ECLI:NL:RBAMS:2019:3304

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7610615 EA VERZ 19-197

beschikking van: 3 mei 2019

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoeker]

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. H. Kuin (DAS Rechtsbijstand)

t e g e n

de besloten vennootschap GVB Exploitatie B.V.

gevestigd te Amsterdam

verweerster

nader te noemen: GVB

gemachtigde: mr. A.W.J. Bouman

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoeker] heeft een verzoek gedaan om GVB te veroordelen een (gedeeltelijke) transitievergoeding te betalen. GVB heeft een verweerschrift ingediend.

Op 8 april 2019 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde en een belangstellende. GVB is verschenen bij mw. [naam 1] en mw. [naam 2] . De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verzoeker] , geboren [geboortedatum] , is op 16 mei 1977 in dienst getreden bij GVB. Hij is werkzaam in de functie personenvervoerder metro.

1.2.

Begin 2014 is [verzoeker] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt. Het UWV heeft hem per 3 januari 2016 voor 55,76% arbeidsongeschikt geacht en een WIA uitkering toegekend. Daarnaast ontvang [verzoeker] vanaf 1 juni 2016 een arbeidsongeschiktheidspensioen van ABP en een uitkering uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Loyalis.

1.3.

Tot 1 juni 2016 werkte [verzoeker] 36 uur per week tegen een salaris van
€ 3.548,87 bruto per maand, inclusief emolumenten. Voorts ontving [verzoeker] een 13e maand van omgerekend € 219,83 bruto per maand.

1.4.

Sinds 1 juni 2016 is de arbeidsomvang van [verzoeker] verminderd van 36 naar 20 uur per week. In de brief van 22 april 2016 van GVB aan [verzoeker] staat daarover:
Onderstaand de bevestiging van wat jullie hebben besproken en de afspraken die er zijn gemaakt.(…)Vanwege medische redenen kan je je eigen werkzaamheden niet meer voor 36 uur per week verrichten. (…) Je hebt aangegeven dat je voor 20 uur per week belastbaar bent om je werkzaamheden als personenvervoerder metro te verrichten waarbij je, zoals ook door UWV is aangegeven, regelmatige werktijden hebt zonder late avonddiensten.Jullie hebben gesproken dat jij met ingang van 1 juni 2016 wordt geplaatst in het 20-uurs rooster waarbij rekening wordt gehouden met de voor jou geldende beperkingen op het gebied van werktijden. Met ingang van 1 juni 2016 zal je hersteld gemeld worden.ArbeidsvoorwaardenMet ingang van 1 juni 2016 wordt je contract aangepast naar 20 uur per week en bedraagt je bruto maandsalaris € 1.465,67 op basis van 20 uur per week.

1.5.

In september 2018 heeft [verzoeker] , naar aanleiding van een nieuwsartikel van de Telegraaf getiteld: ‘
Ontslagvergoeding na minder werken door ziekte’, GVB gevraagd of hem ook een (gedeeltelijke) transitievergoeding toekomt. Na afwijzing van dat verzoek door GVB heeft [verzoeker] op 13 december 2018 een e-mail aan GVB gestuurd waarin, voor zover relevant, onder meer staat:
Ik heb in de periode kort na mijn Uwv beschikking wel degelijk aan [naam 3] gevraagd of ik ook recht had op een transitievergoeding maar kreeg toen het antwoord dat deze alleen gold bij een volledige afkeuring en dat het was voor omscholing en/of bijscholing naar i.d.m. ander werk. (…)Door dit antwoord van [naam 3] waarbij ik er vanuit ging dat dit juist was en omdat ik er op dat moment zelf niet genoeg kennis van had, heb ik het er verder bij gelaten.Ook tijdens het gesprek over mijn nieuwe contract waarbij jij zelf namens HR het woord voerde (…) is er door niemand van GVB gewezen op de mogelijkheid van een gedeeltelijke transitievergoeding.

Verzoek

2. [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om GVB te veroordelen een gedeelte van de transitievergoeding te betalen. Ter onderbouwing daarvan stelt [verzoeker] dat sprake is van een gedeeltelijke beëindiging zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1617, verder: Kolom beschikking), zodat [verzoeker] een transitievergoeding toekomt voor het gedeelte dat hij aan arbeidsomvang is verloren.

