ECLI:NL:RBAMS:2019:10224

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 19/1630

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 september 2019 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Omry B.V.te Amsterdam, eiseres

(gemachtigde: mr. M.H.J. van Riessen),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. H.J. van der Wal).

Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: mr. G.J. van Binsbergen, [de personen] , allen te Amsterdam

(gemachtigde: mr. G.J. van Binsbergen), hierna gezamenlijk: de omwonenden.

Partijen worden hierna aangeduid als Omry B.V., het college en de omwonden.

Procesverloop

Op 19 maart 2018 heeft Omry B.V. voor het [adres] (het pand) een omgevingsvergunning aangevraagd voor:

het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen aan de achterzijde door één afvoerkanaal en;
het plaatsen van installaties op het dak van de bestaande aanbouw.

Op 17 juli 2018 heeft het college de gevraagde vergunning aan Omry B.V. verleend.

De omwonenden hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

Op 5 februari 2019 heeft het college het bezwaar van de omwonenden gegrond verklaard en de gevraagde omgevingsvergunning alsnog geweigerd (het bestreden besluit).

Omry B.V. is hiertegen in beroep gegaan. Het college heeft een verweerschrift ingediend. Ook de omwonenden hebben twee keer schriftelijk gereageerd.

De zaak is behandeld op de zitting van 14 augustus 2019. Omry B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door [de persoon 1] (werkzaam bij [bedrijf 1] ), [de persoon 2] (eigenaar van [bedrijf 2] . en Omry B.V.) en haar gemachtigde. Van Binsbergen en [de persoon 3] waren aanwezig. De overige omwonenden waren afwezig. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Inleiding

1. Deze zaak draait om de vraag of het college de gevraagde omgevingsvergunning in bezwaar terecht alsnog heeft geweigerd. Deze aanvraag staat niet op zichzelf, maar is één van de vergunningen die is aangevraagd ten behoeve van de exploitatie van restaurant [bedrijf 1] (het [restaurant] ). Voor een goed begrip van de zaak, zal de rechtbank in deze uitspraak daarom allereerst aandacht besteden aan de voorgeschiedenis en achtergrond van deze procedure.

De voorgeschiedenis en achtergrond van deze procedure

2.1

[de persoon 4] is eigenaar het pand. In het pand was [bedrijf 3] gevestigd. [de persoon 4] verhuurt het pand per 1 maart 2017 aan Omry B.V.

2.2

[bedrijf 2] . heeft op 28 maart 2017 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het gebruik van de eerste bouwlaag voor horecadoeleinden, te weten het [restaurant] . Bij de aanvraag zijn tekeningen van de bestaande en de toekomstige situatie gevoegd. Bij de bestaande situatie van de begane grond staat vermeld ‘winkelruimte winkelfunctie 60 m2’en bij de toekomstige situatie ‘Horeca-1 69,5 m2, 28 personen’. Verder staat er bij opmerkingen: ‘Gaat slechts om het formeel vastleggen van het bestaande gebruik. Er vindt ten hoogste wijziging van het gebruik plaats. Geen investeringen in constructie e.d.’.

In reactie op deze brief heeft het college op 6 juni 2017 laten weten dat voor het veranderen van het gebruik van de begane grond en de kelder van [bedrijf 3] naar Horeca-1 geen vergunning vereist is. Deze aanvraag is door het college getoetst aan het bestemmingsplan ‘Noord/Zuidlijn 1999’, dat tot 30 juni 2017 van kracht was (het oude bestemmingsplan).
De aanvraag was niet in strijd met dit oude bestemmingsplan.

In de brief staat verder dat een nieuw bestemmingsplan, het plan ‘Noord/Zuidlijn Pijp’ door de gemeenteraad is vastgesteld en met ingang van 19 mei 2017 ter inzage ligt (het nieuwe bestemmingsplan). Het gebruik voor horecadoeleinden is volgens de brief wel in strijd met dit nieuwe plan. Omdat de aanhoudingsplicht van artikel 3.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) niet geldt voor gebruik, is het college genoodzaakt de aanvraag aan het oude bestemmingsplan te toetsen, zo staat in de brief.

