Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Parketnummer: 13/674115-16 (ontneming)
Datum uitspraak: 5 juni 2019
Tegenspraak
VERKORT VONNIS
Verkort vonnis van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, op vordering van de officier van justitie als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak, behorende bij de strafzaak met parketnummer 13/674115-16, tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] [geboortedag] 1984,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres
[adres] .
1.Het onderzoek ter terechtzitting
De rechtbank heeft beraadslaagd naar aanleiding van de vordering van de officier van justitie en het onderzoek op de terechtzittingen van 13 en 14 mei 2019.
De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van de op de vordering betrekking hebbende stukken en van hetgeen door de officier van justitie, F.E.A. Duyvendak, en door veroordeelde en zijn raadsman,
mr. S. Ben Tarraf, ter zitting naar voren is gebracht.
2.De vordering
De vordering van de officier van justitie van 17 april 2019 strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) wordt geschat en het aan veroordeelde opleggen van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat geschatte voordeel tot een bedrag van € 79.710,10.
De vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vindt zijn grondslag in het zich in het ontnemingsdossier bevindende ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, ex artikel 36e 2e lid Sr’ behorend bij parketnummer 13/674115-16.
De officier van justitie heeft op zitting desgevraagd meermalen gezegd dat de vordering is gestoeld op artikel 36e, lid 3 Sr.
Blijkens de uitspraak van deze rechtbank in de onderliggende strafzaak van 5 juni 2019 is [veroordeelde] veroordeeld ter zake van:
het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd.
Hij zal in het vervolg van dit vonnis daarom worden aangeduid als ‘veroordeelde’.
3.Het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft – overeenkomstig zijn schriftelijk requisitoir – betoogd dat het door hem gevorderde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op het bewijsvermoeden als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr. In het berekeningsrapport wordt er vanuit gegaan dat de geldbedragen die zijn gestort op de bankrekeningen van [veroordeelde] en [medeveroordeelde] , geen legale bron van herkomst hebben. Dit wordt onderbouwd door de verklaring van getuige [getuige] . Hij heeft verklaard dat legale inkomsten via de notaris zouden zijn verlopen en dus niet op de rekening van [veroordeelde] of [medeveroordeelde] kunnen zijn gestort. Daarnaast is waarschijnlijk dat ook personen zijn opgelicht die geen aangifte hebben gedaan. De verdediging heeft niet aannemelijk gemaakt dat (een deel van de stortingen) op de bankrekeningen van [veroordeelde] en [medeveroordeelde] een legale herkomst hebben.
De officier van justitie heeft ter zitting het wederrechtelijk verkregen voordeel verlaagd tot € 49.338,-. Aanvankelijk werd een bedrag ter hoogte van € 79.710,10 (de helft van het totaalbedrag dat tussen 13 januari 2014 en 16 februari 2015 is gestort op de rekeningen van veroordeelde en zijn medeveroordeelde) gevorderd. De officier van justitie gaat nu echter uit van het totaalbedrag dat op de rekening van veroordeelde (en dus niet op de rekeningen van [medeveroordeelde] ) is gestort, te weten een bedrag van € 49.338,-. De betalingsverplichting dient volgens de officier van justitie wegens overschrijding van de redelijke termijn gematigd te worden tot een bedrag van € 40.000,-. In repliek heeft de officier van justitie naar voren gebracht dat hij zich refereert aan het oordeel van de rechtbank wat betreft de op de bankrekening van [veroordeelde] gestorte bedragen die niet zijn te herleiden tot specifieke aangiften van slachtoffers.
Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft – overeenkomstig zijn op schrift gestelde pleidooi – aangevoerd dat de volgende posten van het door de officier van justitie gevorderde bedrag van € 49.338,- afgetrokken dienen te worden. Namelijk de gestorte bedragen die niet zijn te herleiden tot een aangifte, de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de gepleegde strafbare feiten (begroot op € 5.000,-) en de kosten die veroordeelde moet maken om de benadeelde partijen terug te betalen indien de rechtbank de vorderingen tot schadevergoeding toewijst in de onderliggende strafzaak. De raadsman komt na aftrek van deze posten en aftrek van € 10.000,- vanwege overschrijding van de redelijke termijn op een bedrag van € 4.545,-.