3. [verzoeker] stelt dat de vervaltermijn in zijn situatie niet van toepassing is aangezien de arbeidsovereenkomst niet is beëindigd maar enkel de arbeidstijd werd gewijzigd. Voorts stelt [verzoeker] dat de vervaltermijn niet zo strikt moet worden gehanteerd, omdat dit tot een onredelijke uitkomst zou leiden. Daaraan legt [verzoeker] ten grondslag dat de visie van de Hoge Raad op een situatie als de onderhavige als enigszins verrassend kan worden beschouwd en het oordeel niet voor de hand lag gezien de tekst van de wet dat sprake moet zijn van ‘beëindiging van de arbeidsovereenkomst’, terwijl dat niet het geval is bij een vermindering van de arbeidstijd. Met zijn oordeel heeft de Hoge Raad in zekere zin jurisprudentieel recht geschapen, hij spreekt immers ook van ‘aanvaarding van de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag’. Dit was voor [verzoeker] niet voorzienbaar in 2016. Strikte handhaving van de vervaltermijn zou daarom niet redelijk zijn.

Verweer

4. GVB verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat [verzoeker] noch op grond van de wet, noch op grond van de uitspraak van de Hoge Raad, recht heeft op een transitievergoeding. De uitspraak van de Hoge Raad waar [verzoeker] aan refereert is in strijd met de wet, waarbij de Hoge Raad het wettelijk systeem terzijde heeft geschoven ten gunste van de rechtvaardigheid. Een arbeidsovereenkomst is immers ondeelbaar en [verzoeker] is nog in dienst. GVB is derhalve geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd.

5. Subsidiair voert GVB aan dat het verzoek van [verzoeker] dient te worden afgewezen gelet op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW. [verzoeker] had binnen 3 maanden na 1 juni 2016 zijn vordering moeten indienen; nu deze termijn ruimschoots is overschreden dient [verzoeker] niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn verzoek. GVB mocht er ook op vertrouwen dat zij, gezien het verstrijken van de vervaltermijn, niet meer geconfronteerd zou worden met een verzoek tot betaling van de transitie-vergoeding.

6. Meer subsidiair voert GVB aan dat de door haar (en op haar kosten) voor [verzoeker] afgesloten verzekering die een deel van het loonverlies ingeval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid compenseert, in mindering dient te worden gebracht op de transitievergoeding, evenals het arbeidsongeschiktheidspensioen dat hij van ABP ontvangt. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat het bedrag van deze uitkering tot de AOW gerechtigde leeftijd niet in mindering wordt gebracht op de gedeeltelijke transitievergoeding. Deze uitkeringen dienen immers hetzelfde doel als de transitievergoeding, namelijk een compensatie voor de gevolgen van het ontslag.

Beoordeling

7. Het gaat in deze zaak om de vraag of GVB dient te worden veroordeeld tot betaling van een gedeeltelijke transitievergoeding wegens de vermindering van de arbeidstijd van [verzoeker] van 36 naar 20 uur per week. [verzoeker] baseert zich op de Kolom beschikking waarin in r.o. 3.5.3 en 3.5.5 is overwogen:
3.5.3. Desalniettemin moet de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag met daaraan gekoppeld de aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding wel worden aanvaard voor het bijzondere geval dat, door omstandigheden gedwongen, wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Hierbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer.(…)3.5.5.In die gevallen kan worden gesproken van een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ongeacht of in het gegeven geval de vermindering van de arbeidsduur heeft plaatsgevonden in de vorm van (i) een gedeeltelijke beëindiging, (ii) een algeheel ontslag gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst dan wel (iii) aanpassing van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de gedeeltelijke beëindiging bestaat in de hier bedoelde gevallen aanspraak op gedeeltelijke transitievergoeding.

8. Gelet op de Kolom Beschikking dient de situatie van [verzoeker] te worden gezien als de door de Hoge Raad hierboven genoemde gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, nu de arbeidsovereenkomst, door omstandigheden gelegen in de blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] gedwongen, is aangepast en de arbeidstijd daarbij voor meer dan 20% is verminderd.

9. Alvorens aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [verzoeker] tot veroordeling tot betaling van een (gedeeltelijke) transitievergoeding toe te kunnen komen dient, als het meest verstrekkende verweer, eerst het beroep door GVB op de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW te worden beoordeeld. GVB legt daaraan ten grondslag dat de vermindering van de arbeidstijd per 1 juni 2016 is ingegaan, zodat [verzoeker] binnen 3 maanden na 1 juni 2016 zijn verzoek had moeten indienen.

10. [verzoeker] brengt daar tegen in dat geen sprake is van de in de wet genoemde ‘beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ waardoor de vervaltermijn niet van toepassing is. De kantonrechter is echter van oordeel dat de vervaltermijn wel van toepassing is op onderhavige situatie op grond van het volgende.