2.3

Vervolgens heeft het college op 30 juni 2017 een exploitatievergunning verleend aan [bedrijf 2] . voor het exploiteren van het [restaurant] . In het besluit staat dat is getoetst aan het oude bestemmingsplan. Tegen deze exploitatievergunning is bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard omdat de betrokkene geen belanghebbende was. Vermeld is verder dat het nieuwe bestemmingsplan minder ruimte biedt voor horeca. In het besluit staat dat gelet op het overgangsrecht het nieuwe bestemmingsplan niet van toepassing is op de onderhavige kwestie.

2.4

Op 8 december 2017 heeft het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid, de rechtsvoorganger van het college, [bedrijf 3] een last onder dwangsom opgelegd vanwege het bouwen zonder omgevingsvergunning van een rookgasafvoerkanaal en een luchtafvoerkanaal met bijbehorend buizenstelsel. De V.O.F gebruikte het pand op dat moment. De V.O.F. heeft tegen de last op 8 januari 2018 bezwaar gemaakt. Er was namelijk een aanvraag ingediend ter legalisatie. Omdat de [bedrijf 3] moest doordraaien heeft zij verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn. Bij het bezwaarschrift zit een tekening afkomstig van de bouwaanvraag. Hierop staat zowel bij de bestaande als de gewijzigde situatie op de begane grond vermeld ‘ [bedrijf 3] ’. Met een besluit van 14 augustus 2018 is het bezwaar ongegrond verklaard. In het besluit staat dat de [bedrijf 3] inmiddels is gesloten.

2.5

Op 19 maart 2018 heeft Omry B.V. een omgevingsvergunning aangevraagd voor het plaatsen van installaties op het dak en het vervangen van afvoerpijpen. In de aanvraag staat bij ‘Geef aan waar u het bouwwerk en/of terrein momenteel voor gebruikt’ vermeld ‘n.v.t. (voormalige [bedrijf 3] van voormalige exploitant)’. Dit is de aanvraag die in deze procedure centraal staat. Het college heeft de gevraagde vergunning in eerste instantie verleend. Hoewel het plaatsen van de installaties op het dak leidt tot een overschrijding van de maximale bouwhoogte, was het college bereid om mee te werken aan een binnenplanse afwijking van het bestemmingsplan.^[1]Naar aanleiding van de ingediende zienswijze heeft het college overwogen dat horeca niet past in het vigerende bestemmingsplan. Vergunningen voor horeca zijn echter eerder verleend en deze aanvraag betreft alleen het plaatsen en vervangen van installaties, zo staat in het besluit. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van de omwonenden heeft het college de gevraagde vergunning echter alsnog geweigerd. Volgens het college zullen de installaties op het dak en de nieuwe afvoer namelijk worden gebruikt ten behoeve van horeca. Horeca is volgens het nieuwe bestemmingsplan ter plaatse niet toegestaan. Het gebruik als [restaurant] valt bovendien niet onder het overgangsrecht Omdat horeca op deze locatie volgens het college in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, wil het college (in tweede instantie) niet meewerken aan het verlenen van een omgevingsvergunning in strijd met het bestemmingsplan.

2.6

Omry B.V. heeft op 4 april 2018 ook een omgevingsvergunning aangevraagd voor het wijzingen van de voorgevel en plaatsen van gevelreclame. Het college heeft de gevraagde vergunning op 21 juli 2018 verleend met de vermelding ‘met behoud van de bestemming daarvan tot detailhandel’. Het college heeft het bezwaar van de omwonenden tegen dit besluit niet-ontvankelijk verklaard. De reden is dat de omwonenden vanuit hun woningen geen zicht hebben op de voorgevel van het pand, waardoor zij geen belanghebbenden zijn bij deze omgevingsvergunning.

2.7

Vanaf 3 augustus 2018 gebruikt Omry B.V. de eerste bouwlaag van het pand voor het [restaurant] .

2.8

Op 29 april 2019 heeft het college Omry B.V. gelast om de bedrijfsvoering van het [restaurant] binnen twee weken te staken en gestaakt te houden. Omry B.V. heeft tegen deze last bezwaar gemaakt en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Dit verzoek heeft geleid tot de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 juni 2019.^[2]De voorzieningenrechter heeft het verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, in afwachting van een inhoudelijke beslissing op het bezwaarschrift van Omry B.V.

Waarom is Omry B.V. het oneens met het besluit waar het in deze procedure om gaat?