Het oordeel van de rechtbank
Het ontnemingsdossier bevat een rapport waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. Het rapport is getiteld: ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict, ex artikel 36e 2e lid Sr’. Dit rapport is als volgt opgebouwd. Allereerst zijn 17 aangiften verkort weergegeven. Vervolgens vermelden de opstellers van het rapport dat in politiesysteem Blueview nog 10 aangiften naar voren zijn gekomen. Daarna staat geschreven dat veroordeelde zes bankrekeningen heeft en dat van twee van deze bankrekeningen de bankafschriften over de periode 1 januari 2014 tot en met september 2014 zijn opgevraagd en onderzocht. Er stonden daarnaast vijf bankrekeningen op naam van medeveroordeelde en daarvan is er één onderzocht. Waarom voor deze twee bankrekeningen is gekozen is niet (ook niet ter terechtzitting) nader toegelicht. Vervolgens geeft het rapport als totaal door veroordeelde en medeveroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel een bedrag weer ter hoogte van € 124.018,-. Dat bedrag is, naar de rechtbank begrijpt, gebaseerd op de genoemde bedragen in aangiften. Of dat om alle 27 in het rapport genoemde aangiften of slechts een deel daarvan gaat staat niet vermeld en een berekening ontbreekt.
Op pagina 11 van het rapport staat vervolgens vermeld dat bij een berekening op grond van artikel 36e lid 2 Sr per concreet strafbaar feit het voordeel minus de daarvoor gemaakte kosten dient te worden berekend. Daarna is de tekst van artikel 36e lid 2 Sr weergegeven, maar deze weergave is onjuist en heeft in ieder geval voor een deel betrekking op lid 3 van artikel 36e Sr.
Vervolgens zijn er twee verschillende berekeningen (A en B) gemaakt. Berekening A is een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van de opbrengsten uit de bekende aangiften. Het resultaat van die berekening is € 130.702,80. Vermeld staat dat uit de bekende aangiften niet precies valt te herleiden wat de totale hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel is en dat aannemelijk is dat er meer benadeelden zijn.
De berekening dient daarom te worden gebaseerd op de informatie verkregen uit de bankafschriften van veroordeelden (berekening B). Naar de rechtbank begrijpt is, als onderbouwing voor die keuze, de verklaring van oud-werknemer [getuige] doorslaggevend, die kort samengevat inhoudt dat legale inkomsten van klanten niet op de privérekeningen van veroordeelden kunnen zijn gestort. Deze geldstromen liepen altijd via de notaris. Berekening B is getiteld: ‘opbrengsten uit de bankafschriften’. Vervolgens zijn een aantal stortingen op de bankrekening van veroordeelden opgesomd met telkens de naam van de benadeelde er achter. Of deze personen ook aangifte hebben gedaan is niet aangegeven. Duidelijk is dat niet alle stortingen op de drie onderzochte bankrekeningen zijn meegerekend; er is kennelijk een selectie gemaakt. Op grond waarvan deze specifieke stortingen zijn geselecteerd, is niet in het rapport toegelicht. Het totaalbedrag in berekening B bedraagt € 159.942,75. Uitgegaan wordt van een ponds-ponds gewijs verdeling, en dus zou de helft het bedrag zijn dat aan veroordeelde aan wederrechtelijk voordeel zou moeten worden ontnomen.
Toelichting van de ontnemingsvordering ter terechtzitting
Nu de rechtbank bij het bestuderen van de ontnemingszaak vragen bij deze rapportage had, heeft zij voorafgaand aan de zitting in een e-mail van 9 mei 2019 naar de raadslieden en de officier van justitie, de officier van justitie gevraagd welke wettelijke grondslag (lid 2 of lid 3 van artikel 36e Sr) de officier van justitie aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
Ter zitting van 13 mei 2019 heeft de officier van justitie van justitie op vragen van de rechtbank over het ontnemingsrapport het volgende verklaard. Hij heeft zijn vordering gebaseerd op artikel 36e lid 3 Sr en de gehanteerde berekeningsmethode is een kasopstelling. Hij weet niet waarom en op basis waarvan er bij berekening B een selectie is gemaakt van de geldstortingen op de bankrekeningen. Het is volgens hem aan de verdediging om aannemelijk te maken dat deze bedragen een legale herkomst hebben. Het is juist dat de overboekingen die door benadeelden zijn gedaan in het kader van de in de strafzaak onder 6 tot en met 12 aan veroordeelde tenlastegelegde feiten, niet zijn meegerekend. De berekening van het voordeel is namelijk gemaakt voordat deze oplichtingen bij het onderzoek genaamd 13Veldsla werden betrokken. Het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel moet niet ponds-ponds gewijs tussen de veroordeelden worden verdeeld maar dient beperkt te worden tot het bedrag dat uitsluitend bij veroordeelde op de rekeningen is gestort. Het voorgaande heeft de officier van justitie bij requisitoir herhaald.