11. De Hoge Raad heeft in de Kolom beschikking geoordeeld dat door de gedeeltelijke beëindiging (tevens omvattende een door omstandigheden gedwongen vermindering van de arbeidstijd) het recht op een transitievergoeding ontstaat. Daarmee wordt de gedeeltelijke beëindiging onder artikel 7:673 lid 1 BW geschaard, het artikel dat de basis is voor het recht op een transitievergoeding, ook als daarbij geen sprake is van een daadwerkelijke (gedeeltelijke) opzegging of ontbinding maar van een aanpassing van de arbeidstijd, al dan niet met wederzijds goedvinden. Op het verzoek gegrond op 7:673 BW is ingevolgde artikel 7:686a lid 4 sub b BW de vervaltermijn van 3 maanden van toepassing. Gelet op de Kolom beschikking dient de, door omstandigheden gedwongen, wijziging van de arbeidstijd ook te worden beschouwd als de in artikel 7:686a BW genoemde beëindiging. In het verlengde daarvan dient artikel 7:686a BW aldus te worden begrepen dat de vervaltermijn (ook) aanvangt op het moment van genoemde gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten gevolge van blijvende arbeidsongeschiktheid. In artikel 7:686a lid 4 sub b BW is bovendien ook niet bepaald dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst volledig dient te zijn, in die zin dat niet is uitgesloten dat een gedeeltelijke beëindiging hier ook onder valt.

12. Daarbij komt dat de vervaltermijn de rechtszekerheid dient en door de wetgever is beoogd om partijen juist door de met artikel 7:686a BW ingevoerde vervaltermijnen op relatief korte termijn zekerheid te bieden over hun rechten en plichten voortvloeiend uit de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat geeft een werkgever derhalve snel duidelijkheid over haar (financiële) verplichtingen voortvloeiend uit het eindigen van de arbeidsovereenkomst van een werknemer, zoals de betaling en hoogte van de transitievergoeding. Indien de vervaltermijn niet op alle gevallen waarin de transitievergoeding verschuldigd is van toepassing zou zijn, zou dit niet alleen tot grote onzekerheid leiden, maar ook tot gevolg hebben dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst gedeeltelijk wordt beëindigd veel langer de tijd zou hebben om een verzoek tot betaling van de transitievergoeding in te dienen dan een werknemer wiens arbeidsovereenkomst geheel eindigt, met tot gevolg dat daarin grote ongelijkheid ontstaat.

13. Voorts is de kantonrechter van oordeel dat het standpunt van [verzoeker] dat zijn arbeidsovereenkomst is aangepast in die zin dat zijn arbeidstijd is verminderd en hij daarom eendachtig de Kolom beschikking recht heeft op een (gedeeltelijke) transitievergoeding, zich niet verhoudt met zijn verweer dat zijn arbeidsovereenkomst niet is beëindigd zodat de vervaltermijn niet van toepassing is. Immers blijkt uit r.o. 3.5.5 van de Kolom beschikking zoals hiervoor aangehaald dat een aanpassing van de arbeidstijd zoals die van [verzoeker] dient te worden beschouwd als gedeeltelijke beëindiging en dat daarom recht bestaat op een transitievergoeding. Indien de kantonrechter mee zou gaan in het standpunt van [verzoeker] dat geen sprake is van een gedeeltelijke beëindiging, zou dat niet alleen in strijd zijn met de Kolom beschikking maar zou dat ook tot gevolg hebben dat het verzoek van [verzoeker] om GVB te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding zou moeten worden afgewezen.

14. Gelet op het voorgaande dient het uitgangspunt te zijn dat de vervaltermijn van toepassing is en, nu de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk is beëindigd met ingang van 1 juni 2016, dat onderhavig verzoekschrift (véél) te laat is ingediend. In beginsel is een overschrijding van de vervaltermijn fataal en resulteert dat in niet-ontvankelijkheid. [verzoeker] stelt echter subsidiair dat toepassing van de vervaltermijn onredelijk is. De kantonrechter begrijpt dat [verzoeker] zich daarmee op het standpunt stelt dat het beroep door GVB op het toepassen van de vervaltermijn in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaraan legt hij met name ten grondslag dat het voor hem in 2016 niet voorzienbaar of kenbaar was dat de Hoge Raad een uitspraak zou doen als in de Kolom beschikking en daarmee de wet zou aanvullen. Ook stelt [verzoeker] dat hij geen ‘wake up call’ heeft gehad toen zijn arbeidstijd werd aangepast naar 20 uur waardoor hij zich moest realiseren dat hij enig recht op een transitievergoeding zou verspelen als hij niet in actie zou komen, omdat de arbeidsovereenkomst niet werd beëindigd.

15. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling of het beroep door GVB op de vervaltermijn van artikel 7:686a BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beoordeling van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid dient, zeker nu sprake is van een regel van dwingend recht, (grote) terughoudendheid te worden betracht (zoals bevestigd in het arrest van de Hoge Raad d.d. 22 juni 2012 met zaaknummer ECLI:NL:HR:2012:BW5695, waarin werd bevestigd dat de werkgever in die specifieke situatie geen beroep op de termijn van zes maanden in artikel 9 lid 3 BBA toekwam).