3. In de kern is Omry B.V. het om twee redenen niet eens met het besluit van het college om haar in tweede instantie geen omgevingsvergunning te verlenen voor het plaatsen van installaties op het dak en het vervangen van afvoerpijpen. Omry B.V. vindt allereerst dat haar een beroep toekomt op het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan. Ten tweede vindt Omry B.V. dat zij erop mocht vertrouwen dat het college de gevraagde vergunning zou verlenen. De rechtbank zal deze beroepsgronden hierna bespreken.

Is een [restaurant] in overeenstemming met het nieuwe bestemmingsplan?

4.1

Op de locatie van het pand was tot 30 juni 2017 het oude bestemmingsplan van toepassing. Op grond van artikel 8 van dit oude bestemmingsplan was het toegestaan om de eerste bouwlaag van het pand voor onder andere detailhandel en horeca te gebruiken.

4.2

Met ingang van 30 juni 2017 is het nieuwe bestemmingsplan in werking getreden. Op grond van dit nieuwe bestemmingsplan heeft het pand de bestemming ‘Gemengd-3’. Deze bestemming staat op grond van artikel 5.1 van de planregels alleen horeca toe als het perceel een functieaanduiding horeca heeft. Niet ter discussie staat dat zo’n functieaanduiding in dit geval ontbreekt. Met andere woorden: in dit nieuwe bestemmingsplan is de functie horeca op de locatie van het pand ‘wegbestemd’. Op grond van artikel 5.1, onder e, van de planregels is detailhandel nog wel toegestaan.

4.3

Het college gaat ervan uit dat als het overgangsrecht van toepassing is, het vervangen van de afvoerkanalen en het plaatsen van de installatie niet in strijd is met de doeleinden waarin de bestemming voorziet. Het college baseert dit standpunt op vaste rechtspraak van de Afdeling. Deze rechtspraak houdt in dat een bouwwerk in strijd is met de bestemming als redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan waarin de bestemming voorziet^[3]Deze rechtspraak ziet echter niet op situaties waarbij het gebruik valt onder het overgangsrecht. De rechtbank laat in het midden of de rechtspraak wel zo moet worden opgevat. De reden daarvoor is dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. De rechtbank zal dat hierna uitleggen.

Het beroep op het overgangsrecht

5.1

In artikel 22.2 van de planregels is het gebruiksovergangsrecht als volgt geregeld:

Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;

Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in het eerste lid, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind;

Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten;

Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.

5.2

Voor een succesvol beroep op artikel 22.2 van de planregels, moet dus aannemelijk zijn dat de eerste bouwlaag van het pand op de peildatum (30 juni 2017) voor horeca werd gebruikt en het strijdige gebruik niet is toegenomen. Degene die een beroep doet op het overgangsrecht, dient in beginsel aannemelijk maken dat dit van toepassing is.^[4]De rechtbank moet dus de vraag beantwoorden of Omry B.V. dit aannemelijk heeft gemaakt.

5.3

Omry B.V. heeft in dit kader het volgende naar voren gebracht. Op de peildatum was het pand in gebruik door [de persoon 4] .^[5]Het pand had toen al een horecafunctie. [de persoon 4] verkocht namelijk allerhande etenswaren die ter plaatse konden worden genuttigd. Omry B.V. heeft het pand binnen een jaar nadat de exploitatie door [de persoon 4] was gestaakt, eveneens in gebruik genomen voor horeca. Het strijdige gebruik als horeca is bovendien sindsdien door Omry B.V. niet vergroot. De ruimte die Omry B.V. voor het [restaurant] gebruikt is wat betreft omvang namelijk even groot als de oppervlakte die door [de persoon 4] werd gebruikt. Het [restaurant] heeft wellicht meer zitjes, maar dit aantal kan worden teruggebracht. Ook de aard van de horeca-activiteiten is niet verzwaard, aangezien het in beide gevallen gaat om de verkoop van fastfood. Bovendien was de onderneming van [de persoon 4] óók geopend in de avonduren. Omry B.V. heeft ter onderbouwing van haar standpunt foto’s van streetview en drie handgeschreven verklaringen van buurtbewoners overgelegd.

