Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/659380 / KG ZA 18-1380 AB/EB
Vonnis in kort geding van 26 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 27 december 2018,
advocaat mr. C.J.M. Weebers-Vrenken te Eindhoven,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
en als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij],
gevestigd te [plaats] ,
eiseres bij tussenkomst,
advocaat mr. A.J. van de Watering te Rotterdam,
Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussenkomende partij] worden genoemd.
1.De procedure
Het verzoek van [tussenkomende partij] om te mogen interveniëren is, nadat [eiseres] en de Gemeente daarover waren gehoord, al vooruitlopend op de zitting toegewezen, opdat [tussenkomende partij] tijdig beschikking over de stukken zou kunnen verkrijgen.
Partijen is die beslissing op 30 januari 2019 per e-mail meegedeeld.
Partijen is die beslissing op 30 januari 2019 per e-mail meegedeeld.
Ter zitting van 12 februari 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [tussenkomende partij] heeft haar verzoek geconcretiseerd en gekozen voor tussenkomst met een eigen vordering, in plaats van voeging aan de zijde van de Gemeente. Zij heeft de vordering ingesteld die zij al had aangekondigd in de door haar genomen incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging. De Gemeente en [eiseres] hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de door [tussenkomende partij] gevraagde voorzieningen.
Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.
Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aan de zijde van [eiseres] aanwezig [statutair directeur] (statutair directeur), [naam 1] , mr. Weebers-Vrenken en haar kantoorgenoot
mr. M. Cune. Aan de zijde van [tussenkomende partij] waren aanwezig [naam 2] en [naam 3] met mr. Van de Watering. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig
[naam 4] , [naam 5] (verbonden aan de Uitvoerend Opdrachtgever, Directie Onderwijs, Jeugd en Zorg) en [naam 6] (verbonden aan het projectmanagementbureau) met mr. Van der Hoeven.
2.De feiten
2.1.
In mei 2018 heeft de Gemeente via TenderNed een opdracht aanbesteed voor – kort gezegd – het bouwen van de nieuwe Amsterdam International Community School (de AICS) aan de A.J. Ernststraat in Buitenveldert. Het gaat om een niet openbare Europese procedure met als kenmerk AI 2018-0164; Nieuwbouw AICS. In de aankondiging is meegedeeld dat het werk zal worden vergund op basis van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.
2.2.
Artikel 3.10 van de op 9 mei 2018 gepubliceerde selectieleidraad luidt als volgt:
“
3.10 Tegenstrijdigheden
3.10 Tegenstrijdigheden
De aanbesteder heeft deze selectieleidraad met zorg opgesteld. Mocht de gegadigde desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de gegadigde de aanbesteder hiervan op de hoogte te stellen. De gegadigde kan na het indienen van zijn aanmelding zich niet beroepen op niet gemelde tegenstrijdigheden.”
2.3.
In een Nota van Inlichtingen van 31 mei 2018 staat dat in aanvulling op de selectieleidraad bij de aanbesteding een plafondbedrag wordt toegepast, welk bedrag bekend zal worden gemaakt bij publicatie van de gunningsleidraad.
2.4.
De Gemeente heeft alleen [eiseres] en [tussenkomende partij] uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2.5.
In de gunningsleidraad is geen plafondbedrag vermeld. [eiseres] heeft de Gemeente daarover om opheldering verzocht in een e-mail van 3 september 2018. De Gemeente heeft geantwoord dat het plafondbedrag per abuis niet is genoemd in de stukken en dat zij dat alsnog zou opnemen in een Nota van Inlichtingen. Die nota is een paar dagen later gepubliceerd, op 7 september 2018. Daarin is een plafondbedrag van € 26.300.00,00 exclusief BTW genoemd.
2.6.
[eiseres] heeft de Gemeente de volgende vragen gesteld:
“(…)
8.1
Ons inzien is het genoemde plafondbedrag niet marktconform voor wat u vraagt. Bent u bereid het plafondbedrag weg te laten?
8.2
Wat zijn de gevolgen voor de inschrijvers indien zij inschrijven boven het plafondbedrag?
8.3
Indien geen van de inschrijvers komt met een aanbieding onder het
plafondbedrag, wordt de aanbesteding dan ongeldig verklaard?”
2.7.
De Gemeente heeft deze vragen als volgt beantwoord in een Nota van Inlichtingen van 26 september 2018:
“Antwoord vraag 8:
De opdrachtgever is ervan overtuigd dat het plafondbedrag marktconform is. Het plafondbedrag zal van toepassing blijven.
