Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
VONNIS
Parketnummer: 13/845012-14 (Promis)
Datum uitspraak: 5 april 2019
Vonnis van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [Geboortegegevens] 1951,
ingeschreven in de Basisregistratie Personen op het adres [adres] .
1.Het onderzoek ter terechtzitting
Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 21, 23, 24, 25, 28, 29 en 30 januari en 5 april 2019.
De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie, mrs. J.H. van der Werff en D. Hazejager, en van wat verdachte en zijn raadslieden, mrs. G.J.M.E. de Bont en V.A. Burgers, naar voren hebben gebracht.
2.Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat
1. KPMG-gebouw Amstelveen II B.V., op of omstreeks 22 december 2010 en/of 23 februari 2012 te Apeldoorn en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n) als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten
een aangifte voor de vennootschapsbelasting ten name van KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. over de/het (gebroken) boekjaar 2009/2010 (D-043)
en/of
een aangifte voor de vennootschapsbelasting ten name van KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. over de/het (gebroken) boekjaar 2010/2011 (D-196)
(telkens) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan,
immers heeft/hebben KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk op de bij de Inspecteur der Belastingen of de Belastingdienst (digitaal) ingediende/ingezonden aangifte vennootschapsbelasting ten name van KPMG-gebouw Amstelveen II B.V., over genoemd boekjaar een te laag, althans een onjuist, belastbaar bedrag opgegeven en/of vermeld (in de rubrieken 'belastbaar bedrag' en 'belastbare winst'),
terwijl die gedraging(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,
aan welke bovenomschreven feit(en) verdachte (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven
de in deze tenlastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voor zover daaraan in de Algemene wet inzake rijksbelastingen bepaalde betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd;
2. [medeverdachte 1] en/of KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. op of omstreeks 26 september 2006 te Amsterdam en/of Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
een (realisatie)overeenkomst d.d. 26 september 2006 tussen KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. en [medeverdachte 1] (D-027)
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft/hebben opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben zij en/of haar/hun mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid - zakelijk weergeven -
in genoemde (realisatie) overeenkomst vermeld en/of doen vermelden dat KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. een (aanvullende) vergoeding van EURO 12.850.000 betaalt aan [medeverdachte 1] , als tegenprestatie voor alle aanvullende werkzaamheden die door of vanwege [medeverdachte 1] worden uitgevoerd (ten opzichte van de werkzaamheden voorzien in de Raamovereenkomst en de Ontwikkelovereenkomst (D-006 en D-010) en/of voor het feit dat [medeverdachte 1] garanties verleent als vermeld in deze overeenkomst en/of bouwkundige risico's ten aanzien van het project voor haar rekening neemt
zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
3. [medeverdachte 1] in of omstreeks de periode van 9 oktober 2009 tot en met 10 februari 2010 te Vught en/of Amstelveen, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,
- een factuur van [medeverdachte 1] gericht aan KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. d.d. 9 oktober 2009 (D-034)
en/of
- een factuur van [medeverdachte 1] gericht aan KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. d.d. 10 februari 2010 (D-039)
zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, (telkens) valselijk heeft opgemaakt en/of doen opmaken en/of laten opmaken of vervalst en/of doen vervalsen en/of laten vervalsen, immers heeft/hebben zij en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid – zakelijk weergeven -
in die factu(u)r(en) opgenomen dat deze ziet/zien op hetgeen is bepaald in artikel 12 van Pro de realisatieovereenkomst (D-027) en/of dat deze ziet/zien op een projectontwikkelingsvergoeding inzake het project [projectnaam]
zulks telkens met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken.
tot het plegen van welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
3.Vrijspraak
3.1.
Korte omschrijving van de zaak
In de kern komt de strafzaak tegen verdachte en zijn medeverdachten op het volgende neer.