16. De kantonrechter is, anders dan de kantonrechter te Roermond van 11 april 2019 (ECLI:NL:RMLIM:2019:3352), van oordeel dat GVB in dit geval wel een beroep op de vervaltermijn toekomt. Ter toelichting dient het volgende. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van feiten of omstandigheden dat [verzoeker] zijn verzoekschrift niet tijdig in had kúnnen dienen. Het enkele feit dat onduidelijkheid bestond over de vraag of een werknemer die een deel van zijn arbeidstijd verliest en deze vraag nog niet was voorgelegd aan en beantwoord door de Hoge Raad maakt nog niet dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 onder b BW toe te passen. Dat [verzoeker] ten tijde van de vermindering van de arbeidsomvang de inschatting heeft gemaakt dat een verzoek tot toekenning van een gedeelte van de transitievergoeding geen of weinig kans van slagen zou hebben, dan wel is afgegaan op een mededeling van (een medewerker van) GVB dat hij geen recht had op een gedeeltelijke transitievergoeding, maakt dat niet anders. Het stond [verzoeker] vrij om de discussie die in de Kolom zaak is gevoerd zelf ook al in 2016 te starten. Juist in zaken waarin onduidelijkheid bestaat kan de gang naar de rechter duidelijkheid verschaffen, zoals uiteindelijk is gebeurd in de Kolom beschikking.

17. Dat [verzoeker] geen ‘wake up call’ zou hebben gehad omdat geen sprake was ontslag, waardoor hij niet tijdig een verzoekschrift heeft ingediend of kon indienen, wordt voorts niet gevolgd. Met het verminderen van het aantal uren, een vermindering van het salaris én het toekennen en ontvangen van een WIA uitkering en arbeidsongeschiktheidspensioen van ABP heeft [verzoeker] een duidelijk signaal gekregen dat er iets wezenlijks veranderd was in zijn werksituatie. Dat signaal heeft [verzoeker] ook als zodanig opgevat, nu hij in 2016, destijds nog binnen de termijn van 3 maanden, reeds bij GVB heeft nagevraagd of hij recht had op een transitievergoeding. [verzoeker] heeft de ‘wake up call’ dus wel degelijk gehad maar heeft daarop, na een afwijzend antwoord van GVB, geen verdere actie ondernomen.

18. Dat [verzoeker] zich er bij voorbaat bij heeft neergelegd dat het verkrijgen van een (gedeeltelijke) transitievergoeding in zijn situatie niet mogelijk was, en het afwijzende antwoord van GVB heeft geaccepteerd zonder verdere actie te ondernemen, kan niet voor rekening en risico van GVB komen en maakt niet dat het beroep op toepassing van de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het in de beschikking van de kantonrechter Roermond genoemde argument dat de verwachting is dat de werkgever zal kunnen worden gecompenseerd via de Wet Compensatie Transitievergoeding die op 1 april 2020 in werking zal treden wordt niet overgenomen. Allereerst zou deze redenering dan ook kunnen opgaan voor andere werknemers die in geval van een ‘gewone’ beëindiging te laat zijn met het indienen van een verzoek tot toekenning van een transitievergoeding. Niet valt in te zien dat op grond van dit argument in die gevallen een beroep op de vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bovendien is het niet expliciet vastgelegd in de compensatieregeling dat deze vergoeding ook zal gelden in de gevallen zoals van [verzoeker] , ook al zou het wel gerechtvaardigd zijn. Wel is in de toelichting vermeld dat de compensatie ook kan worden verstrekt bij gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

19. Daar komt bij dat [verzoeker] ook niet binnen drie maanden na de Kolom beschikking - het moment dat [verzoeker] zelf aanduidt als het moment waarop duidelijkheid ontstond over de verschuldigdheid van een transitievergoeding bij een gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst - zijn verzoek heeft ingediend. De Kolom beschikking dateert immers van 14 september 2018 en [verzoeker] heeft, ondanks dat hij in september 2018 al bij zijn werkgever heeft nagevraagd of hij ook een gedeeltelijke transitievergoeding kon ontvangen, pas op 18 maart 2019 een verzoekschrift ingediend. Hij zou derhalve ook ruimschoots te laat zijn geweest met het indienen van zijn verzoek indien de vervaltermijn zou worden berekend vanaf 14 september 2018.

20. [verzoeker] heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie moeten leiden dat de vervaltermijn buiten toepassing moet blijven. Het verzoek van [verzoeker] zal dan ook met toepassing van artikel 7:686a lid 4, onderdeel b, BW niet-ontvankelijk worden verklaard, omdat het niet is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de waarop de arbeidsovereenkomst (gedeeltelijk) is geëindigd.

21. Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart [verzoeker] in zijn verzoek niet-ontvankelijk;

compenseert de proceskosten in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter en op 3 mei 2019 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter