Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/661651 / KG ZA 19-124 AB/MAH
Vonnis in kort geding van 19 maart 2019
in de zaak van
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn en herstelexploot van 8 februari 2019,
advocaat mr. D.C.J. Bogerd te Kampen,
tegen
[gedaagde]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Spiegeler te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna ook [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd en hun bestuurders: [naam 1] en [naam 2] .
1.De procedure
Op de zitting van 13 februari 2019 heeft eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding en het herstelexploot, beide in kopie aan dit vonnis gehecht. Gedaagde heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat is de procedure aangehouden tot 8 maart 2019 om partijen de gelegenheid te geven hun geschillen door mediation op te lossen.
Op de zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van [eiseres] : [naam 3] en [naam 1] (indirect bestuurder van [eiseres] ) met mr. Bogerd,
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 2] (bestuurder van [gedaagde] ) met mr. Spiegeler en mr. E.J. van Knobelsdorff.
Nadat partijen hadden laten weten dat de mediation was mislukt en dat vonnis werd gevraagd, is het vonnis bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[eiseres] heeft jarenlang een drogisterij/parfumerie aan de [adres] in [Plaats] geëxploiteerd. [naam 1] is haar (indirect) enig bestuurder.
2.2.
Nadat [naam 1] in 2012 een hartoperatie had ondergaan, is hij een samenwerking aangegaan met [naam 2] . Via hun persoonlijke BV’s zijn zij met ingang van 1 januari 2016 voor zeven jaar een vennootschap onder firma (hierna ook: de VOF) aangegaan om de drogisterij/parfumerie voor gezamenlijke rekening en risico te exploiteren.
2.3.
In de overeenkomst is onder meer bepaald:
“DOEL, VESTIGING EN REDEN
artikel 21. Het doel van deze vennootschap is de gezamenlijke uitoefening van een detailhandelsbedrijf (…)(…)3. De samenwerking/vennootschap wordt aangegaan met als subdoel de continuïteit van de winkel te waarborgen en een uiteindelijke volledige overname te garanderen. Vennoot sub 2 [ [gedaagde] – vzr] is bekend met het feit dat vennoot sub 1 [ [eiseres] – vzr] ruime vrijheid zal genieten in de wijze waarop hij invulling geeft aan het verrichten van zijn werkzaamheden, zowel wat betreft inhoud als wat betreft tijdsbesteding.4. De vennoten zetten gezamenlijk de onderneming voort die tot de ingangsdatum door de vennoot sub 1 voor eigen rekening en risico werd uitgeoefend.
(…)
OPNAME VAN GELD
Artikel 71. De vennoten mogen geen geld opnemen ten laste van hun kapitaalrekening, met uitzondering van de onderling vastgestelde vergoeding van arbeid en onkosten en de genoemde zaken in artikel 7 lid 2 en lid 3, zonder toestemming van de andere vennoot.2. Vennoot sub 1 mag geldopnames doen ter grootte van zijn aandeel in de jaarwinst, waarbij de kapitaalrekening niet lager dan €200.000 mag bedragen.3. Vennoot sub 2 mag in boekjaar 2016 en 2017 een bedrag van maximaal €100.000 per jaar opnemen.4. (…)
BESTUUR EN VERTEGENWOORDIGING
Artikel 8
1. De vennoten hebben gezamenlijk het bestuur respectievelijk het beheer over de vennootschap, haar activiteiten en het vennootschapsvermogen.
(…)
7. Indien de stemmen staken tussen vennoot sub 1 en vennoot sub 2 is de stem van vennoot sub 1 doorslaggevend.
(…)
WINST- EN VERLIESDELING
Artikel 10
1. Het jaarlijkse bedrijfsresultaat van de vennootschap wordt als volgt verdeeld, ongeacht of het resultaat positief dan wel negatief is:
a. de vennoot sub 1 en vennoot sub 2 ontvangen jaarlijks een vergoeding voor de in het bedrijf van de vennootschap verrichte werkzaamheden en dekking van alle overige kosten (bijvoorbeeld alle autokosten, telefoonkosten, representatiekosten etc. etc.) ter grootte van € 110.000 (zegge: honderdtienduizend euro);
b. de vennoot sub 1 en sub 2 ontvangt jaarlijks een vergoeding van 8% voor de voorbehouden stille reserves, zoals vermeld in artikel 5,
c. iedere vennoot ontvangt jaarlijks een rentevergoeding over zijn aandeel in het kapitaal van de vennootschap van 4% berekend over zijn gemiddeld per jaar aanwezige kapitaal;
hetgeen resteert wordt als volgt verdeeld:
- de vennoot sub 1 ontvangt of draagt 50% (vijftig procent);
- de vennoot sub 2 ontvangt of draagt 50% vijftig procent);
(….)