Het antwoord op de derde vraag is afhankelijk van meerdere factoren en in die zin niet eenduidig te beantwoorden. De Aanbestedingswet 2012 beschrijft de mogelijke vervolgstappen in geval van dergelijke scenario’s.
Het antwoord op de derde vraag is afhankelijk van meerdere factoren en in die zin niet eenduidig te beantwoorden. De Aanbestedingswet 2012 beschrijft de mogelijke vervolgstappen in geval van dergelijke scenario’s.”
2.8.
In dezelfde Nota van Inlichtingen is de Gemeente ingegaan op de zogenoemde kluisprocedure die zal worden gevolgd bij de beoordeling van de inschrijvingen, om te voorkomen dat de commissie die de Plannen van Aanpak van de kwaliteitscriteria zal beoordelen, zal worden beïnvloed door kennis van de inschrijfsommen.
2.9.
Bij Nota van Inlichtingen van 6 november 2018 is het plafondbedrag verhoogd tot € 26.550.000,00 exclusief BTW.
2.10.
[eiseres] heeft op 16 november 2018 ingeschreven voor een bedrag van
€ 27.806.000,00 exclusief BTW.
2.11.
Bij brief van 12 december 2018 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan [eiseres] gestuurd. In deze brief staat onder meer het volgende:
“(…)
In eerste instantie is de kluis met kwalitatieve stukken geopend en door de beoordelingscommissie beoordeeld. Na de kwalitatieve beoordeling en vaststelling daarvan, is de kluis met de financiële stukken geopend. Bij deze laatste stap is geconstateerd dat uw inschrijvingssom boven het plafondbedrag zat. Dit betekent dat u een onaanvaardbare inschrijving heeft gedaan, die leidt tot uitsluiting van de procedure. De andere inschrijvingssom zat wel onder het plafondbedrag en voldeed verder aan alle gestelde eisen. Zodoende zal het werk aan hen gegund worden. Het betreft [tussenkomende partij] (…)”
2.12.
[eiseres] heeft op 17 december 2018 schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing op de gronden dat (i) voor haar niet kenbaar was dat overschrijding van het plafondbedrag automatisch zou leiden tot uitsluiting, (ii) de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd omdat de relevante redenen als bedoeld in artikel 2.130 lid 1 en 2 van de Aanbestedingswet 2012 ontbreken en (iii) niet voldaan lijkt te zijn aan de eis dat de digitale kluis met de inschrijfsommen pas is geopend nadat de kwalitatieve beoordeling is verwerkt en geregistreerd op Tenderned.nl.
2.13.
In het antwoord van de Gemeente, neergelegd in een brief van 18 december 2018, staat onder meer het volgende:
“(…)
Vaststaat dat de door u ingediende prijs boven de plafondprijs van € 26.550.000.- ligt. Daarmee is vastgesteld dat uw inschrijving niet voldoet aan de gestelde eisen en dus op basis van ARW artikel 3.35.1 ongeldig is. Uw inschrijving is daarom ter zijde gelegd.
In de aanbestedingsdocumenten is op de volgende punten informatie opgenomen over het hanteren van een plafondprijs:
- In de Nota van inlichtingen d.d. 31 mei 2018 behorende bij de Selectieleidraad is vermeld dat bij deze aanbesteding een plafondprijs wordt gehanteerd.
- In de Nota van Inlichtingen d.d. 07 september 2018 behorende bij de Gunningsleidraad is vermeld dat bij deze aanbesteding een plafondprijs wordt gehanteerd. Hierbij is het bedrag vermeld € 26.300.000,-.
- In de Nota van Inlichtingen d.d. 26 september 2018 behorende bij de Gunningsleidraad zijn onder vraag 8 enkele deelvragen beantwoord over de plafondprijs.
- In de Nota van Inlichtingen d.d. 6 november 2018 behorende bij de Gunningsleidraad is naar aanleiding van gestelde vragen en verstrekte antwoorden de plafondprijs verhoogd tot € 26.550.000,-.
Door uw onderneming zijn vragen gesteld over het plafondbedrag die in de Nota van 26 september zijn beantwoord. Het was voor u dus overduidelijk dat in deze aanbesteding een plafondprijs wordt gehanteerd. Indien inschrijver zich niet houdt aan deze eis, volgt uitsluiting. Ik verwijs naar paragraaf 3.35.1 ARW.
(…)
De relevante reden die tot gunning hebben geleid is het feit dat de winnaar aan alle eisen en criteria heeft voldaan en uw inschrijving niet. De kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen kan immers niet tot een andere beslissing leiden.
(…)
De hiervoor beschreven procesgang (de kluisprocedure zoals die op TenderNed is gepubliceerd, vzr.) wordt binnen onze organisatie ‘gelogd’ in de vorm van e-mailverkeer en transacties binnen TenderNed. De laatste zijn voor u echter niet zichtbaar in TenderNed. (…)”
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, kort gezegd:
primair
de Gemeente te verbieden over te gaan tot gunning van het werk voordat de inschrijving van [eiseres] na geldigverklaring alsnog zal zijn beoordeeld met inachtneming van de gunningsleidraad en dit vonnis;
de Gemeente te gebieden om, voor zover zij tot gunning wenst over te gaan, daarbij de gunningsleidraad en dit vonnis in acht te nemen;
subsidiair
de Gemeente te verbieden over te gaan tot gunning van het werk en haar te gebieden het werk te heraanbesteden, indien zij de opdracht nog wil verlenen;
in alle gevallen
een dwangsom aan de veroordeling te verbinden en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[tussenkomende partij] vordert, kort gezegd:
de Gemeente te verbieden de inschrijving van [eiseres] als geldig aan te merken en haar mee te nemen in de beoordeling;
[eiseres] te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Gemeente haar inschrijving als ongeldig terzijde legt,
met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.3.
De Gemeente en [eiseres] voeren verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
De vordering van [eiseres]
4.1.
De Gemeente is van plan de opdracht voor de bouw van de Amsterdam International Community School op korte termijn aan [tussenkomende partij] te gunnen. [eiseres] wil dat voorkomen. Zij heeft daarmee een spoedeisend belang bij haar vordering.
4.2.
De aanbestedende dienst moet alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze aan de inschrijvers bekend maken, zodat die weten waar ze aan toe zijn (vergelijk HvJ EG 29 april 2004, zaak C-469/99 P, Commissie/ [partij] ,
Jur. 2004, p. I–3801). Dat geldt te meer als het gaat om een eis waarvan de niet naleving uitsluiting tot gevolg heeft, zoals hier het geval is. Deze verplichting vloeit voort uit het transparantiebeginsel, en beoogt te waarborgen dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld.
Jur. 2004, p. I–3801). Dat geldt te meer als het gaat om een eis waarvan de niet naleving uitsluiting tot gevolg heeft, zoals hier het geval is. Deze verplichting vloeit voort uit het transparantiebeginsel, en beoogt te waarborgen dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld.
4.3.
Toepassing van een plafondbedrag is voor het eerst aangekondigd in een Nota van Inlichtingen bij de selectieleidraad. In die nota is geen concreet bedrag genoemd en is ook niet vermeld dat een hogere inschrijfsom tot uitsluiting zou leiden. In de gunningsleidraad staat niets over een plafondbedrag. Pas toen [eiseres] dat onder de aandacht van de Gemeente bracht, heeft zij de hoogte van het plafondbedrag bekend gemaakt in een volgende Nota van Inlichtingen. In een nog weer latere Nota van Inlichtingen is het plafondbedrag verhoogd. Bij geen van deze gelegenheden is de Gemeente ingegaan op de rechtsgevolgen van overschrijding van het plafondbedrag.
4.4.
De Gemeente vindt dat zij niet expliciet hoefde te vermelden dat uitsluiting het gevolg zou zijn van inschrijving voor een hoger bedrag, omdat dit nu eenmaal inherent is aan de term ‘plafondbedrag’. Zij verwijst daarbij naar de Van Dale, waarin als betekenis van plafondbedrag wordt vermeld een maximumbedrag.
De term ‘plafondbedrag’ is inderdaad dermate onheilspellend dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aanbestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Dat heeft [eiseres] kennelijk ook gedaan, waarna zij de Gemeente heeft gevraagd naar de rechtsgevolgen, indien zij voor een hoger bedrag zou inschrijven. Daarop heeft de Gemeente geantwoord, kort gezegd, dat het antwoord op de derde vraag afhankelijk is van meerdere factoren en de vraag in die zin niet eenduidig te beantwoorden is.
