ECLI:NL:RBAMS:2019:2503

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/644589 / HA ZA 18-241

Vonnis van 3 april 2019

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. K. Walburg te Alkmaar,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. dr. P. Smits te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 1 maart 2018, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 24 oktober 2018,
het proces-verbaal van de comparitie van 20 februari 2019 en de daarin vermelde spreekaantekeningen, de akte vermeerdering van eis van [eiser] en de nadere producties van [eiser] ,
de brief van mr. P. Smits van 11 maart 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 5 juni 2007 is tussen ING en [eiser] een zogenoemde Euroflexlening met een kredietfaciliteit van € 125.000,00 tot stand gekomen. Het doel van de lening is de aankoop van een bedrijfspand voor verhuur.

2.2.

Op 8 november 2007 en 28 januari 2008 is de kredietfaciliteit van de Euroflexlening verhoogd naar respectievelijk € 200.000,00 en € 290.000,00 in verband met de financiering van de aankoop van panden ( [pand 1] en [pand 2] te Amsterdam) en herfinanciering van de voorgaande leningen.

2.3.

In bovengenoemde overeenkomsten zijn, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen opgenomen:

“(…)

Debetrente:1,2% per jaar boven het 1-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 4,034%). Per maand achteraf te voldoen, voor het eerst op 1 juli 2007. (…)

Effectieve rente:De effectieve rente op jaarbasis bedraagt bij het huidige 1-maands Euribor Tarief: 5,6%. De effectieve rente op jaarbasis is een prijsaanduiding voor het krediet, waarin alle vooraf te bepalen kosten zoals debetrente en afsluitkosten tot uitdrukking komen.

(…)

Tariefafspraak:De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.
Indien de Kredietnemer niet uiterlijk op de laatste dag van de rentevasteperiode op het voorstel heeft gereageerd, wordt de Kredietnemer geacht akkoord te zijn gegaan met de aangeboden nieuwe opslag. (…)

Vervroegde aflossing:Onbeperkt mogelijk op het einde van de rentevasteperiode onder betaling van EUR 125,00 per vervroegde aflossing. (…)”

2.4.

Bij brief van 15 januari 2010 heeft ING [eiser] voor het eerst een verhoging van de opslag aangekondigd:

“Op
6 februari 2010loopt de rentevastperiode van uw Euroflexlening af. In de met u overeengekomen offerte is in de bepaling van de Tariefafspraak opgenomen dat de opslag op het Euribor-tarief éénmaal per jaar door de kredietgever kan worden herzien aan het einde van de rentevastperiode.

Hierbij doen wij u het volgende voorstel voor de condities van de nieuwe rentevastperiode:

Debetrente 1,9700% per jaar boven het
1-maands Euribor tarief (…) te voldoen, voor het eerst op
1 maart 2010. (…)”

2.5.

[eiser] heeft niet op de brief van 15 januari 2010 gereageerd, waarna ING de opslag dienovereenkomstig heeft verhoogd.

2.6.

Bij brief van 14 januari 2011 heeft ING [eiser] in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen als in de brief van 15 januari 2010 een nieuwe verhoging van de opslag aangekondigd.

2.7.

Bij e-mail van 20 januari 2011 heeft [eiser] aan ING het volgende geschreven:

“(…)

In de overeenkomst is een opslag afgesproken van 1,2% , een lage euribor zou in mijn voordeel zijn. Op 6 Februari 2010 is de opslag verhoogd met 0,77% naar 1,97% welke
een schrikbarende verhoging is van64%.In het huidige voorstel wordt de opslag opnieuw verhoogd met 0,65% naar 2,62% welke eveneens
een schrikbarende verhoging is van33%Op deze manier profiteer niet ik, maar de ING profiteert van de lage Euribor welke in mijn voordeel zou zijn.

Hoewel de overeenkomst een herziening toestaat, vind ik dit buitenproportionele verhogingen, vooral ook omdat mijn risicoprofiel er zeer gunstig voor staat.

(…)

Gezien bovenstaande verwacht ik juist een verlaging van de opslag in plaats van een verhoging.
Ik verzoek u vriendelijk nog eens nauwkeurig mij gegevens te bekijken zodat u de opslag kunt verlagen.

(…)”

2.8.

Bij e-mail van 2 februari 2011 heeft ING het verzoek van [eiser] om de opslag te verlagen afgewezen.