SLOTBEPALINGEN
Artikel 17
(…)4. Het voornemen is dat vennoten in goed overleg gezamenlijk komen tot het te volgen beleid in de winkel. In geval er in deze sprake is van een onoverkomelijk verschil in visie betreffende het beleid of anders sinds te nemen beslissingen dan prevaleert de stem van vennoot sub 1 boven de stem van vennoot sub 2.”
2.4.
Op een gegeven moment heeft [naam 2] op het winkeladres een brief van 28 december 2018 ontvangen, waarin de Kamer van Koophandel schrijft dat zij de uittreding van vennoot [eiseres] heeft geregistreerd en verzoekt om een adreswijziging door te geven, omdat het geregistreerde adres van de VOF het woonadres van de uitgetreden vennoot is.
2.5.
Op 14 januari 2019 heeft [naam 2] aan [naam 1] een concept-bericht gemaild waarin de leveranciers van de winkel worden geïnformeerd over de als gevolg van verzakking noodzakelijke verbouwing van de winkel, waardoor deze na een uitverkoop ongeveer zeven maanden zou moeten sluiten. Daarop heeft [naam 1] haar bericht niet akkoord te zijn met verzending van dat bericht, aangezien nog niet precies bekend was wanneer de winkel zou worden verbouwd en zij eerst op één lijn moesten komen als zakenpartners. Daarbij heeft [naam 1] ook geschreven dat er bijna geen liquiditeit is, dat hij heeft ontdekt dat [naam 2] € 120.000,00 aan privé-zaken op de zaak heeft geboekt, dat er “100k is teruggestort aan [naam 4] ” en dat “de bestelling van [naam 5] ook nog is betaald”. Hij heeft haar gevraagd hem uiterlijk 16 januari 2019 te informeren wat zij daaraan gaat doen en geschreven dat ze met de winkel in een kritieke fase zitten en dat hij haar persoonlijk verantwoordelijk houdt voor eventuele schade.
2.6.
[naam 2] heeft bij brief van haar advocaat van 16 januari 2019 de beschuldigingen ontkend, geconcludeerd dat [naam 1] kennelijk de samenwerking wil beëindigen en hem aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van zijn handelen “met inbegrip van uw mededeling aan de ABN AMRO bank over ons mogelijke dispuut”. Vervolgens is er veel contact geweest tussen partijen, waarbij [eiseres] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij niet op beëindiging van de samenwerking uit is, maar op nakoming van de overeenkomst. De spanningen tussen hen zijn niet verminderd.
2.7.
[naam 2] heeft eind januari 2019 aangekondigd de vaste medewerkers een vaststellingsovereenkomst met een transitievergoeding aan te zullen bieden, de inkoop te staken en te starten met de uitverkoop. [naam 1] heeft daartegen bezwaar gemaakt en heeft [naam 3] gemachtigd namens hem op te treden. [naam 2] heeft contact met [naam 3] geweigerd.
2.8.
In een mail van 1 februari 2019 heeft [naam 2] gereageerd op de schriftelijke vragen van [naam 1] van eind januari 2019 over diverse uitgaven.
2.9.
[naam 1] heeft [naam 2] per mail van 1 februari 2019 gesommeerd met onmiddellijke ingang geen beslissingen meer te nemen of rechtshandelingen te verrichten namens de VOF en aan [naam 3] alle medewerking te verschaffen.
2.10.
Een bezoek van [naam 3] aan de winkel op 5 februari 2019, waarbij hij onder meer uitverkoopstickers van producten verwijderde en [naam 2] daartegen protesteerde, is geëscaleerd, waarna [naam 3] is vertrokken.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert kort gezegd om [gedaagde] , met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten,
primair:I. te schorsen als vennoot,
primair:I. te schorsen als vennoot,
II. te verbieden de schijn te wekken dat zij nog bevoegd is om als vennoot op te treden,
III. te gebieden het winkelpand te verlaten en niet meer te betreden,
IV. te gebieden alle gegevens van de winkel, waaronder sleutels en dossiers, aan [eiseres] te verstrekken, zodat deze de exploitatie van de winkel kan overnemen,
V. te veroordelen tot terugbetaling van €100.000 aan de VOF,
VI. een en ander op straffe van dwangsommen;
subsidiair:
VII. te veroordelen tot nakoming van de vennootschapsovereenkomst, op straffe van dwangsommen.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
[eiseres] vindt dat het niet goed gaat met de winkel en dat dit te wijten is aan de bedrijfsvoering door [gedaagde] , die zodanig slecht en onverantwoord is dat onmiddellijke schorsing als bestuurder geboden is en dat van [eiseres] niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van een eventuele bodemprocedure afwacht.
4.2.
Zoals uit de overeenkomst blijkt, was het de bedoeling dat [naam 1] het kalm aan zou kunnen doen, dat [naam 2] de onderneming verder zou drijven en dat zij die met haar winstaandeel na enige jaren zou kunnen overnemen. In de daarop volgende jaren heeft [naam 2] de onderneming dan ook in haar eentje geleid en hield [naam 1] zich op de achtergrond, een en ander aanvankelijk tot beider tevredenheid.
4.3.
Gelet op deze gang van zaken en op het grote belang van [gedaagde] bij overname van de onderneming, zal tot vergaande voorzieningen als thans primair gevorderd niet licht worden overgegaan.
4.4.
Volgens [eiseres] treedt [naam 2] de afspraken met voeten, gaat zij volledig haar eigen gang en laat zij zich niets aan [naam 1] gelegen liggen, terwijl hem op grond van de artikelen 8 lid 7 en 17 lid 4 van de overeenkomst een doorslaggevende stem toekomt. Daarnaast neemt zij beslissingen die een behoorlijk handelend ondernemer niet zou nemen. Het is volgens [naam 1] niet uit te leggen waarom zij (snel) allerlei geld van een zakelijke rekening voor privé doeleinden afboekt in een voor de onderneming moeilijke financiële tijd. Verder start [naam 2] de uitverkoop terwijl de datum van verbouwing van de winkel nog niet vaststaat. Ook biedt zij het personeel vaststellingsovereenkomsten aan, terwijl de einddatum van hun dienstverband nog niet vaststaat en de aangeboden vergoedingen niet door de vennootschap kunnen worden betaald.
4.5.
[naam 2] heeft daartegen aangevoerd dat [naam 1] de afgelopen drie jaar vrijwel niets in de winkel heeft gedaan en zij die in feite alleen drijft. Er zijn inderdaad serieuze problemen, zoals dat de winkel een tijd dicht zal moeten als gevolg van verzakking van het pand en dat er als gevolg van de opening van de Noord-Zuidlijn minder winkelend publiek langs loopt, maar die zijn niet aan haar te wijten. Integendeel, zij doet er alles aan om de onderneming zo goed mogelijk te runnen, ondanks de recente tegenwerking van [naam 1] en de door hem naar de winkel gestuurde [naam 3] . Deze laatste heeft met zijn onverhoedse acties in de winkel veel onrust onder het personeel veroorzaakt. Bij goed ondernemerschap hoort ook het goed omgaan met het personeel. In dat kader heeft [naam 2] de vaststellingsovereenkomsten aangeboden. Ook het tijdig starten van een uitverkoop getuigt juist van verantwoord ondernemerschap. [naam 2] is voortdurend in overleg met de verhuurder over de verbouwing, die waarschijnlijk in april 2019 zal kunnen starten. Tenslotte heeft zij gemotiveerd uiteengezet niet in strijd met de schriftelijke of mondelinge afspraken geld te hebben opgenomen.
4.6.
Het verweer overtuigt. Daartegenover heeft [eiseres] niet aannemelijk kunnen maken dat [gedaagde] zodanig handelt in strijd met de afspraken of zodanig onverantwoord met de onderneming omgaat, dat zij bij wijze van voorlopige voorziening als vennoot zou moeten worden geschorst.
Integendeel, de indruk is dat zij alle zeilen bijzet om de onderneming draaiende te houden in moeilijke tijden en daarbij tracht verantwoord met de ongeveer 27 personeelsleden om te gaan. [naam 2] heeft wellicht in strijd gehandeld met de letter van de artikelen 8 lid 7 en 17 lid 4 van de overeenkomst doordat zij diverse beslissingen heeft genomen zonder overleg en overeenstemming met [naam 1] . Nu [naam 1] al jaren weinig tot geen activiteiten voor de winkel ontplooide levert dat echter niet zonder meer een toerekenbare tekortkoming op. Bovendien heeft zij, toen [naam 1] haar vanaf januari 2019 kritische vragen begon te stellen, herhaaldelijk getracht met hem in overleg te treden om te komen tot een gezamenlijke lijn in de bedrijfsvoering. Dat is niet gelukt, onder meer omdat [naam 1] haar niet te woord wilde staan, maar eiste dat zij met [naam 3] in gesprek ging. [naam 2] was daartoe niet verplicht, omdat niet [naam 3] maar [naam 1] haar medevennoot is. Verder heeft [naam 1] de samenwerking geen goed gedaan door [naam 3] naar de winkel te sturen. Uit de in het geding gebrachte verklaringen van diverse werknemers blijkt dat zij [naam 2] zeer waarderen en dat het optreden van [naam 3] bij het personeel veel weerstand heeft opgeroepen en onrust heeft veroorzaakt. Verder heeft [naam 2] een goede verklaring gegeven voor het feit dat zij nu al met de uitverkoop is begonnen (de verbouwing kan waarschijnlijk in april beginnen) en de wijze waarop zij dit doet.
Integendeel, de indruk is dat zij alle zeilen bijzet om de onderneming draaiende te houden in moeilijke tijden en daarbij tracht verantwoord met de ongeveer 27 personeelsleden om te gaan. [naam 2] heeft wellicht in strijd gehandeld met de letter van de artikelen 8 lid 7 en 17 lid 4 van de overeenkomst doordat zij diverse beslissingen heeft genomen zonder overleg en overeenstemming met [naam 1] . Nu [naam 1] al jaren weinig tot geen activiteiten voor de winkel ontplooide levert dat echter niet zonder meer een toerekenbare tekortkoming op. Bovendien heeft zij, toen [naam 1] haar vanaf januari 2019 kritische vragen begon te stellen, herhaaldelijk getracht met hem in overleg te treden om te komen tot een gezamenlijke lijn in de bedrijfsvoering. Dat is niet gelukt, onder meer omdat [naam 1] haar niet te woord wilde staan, maar eiste dat zij met [naam 3] in gesprek ging. [naam 2] was daartoe niet verplicht, omdat niet [naam 3] maar [naam 1] haar medevennoot is. Verder heeft [naam 1] de samenwerking geen goed gedaan door [naam 3] naar de winkel te sturen. Uit de in het geding gebrachte verklaringen van diverse werknemers blijkt dat zij [naam 2] zeer waarderen en dat het optreden van [naam 3] bij het personeel veel weerstand heeft opgeroepen en onrust heeft veroorzaakt. Verder heeft [naam 2] een goede verklaring gegeven voor het feit dat zij nu al met de uitverkoop is begonnen (de verbouwing kan waarschijnlijk in april beginnen) en de wijze waarop zij dit doet.
4.7.
Ook is niet voldoende aannemelijk geworden dat [naam 2] zich in strijd met de schriftelijke of mondelinge afspraken te veel geld zou hebben toegeëigend. Uit het door [gedaagde] als productie 1A overgelegde financiële overzicht, gecorrigeerd ter zitting door [eiseres] , blijkt dat het resultaat als volgt over partijen is verdeeld:
[eiseres]
[gedaagde]
2016
€513.120
€177.835
2017
€627.530
€291.490
2018
€502.798
€164.552
en dat partijen de volgende opnamen hebben gedaan:
eiseres
gedaagde
2016
€553.154
€110.000
2017
€560.501
€110.615
2018
€514.005
€174.560
Vooralsnog blijkt, mede gelet op de artikelen 7 en 10 van de overeenkomst, de mail van [naam 2] van 1 februari 2019 (zie 2.8) en de verklaringen van partijen ter zitting, niet dat [gedaagde] in strijd met de afspraken geld heeft opgenomen.
4.8.
Bovendien zou schorsing van [naam 2] ook niet in het belang van de onderneming zijn, omdat [naam 1] zelf heeft verklaard vanwege zijn ziekte niet in staat te zijn de winkel te leiden. De door hem naar voren geschoven [naam 3] is geen goed alternatief, zoals blijkt uit de verklaringen van personeelsleden. Overigens is niet duidelijk wanneer de gevraagde ‘voorlopige’ voorziening van schorsing zou moeten eindigen, aangezien [eiseres] uiteindelijk niet de ontbinding van de VOF nastreeft.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de primair gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Een veroordeling tot nakoming op straffe van een dwangsom zou slechts tot executieproblemen leiden, nu partijen juist van mening verschillen over de wijze waarop moet worden nagekomen. Ook de subsidiaire vordering is daarom niet toewijsbaar. Partijen zouden er goed aan doen bij elkaar te gaan zitten en het erover eens te worden hoe de problemen waar de onderneming voor staat het beste het hoofd kunnen worden geboden. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden verwezen. Voor toewijzing van de door [gedaagde] gevorderde buitengerechtelijke kosten is geen grond.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op:
– € 4.030,00 aan griffierecht en
– € 980,00 aan salaris advocaat,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
en te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, en mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2019. [1]