt zich een summier rapport van een onderzoeksbureau, waarin verslag wordt gedaan van de inhoud van het onderzoek. In het onderzoek is onder meer een collega van [verzoeker] , [naam 10] , betrokken. Deze [naam 10] geeft later in een verklaring van 7 november 2018 aan dat in het gesprek met de onderzoekers veel dingen zijn verdraaid en niet kloppen. Naar het oordeel van de kantonrechter is nog niet komen vast te staan dat [verzoeker] rond de gebeurtenissen met [naam 9] een verwijt kan worden gemaakt.
25. Kort voor de zitting en ter zitting heeft Oger aan voormeld verwijt toegevoegd dat uit nader onderzoek zou zijn gebleken dat klant X aan [verzoeker] in contanten een bedrag van € 40.000,00 heeft betaald, welk bedrag door [verzoeker] niet zou zijn verantwoord, hetgeen voor Oger reden is aan te nemen (pleitnota punt 12) dat [verzoeker] deze betaling in eigen zak heeft gestoken. Ter zitting is weliswaar een nadere toelichting verstrekt, maar veel duidelijkheid heeft de kantonrechter over dit zeer ernstige verwijt niet gekregen. Oger heeft aangevoerd dat van de betreffende klant, ondanks de hoge uitstaande rekening van € 54.000,00 geen adresgegevens bekend zijn en dat er wel enige zekerheid is omdat veel kleding van de betreffende klant bij Oger zelf is “gestald”. [verzoeker] heeft met stelligheid betwist dat hij geld in eigen zak heeft gestoken.
26. Ten einde de gegrondheid van voormelde opzeggingsgrond te kunnen beoordelen, acht de kantonrechter nadere bewijsvoering noodzakelijk. De overgelegde stukken geven naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende uitsluitsel om tot vaststelling van de (verweten) gedragingen te komen. Wat daarbij opvalt is dat Oger geen verklaringen van klanten zelf in het geding brengt. Nu Oger zich op voornoemde opzeggingsgrond beroept, rust op haar de bewijslast. De betreffende bewijsvoering is voorts van belang in het kader van de nevenverzoeken van [verzoeker] voor wat betreft transitievergoeding en billijke vergoeding, nu Oger zich erop beroept dat voor toekenning daarvan geen plaats is omdat sprake zou zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] . Daarom worden verdere beslissingen op hetgeen over en weer is verzocht aangehouden.
27. Nu ten aanzien van de primaire opzeggingsgrond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nadere bewijsvoering noodzakelijk wordt geacht, komt de kantonrechter niet toe aan de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire opzeggingsgrond. Zoals ter zitting al besproken acht de kantonrechter de kans uiterst klein dat partijen, gelet op het wederzijds gebleken gebrek aan vertrouwen nog succesvol met elkaar verder kunnen. Partijen zouden in plaats van voortzetting van de onderhavige procedure er daarom ook voor kunnen kiezen nader met elkaar van gedachte te wisselen over de voorwaarden waaronder zij alsnog tot een regeling van hun geschillen kunnen komen.
DE BESLISSING
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek van [verzoeker] :
vernietigt het ontslag op staande voet van 7 augustus 2018 en 19 september 2018;
veroordeelt Oger tot betaling aan [verzoeker] van het overeengekomen loon c.a. vanaf 7 augustus 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over hetgeen is verschuldigd vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag van de gehele voldoening;
veroordeelt Oger tot het verstrekken aan [verzoeker] van bij voormelde betalingen behorende loonspecificaties;
houdt aan de beslissing ten aanzien van de gevraagde rectificatie en aanpassing concurrentiebeding;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak van het (tegen-) verzoek van Oger:
laat Oger toe door alle middelen rechtens, daaronder begrepen nadere stukken van de incidenten opgestelde rapporten dan wel door het horen van getuigen, te bewijzen dat er door [verzoeker] verwijtbaar dan wel ernstig verwijtbaar is gehandeld of nagelaten, zoals hiervoor in rechtsoverweging 25 en 26 is overwogen;
bepaalt dat Oger zich uiterlijk 3 januari 2019 dient uit te laten of zij dit bewijs kan bijbrengen en, indien dit door getuigen kan geschieden, welk aantal getuigen zij (op een nader door de kantonrechter te bepalen datum en tijdstip) wil laten horen, onder opgave van de namen en woonplaatsen van de getuigen en onder opgave van de verhinderdata van de getuigen, beide partijen en hun gemachtigden;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. E.J. van der Molen en uitgesproken ter openbare zitting van 13 december 2018, in tegenwoordigheid van de griffier.