De Belastingdienst heeft een onderzoek ingesteld naar de fiscale gang van zaken bij de bouw van het KPMG-gebouw aan de A9 in Amstelveen (project [projectnaam] ). Dit gebouw werd ontwikkeld door KPMG-gebouw Amstelveen II B.V. (hierna: KPMG II). KPMG-gebouw Amstelveen II Holding B.V., een vennootschap waarvan alle aandelen middellijk werden gehouden door KPMG (Holding) N.V. (hierna tezamen: KPMG), was voor 70% aandeelhouder van deze rechtspersoon en [medeverdachte 1] (hierna: [medeverdachte 1] ) voor 30%. Verdachte was middellijk aandeelhouder en directeur van [medeverdachte 1] , en directielid van KPMG II. [medeverdachte 2] was sinds 30 september 2010 directielid van KPMG II. [medeverdachte 3] was stafdirecteur Finance bij KPMG. Middels een samenwerkingsovereenkomst was een deel van het economisch eigendom van [medeverdachte 1] in KPMG II overgedragen aan [B.V. 1] [medeverdachte 4] was hier (middellijk) aandeelhouder van en [medeverdachte 5] was (middellijk) enig bestuurder en aandeelhouder van deze rechtspersonen.
Op enig moment tijdens het bouwproces – nadat duidelijk was geworden dat het gebouw gebruiksklaar (
turnkey) zou worden opgeleverd – is besloten dat de kosten voor het inbouwpakket voor rekening kwamen van KPMG II. Dit is vastgelegd in de tussen KPMG Staffing and Facilities Services B.V. (vertegenwoordigd door [medeverdachte 2] ), [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ) en KPMG II (vertegenwoordigd door o.a. verdachte) op 25 september 2006 gesloten overeenkomst ter zake van Casco plus huurdersvoorzieningen en de tussen genoemde partijen in juli 2006 gesloten huurovereenkomsten Ook is er tussen KPMG II en [medeverdachte 1] een realisatieovereenkomst gesloten, waarbij door KPMG II een realisatievergoeding aan [medeverdachte 1] is toegekend voor aanvullende werkzaamheden, verstrekte garanties en overgenomen risico’s. De met het inbouwpakket en de realisatievergoeding gemoeide bedragen zijn als kostenpost opgenomen in de aangiften vennootschapsbelasting van KPMG II. Naar het oordeel van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie hadden deze bedragen echter moeten worden aangemerkt als niet-aftrekbare, verkapte winstuitdelingen en is daardoor onterecht een te laag bedrag aan te belasten winst opgegeven. Ook zouden de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat in die overeenkomst niet is opgenomen dat de realisatievergoeding ook of met name bestemd was als winstuitdeling. De aan [medeverdachte 1] betaalde realisatievergoeding, die deels bij rechtspersonen van [medeverdachte 5] terecht is gekomen, zou daarom moeten worden aangemerkt als een geldbedrag dat afkomstig is uit valsheid in geschrift.
turnkey) zou worden opgeleverd – is besloten dat de kosten voor het inbouwpakket voor rekening kwamen van KPMG II. Dit is vastgelegd in de tussen KPMG Staffing and Facilities Services B.V. (vertegenwoordigd door [medeverdachte 2] ), [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2] ) en KPMG II (vertegenwoordigd door o.a. verdachte) op 25 september 2006 gesloten overeenkomst ter zake van Casco plus huurdersvoorzieningen en de tussen genoemde partijen in juli 2006 gesloten huurovereenkomsten Ook is er tussen KPMG II en [medeverdachte 1] een realisatieovereenkomst gesloten, waarbij door KPMG II een realisatievergoeding aan [medeverdachte 1] is toegekend voor aanvullende werkzaamheden, verstrekte garanties en overgenomen risico’s. De met het inbouwpakket en de realisatievergoeding gemoeide bedragen zijn als kostenpost opgenomen in de aangiften vennootschapsbelasting van KPMG II. Naar het oordeel van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie hadden deze bedragen echter moeten worden aangemerkt als niet-aftrekbare, verkapte winstuitdelingen en is daardoor onterecht een te laag bedrag aan te belasten winst opgegeven. Ook zouden de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt, omdat in die overeenkomst niet is opgenomen dat de realisatievergoeding ook of met name bestemd was als winstuitdeling. De aan [medeverdachte 1] betaalde realisatievergoeding, die deels bij rechtspersonen van [medeverdachte 5] terecht is gekomen, zou daarom moeten worden aangemerkt als een geldbedrag dat afkomstig is uit valsheid in geschrift.
3.2.
Het standpunt van het Openbaar Ministerie
De officieren van justitie hebben gerekwireerd tot bewezenverklaring van alle ten laste gelegde feiten. In het kort hebben zij zich in een op schrift gesteld requisitoir en repliek op het standpunt gesteld dat de realisatieovereenkomst valselijk is opgemaakt, dat daarom ook de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt, dat KPMG II de aangiften vennootschapsbelasting opzettelijk onjuist heeft gedaan en dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van die feiten door KPMG II en/of [medeverdachte 1] .
3.3.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft bepleit dat verdachte moet worden vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten. In haar pleitnotities heeft zij daartoe – kort gezegd – aangevoerd, dat de kosten van het inbouwpakket en de realisatievergoeding terecht als kosten zijn aangemerkt, dat de realisatieovereenkomst en de facturen niet valselijk zijn opgemaakt, en dat er geen (voorwaardelijk) opzet was op het plegen van strafbare feiten.
3.4.
Het oordeel van de rechtbank
Het inbouwpakket
Bij de beoordeling van de vraag, of sprake is van een verkapte winstuitdeling, zet de rechtbank eerst het fiscale toetsingskader uiteen. Winst uit onderneming (hierna: winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. [1] Als uitwerking van dit totaalwinstbegrip geldt dat bij het bepalen van de winst niet in aftrek komen onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam en in welke vorm ook gedaan. [2] Volgens vaste jurisprudentie is een winstuitdeling een bevoordeling van de aandeelhouder als zodanig, die kan plaatsvinden uit winst of winstreserves van de vennootschap dan wel in het vooruitzicht van te maken winst, waarbij de aandeelhouder en de vennootschap zich bewust zijn, of redelijkerwijs bewust hebben moeten zijn, van de bevoordeling en de aandeelhouder de bevoordeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft aangenomen. [3]
De Hoge Raad heeft in dit verband het volgende overwogen ten aanzien van winstderving:
‘Voorop staat dat het een ondernemer vrij staat zijn onderneming uit te oefenen met alle door hem daartoe nuttig geachte vermogensbestanddelen en op de door hem nuttig geachte wijze. Voor de heffing van vennootschapsbelasting vormt het aldus behaalde werkelijke resultaat de belastbare winst en niet het resultaat dat de vennootschap met andere vermogensbestanddelen of op andere wijze had kunnen behalen. Het enkele feit dat een vennootschap een winstmogelijkheid onbenut heeft gelaten om een ander te bevoordelen vormt niet een bijzondere omstandigheid die reden geeft om een voordeel dat de vennootschap niet heeft genoten doch desgewenst had kunnen genieten ten laste van die vennootschap in de belasting te betrekken (vgl. HR 20 oktober 1971, nr. 16580, BNB 1971/233). Dat is anders indien een vennootschap met haar aandeelhouder overeenkomsten aangaat, waarbij zij voor de prestaties waartoe zij zich verbindt, een vergoeding bedingt welke lager is dan zij van een niet-aandeelhouder die overigens in dezelfde positie verkeert, zou hebben bedongen, zulks met de bedoeling de aandeelhouder te bevoordelen. In een dergelijk geval dient het voordeel dat de vennootschap aldus aan haar aandeelhouder doet toekomen, ingevolge artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot de winst van de vennootschap te worden gerekend (vgl. HR 18 maart 1987, nr. 23711, BNB 1987/245, en HR 28 juni 2002, nr. 36446, LJN AE4718, BNB 2002/343).’ [4]
Bij de beoordeling van de vraag, of de uitgaven voor het inbouwpakket terecht als kostenpost in de aangiften vennootschapsbelasting van KPMG II zijn aangemerkt, of dat deze als een winstuitdeling hadden moeten worden aangemerkt, neemt de rechtbank als uitgangspunt, dat uit het dossier blijkt dat het inbouwpakket ook als kostenpost is verwerkt in de door de externe accountant opgestelde jaarrekeningen van KPMG II en dat de aangegeven fiscale winst gelijk is aan de in de jaarrekeningen verantwoorde winst. Ten tweede stelt de rechtbank vast dat in 2006 in de huurovereenkomsten en de overeenkomst ter zake van Casco plus huurdersvoorzieningen is vastgelegd dat KPMG II als verhuurder de kosten van het inbouwpakket zou dragen en dat KPMG II deze kosten ook daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen. Uit de aan de aangifte vennootschapsbelasting 2009/2010 voorafgegane brief van 21 juli 2010 met bijlagen gericht aan de Belastingdienst, afkomstig van [B.V. 2] , de belastingadviseur van KPMG, volgt ook dat de kosten van het inbouwpakket voor rekening van de verhuurder zouden komen en ten laste van de winst van KPMG II zouden worden gebracht. Ten derde stelt de rechtbank op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vast dat het bedingen van een huurdersincentive destijds gebruikelijk was in de zakelijke huurmarkt. De rechtbank merkt hierbij op dat een dergelijke incentive ook is bedongen door [B.V. 2] , de niet aan KPMG II gelieerde medehuurder van het gebouw, en dat het dossier aanknopingspunten biedt voor de vaststelling dat – vanuit KPMG en [B.V. 2] bezien – het inbouwpakket ten tijde van het aangaan van bovengenoemde overeenkomsten in 2006 en bij de winstverantwoording in de jaarrekeningen volgens IFRS en in de aangiften vennootschapsbelasting van KPMG II, werd beschouwd als een ten laste van de winst te brengen huurdersincentive. Ten slotte stelt de rechtbank vast dat KPMG II de kosten van het inbouwpakket in één keer ten laste van haar winst heeft gebracht en dat hiermee is voorkomen dat afschrijvingen op het inbouwpakket ten laste van het winstaandeel van toekomstige aandeelhouders/partners van KPMG zouden komen.
Voor de beantwoording van de vraag, of de kosten van het inbouwpakket kunnen worden aangemerkt als huurdersincentive en dus als kostenpost, is gelet op bovenvermeld toetsingskader niet van doorslaggevend belang of partijen daadwerkelijk en uitdrukkelijk een huurdersincentive overeen zijn gekomen. Het gaat namelijk om de vraag of in normale zakelijke verhoudingen zonder aandeelhoudersrelatie, onder overigens gelijke omstandigheden, een dergelijke huurdersincentive zou zijn overeengekomen.
Het komt dus aan op de vraag, of en in hoeverre de uiteindelijke huurdersincentive van ongeveer 39 miljoen euro kan worden aangemerkt als een huurdersincentive die in verhouding tot een derde, niet-aandeelhouder onder overigens gelijke omstandigheden ook zou zijn bedongen. Met andere woorden, was sprake van een zakelijke huurdersincentive? Het dossier bevat daarover weinig informatie. De rechtbank stelt vast dat er van de zijde van het Openbaar Ministerie geen rapportages of onderzoeksgegevens aan het dossier zijn toegevoegd op grond waarvan de rechtbank kan vaststellen wat in de gegeven omstandigheden een zakelijke huurdersincentive zou zijn geweest, ook niet nadat tijdens de getuigenverhoren bleek dat dit een ingenomen verdedigingslinie zou worden. Verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat een huurdersincentive van 39 miljoen euro binnen de bandbreedte valt van wat als een zakelijke huurdersincentive kan worden aangemerkt. Daarnaast bevat het dossier een van de kant van de verdediging ingebracht rapport van Jones Lang LaSalle, waarin wordt uitgegaan van een zakelijke huurdersincentive van 8,5 tot 10,5% van de huurprijs. Ter terechtzitting is bij pleidooi in de zaak tegen [medeverdachte 2] onder verwijzing naar een krantenartikel uit die periode zelfs een percentage van 20% genoemd. Over meer informatie, om de zakelijkheid van de huurdersincentive te beoordelen, beschikt de rechtbank niet. Op basis van deze informatie is de rechtbank van oordeel dat zij onvoldoende kan vaststellen wat in dit geval een zakelijke huurdersincentive zou zijn geweest en kan de rechtbank dus niet vaststellen dat de huurdersincentive van 39 miljoen euro onzakelijk was.
Daarnaast overweegt de rechtbank dat uit de eerder vermelde criteria voor het aannemen van een winstuitdeling volgt dat in enigerlei vorm sprake moet zijn geweest van een vermogensverschuiving van KPMG II naar KPMG als aandeelhouder. Het Openbaar Ministerie stelt zich in dit verband, althans zo begrijpt de rechtbank, op het standpunt dat de verplichting om de kosten van het inbouwpakket te betalen altijd op KPMG als toekomstige huurder zijn blijven rusten, zoals aanvankelijk ook de bedoeling was. Aangezien het inbouwpakket door KPMG II niet is meeverkocht aan de uiteindelijke koper van het gebouw (de belegger [belegger] ), en dus geen invloed heeft gehad op de verkoopprijs, is KPMG II onverplicht met KPMG als toekomstige huurder overeengekomen dat KPMG II de kosten van het inbouwpakket zou gaan betalen. Dit levert een vermogensverschuiving op van KPMG II naar KPMG als aandeelhouder, omdat KPMG II onverplicht kosten op zich neemt, die KPMG eigenlijk had behoren te betalen, zo begrijpt de rechtbank het Openbaar Ministerie. Nog daargelaten dat KPMG als aandeelhouder van KPMG II niet zonder meer gelijk valt te stellen met KPMG als toekomstige huurder, concludeert de rechtbank dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om zo’n vermogensverschuiving vast te kunnen stellen. In dit verband wordt het volgende overwogen.
Het uitgangspunt van het Openbaar Ministerie, dat het inbouwpakket niet door KPMG II is meeverkocht aan de uiteindelijke koper van het gebouw, acht de rechtbank onjuist. Het gebouw zou turnkey worden opgeleverd aan de koper en uit het dossier, in het bijzonder de tussen de betrokken partijen gesloten turnkey-overeenkomsten en de betreffende leveringsakte, volgt dat het inbouwpakket aan de koper is geleverd. Voor de koper speelde de waarde van het inbouwpakket een ondergeschikte rol, omdat zij – naar eigen zeggen – een
cash flowkocht, namelijk de huur zoals vastgelegd in de huurovereenkomsten. In de conclusie van repliek is het Openbaar Ministerie op zijn eerder ingenomen uitgangspunt teruggekomen, in zoverre dat het Openbaar Ministerie niet zozeer van belang acht of het inbouwpakket is verkocht aan de koper, maar dat het vooral gaat om de vraag, of het inbouwpakket invloed heeft gehad op de hoogte van de koopsom, en dat het niet expliciet onderdeel heeft uitgemaakt van het onderhandelingsproces tussen koper en verkoper, en dus in dat opzicht geen invloed heeft gehad op de prijsvorming. Er lijkt geen koppeling te bestaan tussen de koopsom en het inbouwpakket, en de waarde van het inbouwpakket komt evenmin tot uitdrukking in de huursom van de door de koper overgenomen huurovereenkomst, aldus het Openbaar Ministerie. Hierbij is het Openbaar Ministerie kennelijk ervan uitgegaan, dat de overeengekomen huurprijs in combinatie met een huurdersincentive, zoals hier aan de orde, in de gegeven omstandigheden van het geval (waaronder de overige huurvoorwaarden), niet zakelijk is te achten. Verder heeft het Openbaar Ministerie naar voren gebracht dat het economisch risico van het inbouwpakket bij de huurder ligt, omdat de lasten volledig zijn overgeheveld naar de huurder en de huurder dus economisch eigenaar was. Hieruit volgt volgens het Openbaar Ministerie dat KPMG II de uitgaven voor het inbouwpakket heeft gedaan ten behoeve van haar aandeelhouder.
cash flowkocht, namelijk de huur zoals vastgelegd in de huurovereenkomsten. In de conclusie van repliek is het Openbaar Ministerie op zijn eerder ingenomen uitgangspunt teruggekomen, in zoverre dat het Openbaar Ministerie niet zozeer van belang acht of het inbouwpakket is verkocht aan de koper, maar dat het vooral gaat om de vraag, of het inbouwpakket invloed heeft gehad op de hoogte van de koopsom, en dat het niet expliciet onderdeel heeft uitgemaakt van het onderhandelingsproces tussen koper en verkoper, en dus in dat opzicht geen invloed heeft gehad op de prijsvorming. Er lijkt geen koppeling te bestaan tussen de koopsom en het inbouwpakket, en de waarde van het inbouwpakket komt evenmin tot uitdrukking in de huursom van de door de koper overgenomen huurovereenkomst, aldus het Openbaar Ministerie. Hierbij is het Openbaar Ministerie kennelijk ervan uitgegaan, dat de overeengekomen huurprijs in combinatie met een huurdersincentive, zoals hier aan de orde, in de gegeven omstandigheden van het geval (waaronder de overige huurvoorwaarden), niet zakelijk is te achten. Verder heeft het Openbaar Ministerie naar voren gebracht dat het economisch risico van het inbouwpakket bij de huurder ligt, omdat de lasten volledig zijn overgeheveld naar de huurder en de huurder dus economisch eigenaar was. Hieruit volgt volgens het Openbaar Ministerie dat KPMG II de uitgaven voor het inbouwpakket heeft gedaan ten behoeve van haar aandeelhouder.
Voor zover het Openbaar Ministerie aan de tenlastelegging en de gestelde winstuitdeling ten grondslag legt dat de economische eigendom van de inbouwvoorzieningen is overgedragen aan KPMG als aandeelhouder, kan de rechtbank dit, zonder nadere onderbouwing, niet volgen. De rechtbank merkt op dat onvoldoende is komen vast te staan dat het risico van waardeveranderingen en van tenietgaan van het inbouwpakket is overgegaan op de huurder. Uit de overeenkomst ter zake van Casco plus huurdersvoorzieningen volgt juist dat het inbouwpakket na ommekomst van de huurtermijn achterblijft in het gebouw en dat de verhuurder dienaangaande geen vergoedingen verschuldigd is aan de huurder. De omstandigheid, dat onderhoud, reparatie en vervanging van het inbouwpakket geheel voor rekening van de huurder komen, acht de rechtbank op zichzelf onvoldoende om een vermogensverschuiving in voormelde zin te onderkennen. Het gebruiksrecht op basis van de huurovereenkomsten impliceert niet een bevoordeling als hier bedoeld.
Ook overigens vermag de rechtbank niet in te zien dat KPMG II zich winst heeft laten ontgaan ten behoeve van haar aandeelhouder door het inbouwpakket voor haar rekening te nemen. Dit betekent dat niet bewezen kan worden dat de kosten van het inbouwpakket moeten worden aangemerkt als een verkapte winstuitdeling en dat dus ook niet kan worden bewezen dat de aangiften vennootschapsbelasting op dit onderdeel onjuist zijn.
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat – zelfs als zij zou uitgaan van de situatie dat sprake was van een onzakelijke huurdersincentive en een vermogensverschuiving, en dat dus de aangiften vennootschapsbelasting op dit onderdeel onjuist waren – het dossier informatie bevat op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat KPMG II met betrekking tot het inbouwpakket een pleitbaar standpunt heeft ingenomen en daarmee geen opzet heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting. Ook in dat geval zou dus geen bewezenverklaring kunnen volgen.
De realisatievergoeding
De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vraag, of de realisatievergoeding kwalificeert als verkapte winstuitdeling, een aantal uitgangspunten vast. Het eerste uitgangspunt is dat uit het dossier blijkt dat KPMG het project [projectnaam] niet op risico wilde ontwikkelen. Ten tweede staat vast dat er in 2006 sprake was van een gewijzigde situatie, omdat zich een koper van het project aandiende, die alleen turnkey wilde afnemen. Uit verklaringen van getuigen en het afhaken van ING REF als financier, omdat zij geen ontwikkelrisico’s wilde lopen, kan worden opgemaakt dat er op dat moment nog reële ontwikkelrisico’s waren. Ten derde stelt de rechtbank vast dat er vervolgens een realisatieovereenkomst is gesloten waarin aanvullende werkzaamheden waren opgenomen, risico’s werden overgedragen en garanties werden afgegeven. Hierover is geen discussie. Ten slotte wijst de rechtbank erop dat de kosten van het inbouwpakket gelet op het voorgaande niet als winstuitdeling kwalificeren en verdachte redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze kosten aftrekbaar waren. De blijkens de dossierstukken gelegde rekenkundige relatie tussen de realisatievergoeding en de (begrote) kosten van het inbouwpakket, acht de rechtbank dan ook van ondergeschikt belang bij de beoordeling van de vraag, of de realisatievergoeding als winstuitdeling kwalificeert.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag, of en in hoeverre de realisatievergoeding een zakelijke vergoeding was voor de aanvullende werkzaamheden, overgedragen risico’s en afgegeven garanties. Ook bij deze vraag wordt de rechtbank ermee geconfronteerd, dat het dossier zeer weinig informatie bevat over de zakelijkheid van de overeengekomen realisatievergoeding. Meerdere getuigen hebben verklaard dat de risico’s beperkt van omvang waren, maar dat deze wel degelijk aanwezig waren. Deze getuigenverklaringen zijn echter niet specifiek genoeg om op grond daarvan de onzakelijkheid van de realisatievergoeding vast te kunnen stellen. Net als ten aanzien van het inbouwpakket heeft het Openbaar Ministerie nagelaten onderzoeksgegevens te overleggen, waaruit volgt wat een realistische tegenprestatie voor de werkzaamheden, risico’s en garanties zou zijn geweest, ook nadat in de loop van het onderzoek duidelijk werd dat het partijdebat zich hierop mede zou toespitsen. Daarom is de enige, relatief onafhankelijke bron in het dossier, waarin op deze vraag wordt ingegaan, het rapport van Jones Lang LaSalle. Uit dit rapport blijkt in ieder geval niet onomstotelijk dat de overeengekomen realisatievergoeding onzakelijk is. Dit leidt tot de conclusie dat de rechtbank op basis van het dossier niet kan vaststellen dat de realisatievergoeding onzakelijk was en dat dus ook niet kan worden bewezen dat de realisatievergoeding geheel of gedeeltelijk een verkapte winstuitdeling was. Ook op dit onderdeel kan dus niet worden bewezen dat de aangiften vennootschapsbelasting onjuist zijn.
Voor zover de realisatievergoeding wel onzakelijk zou zijn, overweegt de rechtbank ten overvloede nog dat zij in dat geval van oordeel is, dat er sprake is van een pleitbaar standpunt, zodat ook in dat geval niet kan worden bewezen dat KPMG II opzettelijk onjuiste aangiften vennootschapsbelasting heeft gedaan. De omstandigheid, dat in de belastingaangiften van [medeverdachte 1] ten aanzien van de realisatievergoeding een andersluidend standpunt is ingenomen, brengt hierin geen verandering, omdat de vraag, of sprake is van een pleitbaar standpunt, naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. [5]
De realisatieovereenkomst en de facturen
Los van het voorgaande beantwoordt de rechtbank de vraag, of de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen mogelijk toch vals zijn. De rechtbank onderkent daarbij dat uit het dossier naar voren komt, dat van de zijde van [medeverdachte 1] en verdachte de gedachte heeft bestaan, dat er compensatie zou moeten plaatsvinden voor het ten laste van KPMG II laten komen van het inbouwpakket. Ook blijkt uit het dossier, dat verdachte is geadviseerd over de mogelijke fiscale gevolgen van de realisatieovereenkomst en dat hij zijn bedenkingen heeft gedeeld met [naam 1] van KPMG. De rechtbank stelt echter vast dat het alternatieve voorstel van verdachte, om het bedrag van € 12.850.000, - aan te merken als dividend, niet is gevolgd en dat KPMG de realisatievergoeding uiteindelijk niet als winstuitdeling wilde zien. Ook uit de overeengekomen fiscale vrijwaring kan niet worden afgeleid dat partijen het oogmerk hadden de Belastingdienst te misleiden met de inhoud van de realisatieovereenkomst, omdat het – blijkens de vrijwaring – juist de bedoeling was dat de kwestie zou worden voorgelegd aan de Belastingdienst en dit uiteindelijk ook is gebeurd. Daarom kan niet worden bewezen dat de realisatieovereenkomst en de daarop gebaseerde facturen valselijk zijn opgemaakt.
