Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/4959
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 februari 2019 in de zaak tussen
de besloten vennootschap Empresa Pacifico BV, te Amsterdam, eiseres
(gemachtigde: mr. M.G. Evers),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
(gemachtigde: M. Boermans).
Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat de dwangsom van € 2500, die is opgelegd bij besluit van 12 juni 2017, wordt ingevorderd.
Bij besluit van 26 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2019. Beide partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Namens eiseres is tevens [naam bestuurder] verschenen, de bestuurder van eiseres.
Overwegingen
1. Op [nummer] maart 2017 hebben handhavers van de gemeente Amsterdam een controle gedaan in de buurt van het restaurant van eiseres, Pacifico aan de [adres] . De handhavers hebben geconstateerd dat door een medewerkster van het restaurant in de directe nabijheid van het horecabedrijf klanten werden geworven. Er was volgens de handhavers sprake van het zogenoemde ‘proppen’: werving van klanten op straat voor het restaurant van eiseres.
2. Als gevolg hiervan heeft verweerder bij besluit van 12 juni 2017 aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. Onder verwijzing naar artikel 2.50, eerste lid, onder b, van de Verordening van de gemeenteraad van de gemeente Amsterdam gemeentelijke regelgeving op het gebied van openbare orde en veiligheid Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (hierna: APV) heeft verweerder eiseres gelast om in de directe nabijheid van het horecabedrijf geen diensten tegen betaling aan te bieden dan het te laten aanbieden om zo klanten voor het horecabedrijf te werven.
In dit besluit is meegedeeld dat eiseres bij het opnieuw constateren een dwangsom verbeurt van € 2500 bij de eerste overtreding, € 5000 bij de tweede overtreding en € 7500 bij de derde overtreding.
3. Bij besluit van 14 september 2017 is verweerder na het wederom constateren van ‘proppen’ op 18 augustus 2017, overgegaan tot invordering van de dwangsom van € 2500. Bij besluit van 9 februari 2018 heeft verweerder dit besluit ingetrokken aangezien het constateringsrapport dat aan het invorderingsbesluit ten grondslag lag, niet voldeed aan de eisen van een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden.
4. Op 2 maart 2018 is door twee toezichthouders van de gemeente Amsterdam geconstateerd dat op de [straatnaam] ter hoogte van perceel nummer [nummer] , waar de onderneming van eiseres gevestigd is, door een medewerker van eiseres in de directe nabijheid van het horecabedrijf klanten werden geworven. De toezichthouders hebben hierover het volgende opgeschreven in het constateringsrapport van 2 maart 2018 (hierna: het rapport):
“
Wij liepen door de [straatnaam] en constateerde dat er ter hoogte van perceelnummer [nummer]
Wij liepen door de [straatnaam] en constateerde dat er ter hoogte van perceelnummer [nummer]
klanten werden geworven bij de genoemde onderneming. Wij zagen namelijk dat er een
viertal mensen keken naar het menubord dat voor de onderneming was geplaatst.
Wij zagen toen dat er vanuit de onderneming een man naar buiten kwam die hen aansprak.
Wij hoorden hem tegen hen zeggen: “Which country do you come from?”
Wij hoorden dat deze mensen uit Italië afkomstig waren. Er volgde een kort gesprek tussen
hen in de Italiaanse taal en de mensen liepen daarna weer verder door de [straatnaam] .
Direct daarna sprak hij andere passanten aan met de woorden: “Buongiorno” en “maniare?”
Hij keek dit drietal hierbij aan en wees naar de deur van de onderneming. Vlak daarna sprak hij wederom een passerend tweetal aan welke geen interesse in hem toonden. De man ging
toen de onderneming weer binnen en sloot de deur. Het uiterlijk van de man omschrijven wij als volgt: Blanke huidskleur en donker kort opgeschoren haar. Ongeveer 170cm lang. Hij droeg een wit overhemd met lange mouwen met een licht ruitmotief. Een blauwe spijkerbroek en lichtbruine schoenen met veters. Ook droeg hij een zwart schort dat hij om zijn middel geknoopt had. Op deze avond was de gevoelstemperatuur -16°. ”
5. Bij het primaire besluit is vanwege de constatering van ‘proppen’ op 2 maart 2018 een dwangsom van € 2500 ingevorderd.
6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de invordering van de dwangsom gehandhaafd. Verweerder heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd. Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een overtreding is van doorslaggevende betekenis door wie het initiatief wordt genomen. Uit het rapport blijkt volgens verweerder voldoende dat de voorbijgangers werden aangesproken en benaderd door de medewerker van het restaurant en niet andersom. De verdere inhoud van het gesprek is hierbij minder van belang. Volgens verweerder voldoet het rapport van 2 maart 2018 aan de eisen zoals die zijn gesteld in de jurisprudentie. Hoewel het rapport niet op ambtseed is opgemaakt, betekent dit niet dat het rapport zonder betekenis is. Verweerder ziet in de omstandigheid dat de toezichthouders zich niet als toezichthouder kenbaar hebben gemaakt en zich niet uit eigen beweging hebben gelegitimeerd, geen aanleiding voor het oordeel dat het rapport niet aan de invordering ten grondslag kon worden gelegd.
Het rapport bevat een voldoende gedetailleerd verslag van toezichthouders van de gemeente, van wie niet is gebleken dat zij een belang hebben bij het onjuist vermelden van hetgeen ze hebben waargenomen. Betwisting is op zichzelf onvoldoende om aan de juistheid van een rapport twijfelen.