5.4

Het college vindt dat het beroep op het overgangsrecht niet slaagt. Het dossier bevat meerdere aanknopingspunten dat het pand op de peildatum in gebruik was als [bedrijf 3] . Ook als de [bedrijf 3] wel zou worden aangemerkt als horecagelegenheid, dan is sprake van een lunchroom/koffiehuis. Het [restaurant] is daarentegen een fastfoodrestaurant, zodat sprake is van een verandering in het met het bestemmingsplan strijdig gebruik. Deze verandering is niet toegestaan omdat de aard en de omvang van dit strijdige gebruik niet wordt verkleind.

5.5

Aannemelijk is dat er op de peildatum koffie, frisdrank en broodjes werden verkocht. Op foto’s van streetview uit 2015 en 2017 staan namelijk reclameborden waarop dit is vermeld. Ook staan er enkele tafeltjes met stoelen. Dit gebruik wordt ook niet betwist door de omwonenden. In geschil is of de ruimte alleen voor horeca werd gebruikt.

5.6

De rechtbank stelt vast dat de informatie die staat in de aanvraag van 28 maart 2017 (zie r.o. 2.2) tegenstrijdig is. De rechtbank kan uit die informatie niet afleiden waar de eerste bouwlaag destijds voor werd gebruikt. Het bezwaarschrift van 8 januari 2018, vermeld onder 2.4, wijst erop dat op dat moment ter plaatse nog een [bedrijf 3] werd geëxploiteerd. Ook in de hier voorliggende aanvraag vermeld onder r.o. 2.5, staat dat het gebruik voor die tijd een [bedrijf 3] betrof. Op de foto’s van streetview van augustus 2017 is te zien dat er broden liggen achter de toonbank en dat de vitrine gevuld is. Dit alles wijst op detailhandel. Omry B.V. heeft nog foto’s overgelegd met de datum 22 oktober 2017. Daarop zijn horeca-activiteiten te zien. Dit zijn echter geen foto’s die zien op de peildatum. Verder geven deze foto’s geen overzicht van de gehele zaak. Voor de twee ongedateerde foto’s geldt dit ook. In de drie verklaringen die Omry B.V. heeft overgelegd wordt gesproken van een horecazaak waar kebab, broodjes pizza en soep verkrijgbaar waren. Deze konden ter plaatse worden gegeten. In de verklaringen staat dat de betrokkenen in 2017 (dan wel al jaren) klant waren, tot het moment van sluiting in februari 2018. Deze verklaringen zijn onvoldoende specifiek om tot het oordeel te komen dat er op de peildatum geen detailhandel meer plaatsvond. In dat verband merkt de rechtbank op dat één van de omwonenden in haar schriftelijke verklaring spreekt van een [bedrijf 3] en een plek die niet overkwam als een plaats waar je even ging zitten eten of drinken. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [bedrijf 3] staat bij activiteiten vermeld ‘Vervaardigen van brood en vers banketbakkerswerk’. De datum van ontbinding is 28 februari 2018.

5.7

De conclusie is dat er meerdere aanwijzingen zijn dat het pand op de peildatum ook nog als [bedrijf 3] werd gebruikt. Het door Omry B.V. overgelegde bewijs is onvoldoende om dat gebruik te weerleggen. Dat betekent dat aannemelijk is dat er op de peildatum sprake was van een mengformule van detailhandel en horeca. Dit gebruik was op grond van het oude bestemmingsplan toegestaan. Na de peildatum is Omry B.V. met het [restaurant] gestart. Er vindt geen detailhandel meer plaats. Dat betekent dat de gehele begane grond wordt gebruikt voor horecadoeleinden, terwijl het toegestane gebruik, detailhandel, is verdwenen. Dat betekent dat het strijdige gebruik is toegenomen. Het maakt daarom niet uit dat de [bedrijf 3] in het verleden ook ’s avonds geopend zou zijn. Evenmin maakt uit dat Omry B.V. bereid is minder tafels neer te zetten. Daarmee wordt het pand namelijk nog steeds helemaal voor horeca gebruikt.

5.8

Gelet op artikel 22, tweede lid, onder b is het overgangsrecht niet van toepassing en is het gebruik als [restaurant] in strijd met het nieuwe bestemmingsplan. Dat betekent dat voor het vervangen van de afvoerkanalen en het plaatsen van installaties hoe dan ook een omgevingsvergunning nodig is als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo.^[6]De rechtbank zal hierna ingaan op de vraag of het college deze vergunning heeft mogen weigeren.