Conclusie
Het voorgaande betekent dat niet bewezen kan worden dat KPMG II en [medeverdachte 1] de ten laste gelegde strafbare feiten hebben gepleegd. De rechtbank komt daarom ook niet toe aan de vraag, of verdachte hiertoe opdracht dan wel hieraan feitelijk leiding zou hebben gegeven, en zal verdachte van alle ten laste gelegde feiten vrijspreken.
Gelet op deze conclusie zal de rechtbank niet meer ingaan op de nog niet besproken verweren van de verdediging.
4.Slotopmerkingen
Naar het oordeel van de rechtbank had de Belastingdienst op grond van het handhavingsconvenant in overleg moeten treden met KPMG toen zij, in ieder geval vanaf juni 2013, van oordeel was dat een belastingaangifte van KPMG II onjuist was. Als dat gebeurd was, had de fiscale feitenvaststelling mogelijk al eerder plaats kunnen vinden en was de rechtbank er niet tegenaan gelopen dat zij hierover, veel later en met zeer beperkte informatie, een oordeel moest vormen om een uitspraak te kunnen doen over de ten laste gelegde strafbare feiten. Aan de andere kant heeft ook KPMG steken laten vallen bij de dossiervorming. Zo zijn meerdere, belangrijke beslissingen, die volgens [medeverdachte 2] wel genomen zijn, niet op papier gezet en bevat het dossier meerdere vastleggingen van vergaderingen en administratieve stukken, waarin standpunten zijn opgenomen, die in strijd lijken met hetgeen door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] naar voren is gebracht. Dat roept op zijn minst vragen op, maar is voor de strafzaak uiteindelijk niet doorslaggevend geweest. De rechtbank vraagt zich echter wel af of dit de transparantie is die van een partij als KPMG mag worden verwacht in het kader van horizontaal toezicht.
De rechtbank zou bij een strafbepaling rekening hebben gehouden met een overschrijding van de redelijke termijn van berechting, die zij aanwezig acht. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat deze termijn in beginsel twee jaren bedraagt vanaf het moment dat de verdachte in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem een strafvervolging zou worden ingesteld tot het moment van afdoening van de zaak in eerste aanleg. Bijzondere omstandigheden kunnen echter aanleiding geven om een langere termijn redelijk te achten. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake, omdat dit een gecompliceerde zaak betreft, waarin een groot aantal documenten en gegevensbestanden – waar ook nog over is geprocedeerd – beoordeeld moest worden en een aanzienlijk aantal getuigen is gehoord. De rechtbank acht de termijn die is verstreken tussen de aanvang van de redelijke termijn op 26 februari 2014, de eerste dag waarop doorzoekingen hebben plaatsgevonden, en de regiezitting op 3 oktober 2017 daarom alleszins redelijk. Ook na die regiezitting heeft nog enig onderzoek plaatsgevonden en bovendien moest daarna bij het plannen van de inhoudelijke behandeling rekening worden gehouden met de agenda’s van meerdere partijen. Daarom is op de regiezitting ook aan de orde gekomen dat de inhoudelijke behandeling van de zaak waarschijnlijk niet voor de zomer van 2018 plaats zou vinden. De tijd die vanaf de zomer van 2018 tot de dag van de uitspraak is verstreken, zal de rechtbank echter wel aanmerken als overschrijding van de redelijke termijn. Hier zal echter geen consequentie aan worden verbonden, omdat strafvermindering niet mogelijk is. De rechtbank volstaat daarom met de enkele constatering dat de redelijke termijn is overschreden.
5.Beslissing
De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.
Verklaart het ten laste gelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij.
Dit vonnis is gewezen door
mr. M.R.J. van Wel, voorzitter,
mrs. P.P.P.C.M. Waarts en A.A. Fase, rechters,
in tegenwoordigheid van mr. M. Spliet, griffier,
en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 5 april 2019.
De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.