Volgens verweerder is voldoende aannemelijk geworden dat de man, zoals beschreven in het rapport, werkzaam was bij eiseres op het moment van de overtreding. De man liep in en uit de onderneming en droeg een zwart schort.
Al met al meent verweerder dat het rapport ten grondslag mocht worden gelegd aan het bestreden besluit.
7. In beroep heeft eiseres het bestreden besluit gemotiveerd bestreden. Volgens eiseres voldoet het rapport niet aan de formele wettelijke en uit de rechtspraak volgende vereisten. Daarnaast heeft eiseres betwist dat sprake is geweest van een overtreding.
Regelgeving
8. Ingevolge artikel 2.50, eerste lid, onder b, van de APV is het verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven. Dit is het zogenaamde verbod op ‘proppen’.
9. Artikel 5:12 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt:
1. Bij de uitoefening van zijn taak draagt een toezichthouder een legitimatiebewijs bij zich, dat is uitgegeven door het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is.
2. Een toezichthouder toont zijn legitimatiebewijs desgevraagd aanstonds.
3. Het legitimatiebewijs bevat een foto van de toezichthouder en vermeldt in ieder geval diens naam en hoedanigheid. Het model van het legitimatiebewijs wordt vastgesteld bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie.
Oordeel rechtbank
10. Volgens vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 13 juni 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BW8183) dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening
11. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het aan het invorderingsbesluit ten grondslag gelegde rapport voldoet aan de hierboven genoemde eisen. Het rapport bevat de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Het rapport is voorts voorzien van een ondertekening door de opstellers en een dagtekening. In de omstandigheid dat de toezichthouders zich niet als toezichthouder kenbaar hebben gemaakt en zich niet uit eigen beweging hebben gelegitimeerd, ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat het rapport niet aan de invordering ten grondslag kan worden gelegd. Uit artikel 5:12, tweede lid van de Awb volgt immers dat een toezichthouder zich op verzoek moet legitimeren, maar niet dat een toezichthouder zich steeds als zodanig kenbaar moet maken.
Overtreding APV
12. Eiseres heeft in beroep betwist dat sprake is geweest van een overtreding. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat in het rapport drie gesprekken worden beschreven, alleen het eerste gesprek is concreet weergegeven. Volgens eiseres is er sprake van een vage beschrijving, en is er te kort contact geweest tussen de in het rapport genoemde toeristen en de man die bij het restaurant zou horen om van proppen te kunnen spreken.
13. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van “proppen” als bedoeld in artikel 2.50, eerste lid onder b van de APV en er dus sprake was van een overtreding. Uit het rapport volgt dat voorbijgangers actief werden aangesproken. Er werd onder meer ‘mangiare’ gezegd waarbij werd gewezen op de deur van de onderneming. Naar het oordeel van de rechtbank is de omschrijving van hetgeen de toezichthouders hebben waargenomen in het rapport voldoende concreet en gedetailleerd om te voldoen aan de omschrijving van de overtreding.
Verantwoordelijkheid eiseres
14. Volgens eiseres is het volstrekt oncontroleerbaar wie namens eiseres diensten zou hebben aangeboden. Eiseres acht het begrijpelijk dat de gemeente ervoor heeft gekozen om zich niet kenbaar te maken bij de constatering van een vermeende overtreding. Maar de juridische gevolgen van het niet naar de personalia vragen van degene die de overtreding heeft gepleegd en niet navragen in welke hoedanigheid dit heeft plaatsgevonden dienen voor rekening van de gemeente Amsterdam te komen. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat er bij haar geen persoon werkzaam is die voldoet aan de beschrijving van het uiterlijk van de man in het rapport.
15. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat toezichthouders inmiddels een schat aan ervaring hebben in dit soort zaken en daardoor zeer goed in staat zijn om te beoordelen of het gaat om een vanuit de zaak geregisseerde actie dan wel om een verwarde gast of iets dergelijks die voorbijgangers aanspreekt. In dit geval wees niet alleen het gedrag van de man erop dat hij vanuit het restaurant en in opdracht van de exploitant handelde. Het was ook nog eens zijn kleding die naar deze conclusie leidde, omdat de betreffende persoon een schort droeg, aldus verweerder.
16. Naar het oordeel van de rechtbank volgt genoegzaam uit het rapport dat er vanuit de zaak dan wel voor de zaak klanten werden geworven zodat voldaan wordt aan de omschrijving van ‘proppen’ als opgenomen in artikel 2.50 van de APV. Geconstateerd is immers dat er vanuit het restaurant een man naar buiten kwam, die vervolgens ook weer naar binnen ging. Daarnaast droeg hij een schort, wat impliceert dat hij werkzaam was in het restaurant van eiseres. De enkele met niets onderbouwde stelling van eiseres dat niemand van het personeel aan de beschrijving van het uiterlijk van de man in het rapport voldoet is volgens de rechtbank onvoldoende om verweerders conclusie dat de man hoorde bij het restaurant niet te volgen.
17. Maar zelfs indien eiseres niettemin zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat het ‘proppen’ niet is gebeurd door een bij haar werkzaam personeelslid, dan nog is zij volgens artikel 3:16, derde lid, van de APV voor dit 'proppen' verantwoordelijk . Uit dit artikel volgt dat de exploitant en de leidinggevende doen wat nodig is voor een goede gang van zaken in het horecabedrijf en in de directe omgeving daarvan.
18. De slotsom is dan ook dat de beroepsgronden niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Dat betekent dat verweerder terecht tot invordering is overgegaan.
19. Het beroep is ongegrond.
20. Voor een veroordeling van de proceskosten of een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J.M. Baldinger, rechter, in aanwezigheid van
mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.