Het vertrouwensbeginsel

6.1

Omry B.V. stelt zich op het standpunt dat zij erop mocht vertrouwen dat het college de gevraagde omgevingsvergunning zou verlenen. Het college heeft de gevraagde omgevingsvergunning in eerste instantie wél verleend. Het nieuwe bestemmingsplan was toen al in werking getreden. Het college heeft bovendien op 17 juli 2018 ook een omgevingsvergunning verleend voor het wijzingen van de voorgevel en het plaatsen van gevelreclame. Ook is op de datum dat het nieuwe bestemmingsplan in werking is getreden een exploitatievergunning verleend, die inmiddels onherroepelijk is geworden. Verder wijst Omry B.V. naar de brief van 6 juni 2017. Volgens Omry B.V. is dit een onherroepelijke uitlating van het college dat geen omgevingsvergunning nodig is om het pand voor horeca te gebruiken. Omry B.V. beroept zich tenslotte nog op e-mailwisselingen met ambtenaren van de gemeente Amsterdam. Omry B.V. heeft toegelicht dat de door haar genoemde besluiten en e‑mailberichten in samenhang moeten worden gezien. Juist omdat meerdere vergunningen zijn verleend en verschillende ambtenaren zijn betrokken, mocht zij erop vertrouwen dat de vergunning zou worden verleend.

6.2

Het college betwist dat een rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt dat de eerste bouwlaag van het pand mag worden gebruikt voor horeca. Er zijn namelijk geen concrete toezeggingen gedaan aan Omry B.V.

6.3

Bij de beoordeling van het beroep op het vertrouwensbeginsel zal de rechtbank zich baseren op het stappenplan zoals de Afdeling dat heeft geformuleerd in de uitspraak van 29 mei 2019.^[7]

De eerste stap is of de uitlating en/of gedraging waarop de betrokkene zich beroept kan worden gekwalificeerd als toezegging. Bij de beoordeling daarvan moet meer de nadruk worden gelegd op hoe een uitlating bij een redelijk denkende burger overkomt en minder op wat het bestuursorgaan daarmee bedoelde. Dat geldt ook voor de gedraging. Om aan te nemen dat een toezegging is gedaan, dient degene die zich beroept op het vertrouwensbeginsel aannemelijk te maken dat sprake is van uitlatingen en/of gedragingen van ambtenaren die bij de betrokkene redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling van het bestuur over de manier waarop in zijn geval een bevoegdheid al dan niet zal worden uitgeoefend. Daarbij acht de Afdeling van belang dat de betrokkene te goeder trouw is, wat betekent dat de betrokkene alleen een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel indien hij de in het kader van een toezegging relevante feiten en omstandigheden correct heeft weergegeven. De betrokkene komt geen geslaagd beroep toe op het vertrouwensbeginsel indien hij besefte of had moeten beseffen dat de uitlating van de ambtenaar ging over een beslissing die buiten de bevoegdheid van het bestuursorgaan lag, of anderszins in strijd was met de toepasselijke rechtsregels. Hierbij is van belang dat op degene die een beroep op het vertrouwensbeginsel doet een onderzoeksplicht rust. Bij de vraag of een toezegging is gedaan, speelt ook de deskundigheid van de betrokkene een rol. Om een toezegging aan te nemen, dient de uitlating en/of gedraging in ieder geval toegesneden te zijn op de concrete situatie.

Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap.

In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid. Daarbij spelen onder meer de belangen van derden een rol.

6.4

De rechtbank zal eerst ingaan op de afzonderlijke stukken die Omry B.V. heeft genoemd en daarna beoordelen of Omry B.V., gelet op al deze stukken in samenhang, erop mocht vertrouwen dat zij de vergunning zou krijgen.

6.5

In de brief van 6 juni 2017 staat slechts dat op grond van het oude bestemmingsplan geen vergunning nodig is. Uitgelegd wordt dat het nieuwe bestemmingsplan horeca niet toestaat. Omdat het alleen om een wijziging van gebruik gaat en niet om bouwen, geldt de aanhoudingsplicht echter niet. Het standpunt van Omry B.V. dat sprake is van een toezegging is dus onjuist.