2.9.

Op 16 januari 2012 heeft ING per brief aan [eiser] bericht dat de op dat moment geldende opslag van 2,62% wordt verhoogd naar 3,64%.

2.10.

Bij e-mail van 1 februari 2012 heeft [eiser] aan ING onder meer meegedeeld dat hij die opslagverhoging buitenproportioneel vindt en heeft hij ING verzocht om de opslag van 2,62% te blijven hanteren.

2.11.

Bij brieven van 16 januari 2013 (verlaging), 16 januari 2014 (verhoging),
16 januari 2015 (verhoging), 18 januari 2016 (verlaging), 16 januari 2017 (verhoging) en
16 januari 2018 (verlaging) heeft ING een wijziging van de opslag aangekondigd.

2.12.

Op verzoek van de gemachtigde van [eiser] heeft ING bij brief van 7 augustus 2017 de redenen voor het verhogen van de opslag uitgebreid toegelicht. ING heeft, samengevat, uiteengezet dat de opslag is opgebouwd uit vijf componenten (winst, operationele kosten, kapitaalkosten, risicokosten en fundingskosten) en dat met name de kapitaal- en risicokosten de afgelopen jaren gemiddeld genomen zijn gestegen vanwege gewijzigde omstandigheden op de geld- en kapitaalmarkt.

2.13.

In zijn reactie van 18 september 2017 heeft de gemachtigde van [eiser] aan ING meegedeeld dat het opslagwijzigingsbeding onredelijk bezwarend is op grond waarvan een beroep is gedaan op de vernietigbaarheid van het beding. Voorts is aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen onder de opslagverhogingen is betaald wegens onverschuldigde betaling.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – samengevat, na vermeerdering van eis – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair, voor recht verklaart dat:

I. het opslagpercentage van 1,2% als een vast percentage moet worden beschouwd en het opslagwijzigingsbeding vernietigt;

II. hij de bedragen overeenstemmend met de verhogingen van de opslag onverschuldigd aan ING heeft betaald;

III. ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens hem, althans dat ING onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, althans dat ING heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid;

subsidiair,

IV. voor recht verklaart dat het opslagwijzigingsbeding onredelijk bezwarend is en het opslagwijzigingsbeding vernietigt;

zowel primair als subsidiair, ING veroordeelt tot betaling van:

V. € 46.458,00, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VI. € 19.083,00, althans alle schade die [eiser] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;

VII. de buitengerechtelijke incassokosten;

VIII. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] stelt hiertoe, samengevat, het volgende. [eiser] is de overeenkomst aangegaan als consument. Het opslagwijzigingsbeding, die [eiser] niet transparant voorkomt, geeft aan ING de bevoegdheid om eenzijdig en ongeclausuleerd de opslag te wijzigen. Dit maakt dat het beding onredelijk bezwarend is en dat het beding op die grond dient te worden vernietigd. Hetzelfde geldt indien [eiser] niet als een consument wordt aangemerkt. [eiser] doet een beroep op dwaling door te stellen dat hij bij het aangaan van de overeenkomst door ING onjuist is geïnformeerd over de opslag en dat hij daardoor een onjuiste voorstelling van zaken had. Ook heeft ING haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden, omdat zij [eiser] bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over het opslagwijzigingsbeding. Dit levert een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst, althans een onrechtmatige daad. Bovendien is de verhoging van de opslag in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat ING haar redenen voor het verhogen van de opslag onvoldoende heeft toegelicht. Op grond van het voorgaande concludeert [eiser] dat hij de door hem in de periode van 6 februari 2010 tot 6 februari 2018 betaalde opslagverhogingen van in totaal € 46.458,00 onverschuldigd aan ING heeft betaald. ING dient dit bedrag dan ook terug te betalen. Verder heeft [eiser] in januari 2014 een persoonlijke lening bij ING gesloten om daarmee mede de verhogingen van de opslag te kunnen betalen. De door hem betaalde rente over de aflossing van die lening alsook de betaalde rente over de Euroflexlening ziet [eiser] als gevolgschade. [eiser] berekent die schade op een bedrag van € 19.083,00 en meent dat ING ook dit bedrag aan hem dient te betalen.

3.3.

ING voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

wijzigingsbevoegdheid ten aanzien van de opslag

4.1.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of ING op grond van de bepalingen in de kredietovereenkomsten bevoegd is het daarin genoemde debetrente-opslagpercentage (de opslag) van 1,2% te verhogen. Dat is het geval. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.2.

In de kredietovereenkomsten staat bij de definitie van ‘Debetrente’ vermeld: “1,2% per jaar boven het 1-maands Euribor Tarief geldend op de 1e dag van de rentevastperiode (thans 4,189%). (…)” Bij ‘Tariefafspraak’ is bepaald: “De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. (…)” ING betoogt terecht dat uit deze bepalingen blijkt dat het door [eiser] per kwartaal te betalen debetrentepercentage aldus bestaat uit het variabele 1-maands Euribor tarief en een opslag en dat die opslag jaarlijks door ING wordt herzien. Deze bepalingen zijn duidelijk geformuleerd en de normaal oplettende en zorgvuldige lezer moet in staat zijn de inhoud en strekking hiervan te begrijpen.

4.3.

Nu [eiser] is overgegaan tot ondertekening van de kredietoffertes – waarin aldus duidelijk is opgenomen dat ING de opslag jaarlijks zal herzien – kan [eiser] in redelijkheid niet de verwachting hebben gehad dat de opslag vaststond op 1,2% en aldus nooit zou kunnen worden gewijzigd. Dat zou het in de kredietovereenkomst onder ‘Tariefafspraak’ bepaalde bovendien zinledig maken, waarbij [eiser] ook niet heeft uitgelegd waar de onder ‘Tariefafspraak’ opgenomen wijzigingsbevoegdheid van ING dan wél betrekking op heeft.

4.4.

Uit het voorgaande volgt dat ING op grond van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten bevoegd is om de opslag te verhogen.

vernietigbaarheid opslagwijzigingsbeding

4.5.

ING heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat het beroep van [eiser] op vernietiging van het opslagwijzigingsbeding is verjaard.

4.6.

Ingevolge artikel 3:52 BW juncto artikel 6:235 lid 4 BW bedraagt de verjaringstermijn voor een beroep op vernietiging drie jaar en begint die termijn te lopen op het moment dat de gebruiker (ING) een beroep op het beding doet. Tussen partijen is niet in geschil dat ING voor het eerst op 1 maart 2010 een verhoging van de opslag heeft doorgevoerd. Het beroep op vernietiging van het beding is voor het eerst bij brief van
18 september 2017 (zie 2.13) gedaan. Dit betekent dat het beroep op vernietiging is verjaard, tenzij de verjaring door [eiser] tijdig, derhalve vóór 1 maart 2014, is gestuit.

4.7.

Anders dan door [eiser] is gesteld, kunnen de vóór 1 maart 2014 door hem naar aanleiding van de aangekondigde opslagverhogingen gestuurde e-mails aan ING (zie 2.7 en 2.10) dat doel niet dienen. In die e-mails stelt [eiser] louter het percentage van de verhoging ter discussie, noemt hij de verhogingen disproportioneel en verzoekt hij ING om de opslag te verlagen. Dat [eiser] met de inhoud van die e-mails beoogde zijn rechten veilig te stellen om de bevoegdheid tot wijziging van de opslag in zijn algemeenheid aan te tasten, kan niet uit de bewoordingen van die e-mails worden afgeleid. Van stuiting van de verjaringstermijn is daarom geen sprake, zodat het beroep van ING op verjaring wordt gehonoreerd.

4.8.

De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens dwaling verjaart eveneens drie jaar nadat de dwaling is ontdekt (artikel 3:52 lid 1 sub c BW). Deze verjaringstermijn is in ieder geval gaan lopen vanaf de ontvangst van de brief van
15 januari 2010 (zie 2.4) waarin ING voor het eerst een verhoging van de opslag heeft aangekondigd. Bij gebreke van tijdige stuiting is die termijn inmiddels voltooid, zodat de op dwaling gebaseerde vordering tot vernietiging van het opslagwijzigingsbeding alleen al om die reden niet toewijsbaar is.

tekortkoming

4.9.

[eiser] wordt evenmin gevolgd in zijn stelling dat ING hem bij het aangaan van de overeenkomst onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft over het opslagwijzigingsbeding en daardoor haar zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Uit de overeenkomst was voor [eiser] kenbaar dat ING de opslag van 1,2% elk jaar mocht verhogen. Van [eiser] mag worden verwacht dat hij alvorens de kredietoffertes te aanvaarden ook kennisneemt van de inhoud van de offertes. Onder die omstandigheden valt niet in te zien hoe en waarover ING [eiser] nog nader had moeten informeren. Dit betekent dat ING niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

onrechtmatige daad

4.10.

Aangezien er voor de opslagwijzigingen een contractuele basis is, kan op dit punt van onrechtmatig handelen door ING geen sprake zijn. Nu ING op grond van het opslagwijzigingsbeding de opslag heeft verhoogd, kan dit een tekortkoming in de nakoming opleveren. Uit het voorgaande blijkt dat van een tekortkoming geen sprake is. Voor zover [eiser] heeft bedoeld te stellen dat de gedragingen van ING los van de door hem gestelde tekortkoming ook een onrechtmatige daad opleveren, had [eiser] meer feiten en omstandigheden naar voren moeten brengen.

de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

4.11.

[eiser] heeft betoogd dat het doorvoeren van eenzijdige opslagverhogingen zonder de juistheid en de redenen daarvan te vermelden, indruist tegen de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank begrijpt dat [eiser] een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW). Bij de toetsing aan dat artikellid dient de nodige terughoudendheid in acht te worden genomen.

4.12.

Vooropgesteld wordt dat ING een opslagverhoging volgens het bepaalde in de overeenkomst vooraf dient aan te kondigen (zie ‘Tariefafspraak’). Dat heeft ING met haar aankondigingsbrieven (zie 2.4, 2.6, 2.9 en 2.11) deugdelijk gedaan. Ook heeft ING in haar brief van 7 augustus 2017 (zie 2.12) uitgebreid toegelicht waarom zij tot verhoging van de opslag is overgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ING met die toelichting aannemelijk gemaakt dat zij zich redelijkerwijs genoodzaakt kon zien om de opslag te verhogen. Dat de opslagverhogingen willekeurig hebben plaatsgevonden kan niet worden aangenomen. Ook is van belang dat van een situatie dat [eiser] noodgedwongen de verhogingen van de opslag diende te accepteren, geen sprake was. Blijkens de overeenkomst stond het [eiser] altijd vrij om de lening gedurende de looptijd daarvan geheel af te lossen, tegen een eenmalige betaling van € 125,00 aan administratiekosten. [eiser] heeft nog gesteld dat herfinanciering via een andere bank of verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken geen reële mogelijkheid was, maar dat wordt door ING betwist en is verder niet door [eiser] onderbouwd. In het licht van het voorgaande faalt het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

conclusie

4.13.

De conclusie van al het voorgaande is dat ING op grond van de met [eiser] gesloten overeenkomsten bevoegd was tot het verhogen van de opslag en dat hetgeen [eiser] uit dien hoofde heeft voldaan dus verschuldigd heeft betaald. Nu geen van de daartoe aangedragen gronden de vorderingen kan dragen, zullen deze worden afgewezen.

ten overvloede

4.14.

Ter zitting is uitvoerig besproken of [eiser] in deze zaak handelde als consument, zoals hij stelt en ING betwist. Gezien de omvang van de onroerend goed portefeuille en de inkomsten die [eiser] daaruit ontvangt in verhouding tot zijn overige inkomsten kan niet worden aangenomen dat [eiser] met betrekking tot de Euroflexlening als consument gehandeld heeft. Dat neemt niet weg dat (afgezien van verjaring) dan nog altijd toetsing van het beding inzake de opslag zou moeten plaatsvinden. Die zou echter niet hebben geleid tot het oordeel dat het beding onredelijk bezwarend is, waarbij met name doorslaggevend is dat de bank weliswaar een ruime bevoegdheid heeft de opslag te wijzigen, maar dat daar tegenover staat dat [eiser] bij opslagwijziging zijn lening elders onder kon brengen. Maar zoals gezegd komt de beoordeling van het beding in dit geval niet aan de orde, omdat het beroep op verjaring slaagt.

proceskosten

4.15.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van ING worden tot op heden begroot op € 4.098,00. Dit bedrag bestaat uit € 1.950,00 aan griffierecht en € 2.148,00 (2,0 punten × tarief III € 1.074,00) aan salaris advocaat.

4.16.

De nakosten zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 4.098,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van acht dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. D. Günes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2019.