Vervolgens heeft de rechtbank aan de officier van justitie voorgelegd dat er verschillende berekeningsmethoden zijn en zij, kijkende naar de berekening in het rapport, haar twijfels heeft over de stelling dat het daarin om een kasopstelling gaat. Kenmerkende aspecten van een kasopstelling, zoals een begin- en eindsaldo van het vermogen, diverse inkomstenbronnen en door veroordeelde gedane uitgaven ontbreken. Daarnaast heeft de rechtbank aangegeven dat er in het rapport wel een selectie is gemaakt van verschillende stortingen. Dat past meer bij een transactieberekening dan bij een kasopstelling. Daarnaast heeft de rechtbank benoemd dat het rapport lijkt uit te gaan van een ontnemingsvordering op grond van lid 2 van artikel 36e Sr. De rechtbank vraagt zich af hoe dit zich verhoudt tot het standpunt van de officier van justitie op zitting dat artikel 36e lid 3 Sr de grondslag is van de ontnemingsvordering. De rechtbank heeft de officier van justitie verzocht om zijn standpunt nader te onderbouwen en concreet in te gaan op de vragen van de rechtbank bij dupliek tijdens de tweede zittingsdag (14 mei 2019).
Ter zitting van 14 mei 2019 heeft de officier van justitie verklaard dat hij persisteert bij zijn vordering en de grondslag daarvan baseert op artikel 36e,lid 3 Sr. Hij heeft dat standpunt niet van een nadere onderbouwing voorzien. Het klopt volgens hem dat er een selectie van stortingen op de bankrekeningen is gemaakt, maar omdat veroordeelde financieel totaal aan de grond zat ten tijde van het plegen van de delicten, kan ervan uit worden gegaan dat alles wat op zijn rekening is binnengekomen op illegale wijze is verkregen, aldus de officier van justitie. De officier van justitie refereert zich aan het oordeel van de rechtbank wat betreft de aftrek van kosten die door veroordeelde zijn gemaakt en in directe relatie staan tot voltooiing van het delict. Hij kan instemmen met een aftrek van € 500,-.
Juridisch kader van de ontnemingsmaatregel
Op grond van artikel 36e Sr kan de rechtbank een veroordeelde verplichten om wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat te betalen. Het doel van deze maatregel is dat criminele winsten worden afgenomen. Het gaat daarbij om het zo veel mogelijk herstellen van de rechtmatige toestand in financiële zin.
Een ontnemingsvordering kan zowel op grond van lid 2 als lid 3 van artikel 36e Sr zijn gebaseerd. Tussen lid 2 en lid 3 zitten substantiële verschillen. Bij lid 2 gaat het om voordeel dat is verkregen door middel van een strafbaar feit waarvoor iemand is veroordeeld, of om voordeel uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
In het geval van een ontneming op grond van lid 3, kan – indien er een veroordeling is gevolgd wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie – voordeel worden ontnomen waarvan aannemelijk is dat dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. In dat geval geldt bovendien een bewijsvermoeden dat door de veroordeelde kan worden weerlegd. Dit houdt kort samengevat in dat van uitgaven gedaan door of voorwerpen verkregen door de veroordeelde in de zes jaren voorafgaande aan het misdrijf, wordt vermoed dat deze wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. Het is dan aan de veroordeelde om aannemelijk te maken dat die aan die uitgaven of verkrijging een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Voorts is het van belang om op te merken dat er diverse rekenmethoden zijn om de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. De verdediging moet in de gelegenheid worden gesteld de rekenmethode te bestrijden. De rechtbank is niet gebonden aan de vordering van de officier van justitie en mag de hoogte van het voordeel schatten, maar die schatting moet wel worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (zoals een financieel rapport). De berekening van het voordeel in zo’n financieel rapport dient te worden uitgevoerd door professionele en in de materie ervaren financieel rapporteurs.