6.6

In de exploitatievergunning van 30 juni 2017 wordt ten onrechte niet getoetst aan het nieuwe plan, dat immers met ingang van dezelfde dag in werking is getreden. In de beslissing op bezwaar is wel getoetst aan het nieuwe bestemmingsplan. Gelet op r.o. 5.8 staat in de beslissing op bezwaar echter ten onrechte vermeld dat het overgangsrecht van toepassing is. Deze besluitvorming is, zo heeft het college ter zitting ook erkend, onzorgvuldig. Het feit dat een exploitatievergunning is verleend, betekent echter niet dat ook een omgevingsvergunning zal worden verleend. Ook deze besluiten houden op zichzelf dan ook niet een toezegging in.

6.7

In de vergunning voor de gevel en de reclame van 21 juli 2018 staat dat de bestemming detailhandel moet worden behouden. Dit is wel in overeenstemming met het nieuwe bestemmingsplan, dat detailhandel toestaat. Het is dan ook geen toezegging dat de in deze zaak gevraagde omgevingsvergunning zal worden verleend. Dit geldt ook voor het primaire besluit in de onderhavige zaak. Daar kon namelijk nog bezwaar tegen worden gemaakt. De bezwaarprocedure is vervolgens bedoeld om het besluit volledig te heroverwegen waarbij het bestuursorgaan de mogelijkheid heeft om eventuele gebreken te herstellen. Aan het college kan niet de bevoegdheid worden ontzegd - bij het volgen van een procedure om af te wijken van het bestemmingsplan - terug te komen van zijn aanvankelijke bereidheid om in strijd met het bestemmingsplan een vergunning te verlenen.^[8]

6.8

Omry B.V. heeft ook een beroep gedaan op e-mailcorrespondentie met een medewerker afdeling Vergunningen Toezicht en Handhaving en een e-mailbericht van een senior medewerker Vergunningen Bouw.

6.9

In een aan Omry B.V. doorgestuurd e-mailbericht van de medewerker van de afdeling Vergunningen Toezicht en Handhaving van 7 maart 2018 staat dat er ter plaatse geen functieaanduiding is opgenomen, zodat er geen horeca is toegestaan. In reactie hierop heeft de gemachtigde van Omry B.V. aan deze ambtenaar op 11 maart 2018 een bericht gestuurd, waarin hij om opheldering vraagt. Daarin vermeldt de gemachtigde dat op basis van het voorgaande bestemmingsplan Horeca 1 is toegestaan. Daarnaast verwijst de gemachtigde naar de exploitatievergunning. Verder staat in de mail het volgende:

‘Of bedoelt u te zeggen dat het gebruik als Horeca 1 nu onder het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan is gebracht en dat dit een beletsel vormt? Overigens zie ik in het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht zelf geen beperkingen om te verbouwen’.

In reactie hierop antwoord de medewerker afdeling Vergunningen Toezicht en Handhaving op 12 maart 2018:
‘Wat u mag, staat omschreven in bijgevoegde besluiten en bijbehorende stukken.’

Met een e-mailbericht van 13 maart 2018 bevestigt de medewerker het bericht van 12 maart 2018. In dit bericht staat dat hij op het verkeerde been stond door de tekst in de begeleidende brief bij het besluit omgevingsvergunning (had geweigerd moeten worden).

6.1

In een e-mailbericht van de seniormedewerker Vergunningen Bouw van 5 juli 2018 staat voor zover van belang het volgende:

‘In het kader van het overgangsrecht hebben wij het standpunt ingenomen dat dit geen belemmering vormt voor de verlening’.

Dit e-mailbericht is een reactie op een e-mailbericht van de gemachtigde van Omry B.V. van 2 juli 2018. De gemachtigde wijst in zijn e-mailbericht op de brief van 8 juni 2017 en de besluitvorming over de exploitatievergunning.^[9]Vervolgens meldt de gemachtigde dat het vanwege een civielrechtelijke belemmering enige tijd heeft geduurd voordat de verbouwing kon aanvangen. Daarna staat voor zover van belang vermeld:

‘Naar mijn oordeel is het gebruik als horecagelegenheid gedekt door voornoemde besluitvorming. In ieder geval valt het gebruik onder het overgangsrecht. Overigens zie ik in het in het bestemmingsplan opgenomen overgangsrecht zelf geen beperkingen om te verbouwen’.

