Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rekestnummer: C/13/653315 / HA RK 18-276
Beschikking van 21 februari 2019
in de zaak van
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster,
advocaat mr. B.W. Wijnstekers te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOBO HI-FI HOLDING B.V.,
gevestigd te Geldermalsen,
verweerster,
advocaat mr. M.E.G. Murris LLM. te Utrecht.
Partijen zullen hierna Rabobank en Hobo worden genoemd.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 24 augustus 2018,
- de brief van mr. Wijnstekers, ingekomen ter griffie op 4 september 2018,
- de tussenbeschikking van 4 oktober 2018 waarin een datum voor een mondelinge behandeling is bepaald,
- de akte overlegging producties van de bank ingekomen ter griffie op 21 december 2018,
- het verweerschrift met bijlagen, ingekomen ter griffie op 27 december 2018,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, gehouden op 4 januari 2019 en de daarin vermelde stukken,
2.De feiten
2.1.
Hobo Holding is enig aandeelhouder van Hobo Hi-Fi B.V. (hierna: Hobo). De aandelen van Hobo Holding werden gehouden door Retail Team B.V. (voor naamswijziging in 2007 genaamd Hifi Team Hilversum B.V., hierna: Retail Team of Hifi Team Hilversum). Deze vennootschappen behoorden samen met een aantal andere holding- en werkmaatschappijen tot de Hobo-Groep.
2.2.
De Hobo-Groep hield zich bezig met de verkoop van high-end hi-fi apparatuur, waarbij Hobo de diverse winkels exploiteerde. Op haar hoogtepunt exploiteerde Hobo achttien vestigingen in Nederland.
2.3.
Rabobank was financier van Hobo, Hobo Holding en Retail Team.
2.4.
Bij financieringsovereenkomst van 13 juli 2007 verstrekte Rabobank onder hoofdelijke aansprakelijkheid aan Hobo Holding, Hobo en Hifi Team Hilversum een financiering bestaande uit:
a. een kortlopende lening van € 1.873.010;
b. een langlopende lening van € 1.400.000 en
c. een rekening-courantkrediet van € 800.000.
Bij het verstrekken van de financiering verkreeg de bank diverse zekerheden, waaronder een eerste pandrecht op de huidige en toekomstige inventaris, voorraad en vorderingen op derden van Hobo en Hobo Holding.
2.5.
In het najaar van 2013 bleek dat een reorganisatie van Hobo noodzakelijk was. Hobo en Rabobank zijn daarom vanaf eind 2013 in overleg getreden over een reorganisatieplan van Hobo. In overleg en na afspraken met de bank is eind 2013 met de reorganisatie van de onderneming van Hobo gestart. Dit heeft er toe geleid dat medio oktober 2014 drie vestigingen van de Hobo-Groep zijn gesloten. De sluiting van een vierde vestiging was gaande. Gedurende de reorganisatie hebben Hobo en Rabobank steeds contact onderhouden.
2.6.
Op 16 oktober 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Rabobank en vertegenwoordigers van de Hobo-groep. Naar aanleiding van die bespreking, heeft Rabobank bij brief van dezelfde datum de aan Hobo Holding, Hobo en Retail Team verstrekte financiering met onmiddellijke ingang opgezegd en de schuld opgeëist. In die brief staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
Uw onderneming bevindt zich al geruime tijd in financiële problemen door forse operationele verliezen. (…) U heeft aangegeven tijdens onze bespreking dat de omzet sterk achterloopt op uw prognoses. De markt is verder verslechterd en de vooruitzichten op verbetering van de markt zijn ook slecht. Zo slecht dat u tot de conclusie bent gekomen dat een grote financiële injectie en het sluiten van diverse niet renderende winkels ook niet tot een bedrijf zal leiden dat aan de huidige verplichtingen kan voldoen. Maatregelen om het tijd te keren hebben dus niet tot het gewenste resultaat geleid. Deze constateringen hebben ertoe geleid dat u de activiteiten in de onderneming althans in Retail Team c.s., zal beëindigen. (…)”.
2.7.
Hobo is op 17 oktober 2014 failliet verklaard.
2.8.
In het e-mailbericht van 27 oktober 2014 van de curator van Hobo aan Rabobank staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“(…)
De voorgenomen bespreking van vanmiddag met [namen bestuurders] [de bestuurders van Hobo, rechtbank] is (…) afgezegd. Kennelijk zijn zij nog niet in staat om met u te spreken (…) over hetgeen zich op 16 oktober jl. heeft voorgedaan. Inmiddels heb ik wel van hen vernomen dat zij zich op geen enkele wijze herkennen in de door u in uw brief van 16 oktober jl. weergegeven constatering dat [namen bestuurders] op dat moment reeds besloten hadden de activiteiten in de onderneming te beëindigen. Sterker nog: zij ontkennen zulks te hebben meegedeeld. Ook ontkennen zij dat er sprake zou zijn van een negatieve EBITDA. De door hen uitgevoerde berekeningen wezen op het tegenovergestelde. (…)”.
2.9.
De bestuurders van Hobo hebben overeenstemming bereikt met de curator van Hobo over het maken van een doorstart. Zij hebben een aantal winkelinventarissen, het klantenbestand, de handelsnaam en de website overgenomen en per 17 november 2014 de activiteiten van Hobo vanuit vijf (van de toenmalige vijftien) vestigingen voortgezet. De bestuurders van Hobo stelden zich op het standpunt dat Rabobank door de opzegging van de kredieten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, althans onrechtmatig heeft gehandeld. De op die stellingen gebaseerde vordering tot schadevergoeding is door de curator van Hobo aan Hobo Holding gecedeerd.
2.10.
Bij dagvaarding van 10 augustus 2018 heeft Hobo Holding (voor zover van toepassing in de hoedanigheid van eigenaar van de vordering van (de boedel van) Hobo op Rabobank, van individuele schuldeiser van Hobo en van aandeelhouder van Hobo) samengevat gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de bank toerekenbaar tekort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede dat Rabobank wordt veroordeeld tot vergoeding van de daardoor geleden schade ter hoogte van € 7.997.697,60 te vermeerderen met wettelijke rente. De dagvaarding is aangebracht bij deze rechtbank. Rabobank heeft in deze procedure (met zaak- en rolnummer C/13/654360 HA ZA 18/956, hierna: de bodemprocedure) inmiddels van conclusie van antwoord gediend en de zaak staat thans op de rol voor het bepalen van een comparitie.
3.Het verzoek en de verweren
3.1.
Rabobank wenst door middel van het houden van een voorlopig getuigenverhoor kort gezegd nadere duidelijkheid te verkrijgen over de feitelijke gang van zaken rondom de bespreking van 16 oktober 2014. Rabobank wil diegenen die namens haar bij die bespreking aanwezig waren doen horen om beter inzicht krijgen op hetgeen daar is besproken, op de ‘dynamiek’ tussen de bij de bespreking aanwezige personen, en op de vraag of hetgeen daarover schriftelijk is vastgelegd in lijn is met de inhoud van deze bespreking. Met het voorlopig getuigenverhoor kan worden voorkomen dat bewijsmateriaal verloren gaat. De feiten hebben zich immers op 16 oktober 2014 hebben voorgedaan, zodat de kans bestaat dat de herinnering van de getuigen met de loop der tijd vertroebelt. Dat risico kan worden ondervangen door deze getuigen op korte termijn te horen. Het houden van een voorlopig getuigenverhoor komt bovendien de materiële waarheidsvinding ten goede, hetgeen van belang is voor de positiebepaling en het verdedigingsbelang van Rabobank. Daarmee dient een voorlopig getuigenverhoor ook de doelmatigheid van de bodemprocedure, aldus steeds Rabobank.
3.2.
Hobo Holding concludeert primair tot afwijzing van het verzoek en verzoekt subsidiair de beslissing op dit verzoek aan te houden totdat duidelijk is wat er in de bodemprocedure is beslist ten aanzien van de bewijslevering en meer subsidiair, indien het verzoek wordt toegewezen, dat alle personen die bij de bespreking aanwezig waren als getuigen zullen worden gehoord (al dan niet bij contra-enquête). Volgens Hobo Holding is toewijzing van het verzoek in strijd met de goede procesorde, omdat daarmee de bodemprocedure op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Rabobank heeft in de bodemprocedure inmiddels van antwoord gediend. Hierin heeft Rabobank haar verweren gevoerd en een bewijsaanbod gedaan. Het is aan de rechter in de bodemprocedure om te beoordelen of en zo ja, ten aanzien van welke feiten er (nadere) bewijslevering noodzakelijk is. Dat geldt in het bijzonder gelet op het feit dat een voorlopig getuigenverhoor omvangrijker is dan een eventueel getuigenverhoor in de bodemprocedure, omdat nog geen sprake is van een nauwkeurig probandum, en op de met een voorlopig getuigenverhoor voor Hobo Holding gepaard gaande extra kosten. Daarnaast komt volgens Hobo Holding geen, althans onvoldoende, belang toe aan het argument van Rabobank dat de getuigen op zo’n kort mogelijk termijn dienen te worden gehoord. Er zijn al vele jaren verstreken sinds de bespreking in 2014 en Rabobank had haar eigen medewerkers zelf veel eerder kunnen (laten) horen, althans deze medewerkers kunnen verzoeken om een schriftelijk verslag op te stellen over het verloop van de bespreking, aldus steeds Hobo.
3.3.
Op de nadere stellingen van partijen wordt voor zover nodig hierna ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 186 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijk rechtsvordering (Rv) kan tijdens een reeds aanhangig geding op verzoek van een partij een voorlopig getuigenverhoor worden bevolen. Het verzoek wordt gedaan aan de rechter waarbij het geding aanhangig is. Ten aanzien van dit verzoek geldt dat de rechter ingevolge artikel 166 Rv heeft na te gaan of de in het verzoekschrift gestelde feiten of rechten die verzoeker wil bewijzen, gegeven de aard en het beloop der rechtsvordering relevant zijn. De rechter komt ter zake van een verzoek tot voorlopig getuigenverhoor geen discretionaire bevoegdheid toe. Volgens vaste rechtspraak kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, evenwel worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (3:313 van het Burgerlijk Wetboek (BW)), op de grond dat het verzoek strijdig is met de goede procesorde, en op de grond dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (artikel 3:303 BW).
4.2.
De rechtbank is met Hobo Holding van oordeel dat toewijzing van het verzoek in strijd is met de goede procesorde, althans dat Rabobank bij toewijzing van het verzoek onvoldoende belang heeft. Ter toelichting dient het volgende. De feiten die Rabobank wenst te onderzoeken zijn dezelfde feiten die aan de orde zijn in de bodemprocedure. Hobo Holding en Rabobank hebben hun standpunten hierover reeds uiteengezet in de dagvaarding respectievelijk de conclusie van antwoord, en hebben daaraan een bewijsaanbod gekoppeld. De verwachting is dat in het derde kwartaal van dit jaar een comparitie van partijen in de bodemprocedure zal worden gepland. Daarna zal in de bodemprocedure worden beoordeeld of (indien nodig voor het vaststellen van relevante feiten) bewijslevering dient plaats te vinden. Indien dat het geval is, kunnen de door Rabobank genoemde getuigen worden gehoord. Het voorgaande betekent dat deze getuigen niet of nauwelijks eerder zouden worden gehoord in het kader van het door Rabobank verlangde voorlopig getuigenverhoor dan in het kader van de bodemprocedure. Het belang bij een aldus eventueel te behalen geringe tijdwinst in verband met het door Rabobank geschetste risico van vertroebeling van het geheugen van de getuigen, is te verwaarlozen tegen de achtergrond van het feit dat de door Rabobank genoemde getuigen moeten worden gehoord over feiten uit 2014. Niet valt in te zien dat de bodemprocedure daarvoor niet kan worden afgewacht. Dat Rabobank belang heeft bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor ter bepaling van haar procespositie, valt in dit stadium van de bodemprocedure zonder nadere toelichting die ontbreekt evenmin in te zien.
4.3.
Daarbij komt dat niet kan worden uitgesloten dat in de bodemprocedure bewijs wordt opgedragen van andere feiten dan waarop het voorlopig getuigenverhoor is gericht. Dat geldt in dit geval in het bijzonder, nu Rabobank zich uitdrukkelijk heeft verzet tegen het meer subsidiaire verzoek van Hobo Holding om de onderwerpen van het voorlopig getuigenverhoor uit te breiden tot de overige, volgens Hobo Holding, voor de vordering relevante feiten. Toewijzing van dit verzoek zou dus met zich mee kunnen brengen dat de op te roepen getuigen zowel in het kader van een voorlopig getuigenverhoor als in het kader van de bodemprocedure zouden moeten worden gehoord. Dat is dubbel belastend, niet alleen voor de getuigen maar ook voor de rechterlijke instanties.
4.4.
De conclusie van het voorgaande is dat het verzoek van Rabobank zal worden afgewezen.
4.5.
De rechtbank ziet aanleiding om Rabobank, zoals door Hobo Holding verzocht, in de proceskosten te veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van Hobo Holding begroot op:
- griffierecht 626,00
- salaris advocaat
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
1.086,00(2,0 punten × tarief € 543,00)
Totaal € 1.712,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen af;
5.2.
veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde Hobo Holding begroot op € 1.712,00,
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. B. Brokkaar, rechter, bijgestaan door A.A. Kes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2019. [1]