De term ‘plafondbedrag’ is inderdaad dermate onheilspellend dat een normaal oplettende inschrijver zich ook zonder nadere toelichting in de aanbestedingsstukken zou moeten afvragen wat de gevolgen zouden kunnen zijn van overschrijding daarvan. Dat heeft [eiseres] kennelijk ook gedaan, waarna zij de Gemeente heeft gevraagd naar de rechtsgevolgen, indien zij voor een hoger bedrag zou inschrijven. Daarop heeft de Gemeente geantwoord, kort gezegd, dat het antwoord op de derde vraag afhankelijk is van meerdere factoren en de vraag in die zin niet eenduidig te beantwoorden is.
4.5.
Naar achteraf blijkt heeft de Gemeente per abuis vraag 8.2 niet beantwoord en vraag 8.3 twee keer. Volgens de Gemeente had [eiseres] dat moeten begrijpen en moeten doorvragen. Er zijn echter grenzen aan de verwarring die een aanbesteder met foute antwoorden mag zaaien. Dit kan ook niet meer worden afgedekt met een beroep op artikel 3.10 van de gunningsleidraad. Met het op ondubbelzinnige en niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsdocumentatie vermelden van de te hanteren uitsluitingsgronden door de aanbestedende dienst heeft het in ieder geval niets meer te maken.
4.6.
De foutieve en daarmee onduidelijke communicatie van de Gemeente op dit belangrijke punt levert een ernstige schending op van het transparantiebeginsel en de voorlopige gunningsbeslissing kan daarom niet in stand blijven. Bij deze uitkomst hoeven de overige gebreken die volgens [eiseres] aan de beoordelingsprocedure kleven geen bespreking.
4.7.
Herbeoordeling van de inschrijvingen, zoals primair is gevorderd, kan niet, omdat een door de Gemeente gestelde wezenlijke voorwaarde voor meerdere uitleg vatbaar is en ook daadwerkelijk verschillend is opgevat. Bovendien zou toewijzing van de primaire vordering de Gemeente dwingen tot verhoging van het maximale bedrag dat zij uit de publieke middelen beschikbaar wil stellen voor de bouw van het schoolgebouw. Daartoe kan zij niet worden verplicht, gezien de contractsvrijheid die haar toekomt. De primaire vordering is daarom niet toewijsbaar.
4.8.
Het subsidiair gevorderde verbod aan de Gemeente om de opdracht aan [tussenkomende partij] te gunnen of om enige overeenkomst met [tussenkomende partij] te sluiten over de bouw van de school is wel toewijsbaar. Als de Gemeente de opdracht nog door middel van aanbesteding in de markt wenst te zetten, zal zij het werk moeten heraanbesteden. Een veroordeling daartoe is niet nodig. Met het uit te spreken verbod is voldoende gewaarborgd dat de opdracht voor de bouw van de AICS niet wordt verstrekt op basis van de nu doorlopen aanbestedingsprocedure. Bij de beslissing heeft meegewogen dat [eiseres] – zoals de Gemeente ter zitting ook heeft laten doorschemeren – op de onderdelen kwaliteit hoger dan [tussenkomende partij] heeft gescoord en dit kort geding voor [eiseres] dus niet zinloos is. Naar mag worden aangenomen komt de Gemeente rechterlijke beslissingen na. Mocht dat onverhoopt niet het geval zijn, dan zal dat van een dwangsom van € 10.000,00 als gevorderd ook niet anders worden.
4.9.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op:
- dagvaarding € 85,54
- griffierecht 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.704,54
De vordering van [tussenkomende partij]
4.10.
De vordering van [tussenkomende partij] strekt ertoe dat de Gemeente de opdracht voor de bouw van de AICS op basis van de lopende aanbestedingsprocedure aan haar verleent en dat [eiseres] zich daarbij neerlegt. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat deze vordering niet toewijsbaar is.
4.11.
[tussenkomende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Gemeente worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt de Gemeente om op basis van de hier in het geding zijnde aanbestedingsprocedure over te gaan tot gunning aan [tussenkomende partij] van het werk met kenmerk AI 2018-0164; Nieuwbouw AICS, of om enige overeenkomst met [tussenkomende partij] te sluiten over de bouw van de Amsterdam International Community School,
5.2.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 1.704,54,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
weigert de door [tussenkomende partij] gevraagde voorzieningen,
5.5.
veroordeelt [tussenkomende partij] in de proceskosten van de Gemeente, tot op heden begroot op nihil,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019. [1]