6.11

De rechtbank stelt vast dat de e-mailwisseling heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het nemen van het primaire besluit. Het college heeft toen de vergunning ook verleend. Zoals de rechtbank in r.o. 6.7 heeft overwogen, mag het college hier op terugkomen bij het nemen van de beslissing op bezwaar.

6.12

Ook als de genoemde besluiten en e-mailberichten in onderlinge samenhang worden bekeken, is geen sprake van een toezegging. Hierbij is van belang dat de vraag of Omry B.V. erop mocht vertrouwen dat een vergunning zou worden verleend, niet los kan worden gezien van de vraag of het overgangsrecht van toepassing is. Omry B.V. heeft zich in haar correspondentie met ambtenaren op het standpunt gesteld dat het overgangsrecht van toepassing is. Dit is ten onrechte. De rechtbank is het eens met Omry B.V. dat het verstandig was geweest als het college zelf meer onderzoek had gedaan en zorgvuldiger te werk was gegaan in het nemen van zijn besluiten. Dit neemt echter niet weg dat de bewijslast dat het overgangsrecht van toepassing is, ligt bij Omry B.V. en niet bij het college. Het was daarom aan Omry B.V. om het college op de hoogte te stellen van de feiten en omstandigheden die relevant zijn bij de beoordeling van dit beroep op het overgangsrecht. Hierbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat Omry B.V. al in de procedure tegen de verlening van de exploitatievergunning werd bijgestaan door een professioneel gemachtigde. Ook als de besluiten en e-mailberichten in samenhang worden bezien, kan Omry B.V. hieraan dan ook geen rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat de vergunning ook na bezwaar zou worden gehandhaafd.

De weigering om van het bestemmingsplan af te wijken

7.1

Dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan, betekent niet automatisch dat het college hiervoor geen omgevingsvergunning kan verlenen. Het college is namelijk bevoegd om een omgevingsvergunning te verlenen voor een bouwplan dat in strijd is met het bestemmingsplan.^[10]Omdat het gaat om een bevoegdheid van het college, toetst de rechter alleen of college in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.^[11]

7.2

In dit geval heeft het college - naar aanleiding van de bezwaargronden van de omwonenden - in bezwaar alsnog onderkend dat bouwwerken zijn aangevraagd die zullen worden gebruikt voor een bestemming die het nieuwe bestemmingsplan niet toestaat. Het college heeft in bezwaar dus voor het eerst een afweging gemaakt of hij wil meewerken aan deze afwijking van het bestemmingsplan. Het college heeft in de beslissing op bezwaar uitgelegd waarom hij hieraan niet wil meewerken. In het nieuwe bestemmingsplan is de bestemming ‘horeca 1’ op de locatie van het pand wegbestemd. In de toelichting op dit nieuwe bestemmingsplan staat dat de onbeperkte mogelijkheden voor horeca die het oude bestemmingsplan bood, een bedreiging vormt voor de kwaliteit van dit deel van de Ferdinand Bolstraat en het woon- en leefklimaat in de directe omgeving. De onbeperkte mogelijkheden voor horeca kunnen ertoe leiden dat dit deel van de Ferdinand Bolstraat een vestigingslocatie wordt voor ongewenste laagwaardige functies die elders in de stad met repressieve maatregelen worden verdrongen. Het college neemt hierbij ook in aanmerking dat horeca is ‘wegbestemd’ om verschraling van het aanbod in dit deel van de stad tegen te gaan.^[12]Het college heeft daarom de belangen van de omwonenden laten prevaleren boven de belangen van Omry B.V.

7.3

De rechtbank vindt deze motivering voldoende draagkrachtig. Op grond van deze motivering heeft het college in redelijkheid kunnen weigeren om een vergunning te verlenen als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo. Daarom heeft het college ook terecht de gevraagde vergunning geweigerd voor het vervangen van twee bestaande afvoerkanalen aan de achterzijde door één afvoerkanaal en het plaatsen van installaties op het dak van de bestaande aanbouw.

Conclusie

8.1

Het beroep is ongegrond.

8.2

Voor een vergoeding van het griffierecht of de proceskosten bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, rechter, in aanwezigheid van mr. H. van der Schaft, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2019.

griffier

rechter

de griffier is niet in de gelegenheid

om de uitspraak te tekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.