Conclusies in deze zaak
Niet ter discussie staat dat de veroordeelden wederrechtelijk verkregen voordeel uit oplichting hebben genoten. Maar zoals hiervoor is weergegeven, bestaat er op diverse punten onduidelijkheid over de omvang daarvan.
Ten eerste is onduidelijk gebleven of de vordering is gebaseerd op het 2e of het 3e lid van artikel 36e Sr. De officier van justitie heeft ter zitting herhaaldelijk te kennen gegeven zich op lid 3 te beroepen, maar het financiële rapport lijkt volledig te zijn geënt op lid 2. Er is – zoals te doen gebruikelijk wanneer het Openbaar Ministerie bij nader inzien uitgaat van een andere wettelijke grondslag – geen nieuwe berekening op grond van het derde lid ingebracht.
Ten tweede is ook onduidelijk welke rekenmethode hier is gehanteerd. Volgens de officier van justitie is in het rapport uitgegaan van een kasopstelling, maar de voor een kasopstelling typerende kenmerken ontbreken en de selectie van een aantal stortingen op de bankrekeningen van veroordeelden wijzen in de richting van een transactieberekening. Daar staat tegenover dat een groot deel van het berekende voordeel niet direct is terug te voeren op feiten die op de tenlastelegging zijn opgenomen, hetgeen juist weer aansluit bij een kasopstelling in plaats van een transactieberekening. Indien moet worden uitgegaan van een (eenvoudige) kasopstelling bevreemdt het echter dat de officier van justitie ter zitting instemde met aftrek van door veroordeelden gemaakte kosten. Aftrek van kosten past bij een transactieberekening en niet bij een kasopstelling.
Ten derde is onduidelijk welk bedrag door de officier van justitie wordt gevorderd. Op 13 mei 2019 zei hij uit te gaan van een bedrag van € 49.338,-, maar op 14 mei 2019 zei de officier van justitie dat moet worden aangenomen dat alle stortingen op de bankrekeningen van veroordeelden als wederrechtelijk verkregen voordeel moeten worden gezien.
Ten vierde zijn diverse vragen over de inhoud van financiële rapport onbeantwoord gebleven. Zo is ter zitting niet duidelijk geworden waarom slechts een aantal van de bankrekeningen die op naam van veroordeelden stonden, bij de berekening zijn betrokken. Ook is onbeantwoord gebleven waarom bepaalde stortingen op deze bankrekeningen zijn meegerekend en andere bedragen niet. Verder zijn geldbedragen die zijn verkregen met de feiten 6 tot en met 12 niet bij de berekening betrokken.
Dit alles maakt het voor de rechtbank onmogelijk om op een verantwoorde manier vast te stellen (of te schatten) hoe hoog het wederrechtelijk verkregen is geweest. Belangrijk is dat het hierbij gaat om een herstelmaatregel. Het te ontnemen bedrag mag het daadwerkelijk genoten voordeel niet overtreffen, en de veroordeelde moet in de gelegenheid zijn gesteld zich tegen de ontnemingsvordering te verweren. De rechtbank heeft voorafgaand aan de zitting en op beide zittingsdagen getracht diverse vragen beantwoord te krijgen, maar de officier van justitie is er niet in geslaagd helderheid omtrent de vordering en berekening te scheppen. In deze situatie is het voor de rechtbank ondoenlijk om, ambtshalve, op een adequate manier (op grond van welk lid of welke rekenmethode dan ook) een berekening van het verkregen voordeel te maken. Hoewel de rechtbank het voordeel mag schatten en zij in beginsel zelf een grondslag voor de ontneming mag kiezen, dient daar wel een gedegen basis aan ten grondslag te liggen en deze is niet voorhanden. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat zij – onder deze omstandigheden – de vordering tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel zal afwijzen. Het aanhouden van een beslissing over de vordering tot ontneming om de officier van justitie nogmaals in de gelegenheid te stellen om een gedegen berekening te presenteren, zou (mede gelet op de belangen van de veroordeelde) in strijd zijn met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
7.Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Wijst de vordering af.
Dit vonnis is gewezen door
mr. M. Vaandrager, voorzitter,
mrs. J.P.W. Helmonds en J.M. Jongkind, rechters,
in tegenwoordigheid van A. Bouwman, griffier
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 5 juni 2019.