Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/659321 / KG ZA 18-1374 AB/TF
Vonnis in kort geding van 1 maart 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BALLAST NEDAM INFRA B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
eiseres bij dagvaarding van 27 december 2018,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTELVEEN,
zetelend te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. T. van Wijk te Nijmegen,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA B.V.,
gevestigd te Gouda,
tussengekomen partij,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ballast Nedam, de Gemeente en BAM Infra worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Voorafgaand aan de zitting van 15 februari 2019 heeft Bam Infra een akte incidentele conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging ingediend.
Op de zitting is de tussenkomst toegestaan, nu het verzoek aan de criteria voldoet en Ballast Nedam en de Gemeente daartegen geen bezwaar hadden.
Ballast Nedam heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat zij haar eis heeft gewijzigd zoals hierna is vermeld. De Gemeente en BAM Infra hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. BAM Infra heeft als tussengekomen partij gevorderd zoals hierna is vermeld. Ballast Nedam en de Gemeente hebben hiertegen verweer gevoerd. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunt toegelicht aan de hand van een pleitnota.
Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren voor zover van belang aanwezig:
aan de zijde van Ballast Nedam: [naam vertegenwoordiger 1] met mr. Van Nouhuys en
mr. C.R.V. Lagendijk,
mr. C.R.V. Lagendijk,
aan de zijde van de Gemeente: [naam vertegenwoordiger 2] met mr. Van Wijk,
aan de zijde van BAM Infra: [naam vertegenwoordiger 3] met mr. Heemskerk en mr. O. de Wit.
2.De feiten
2.1.
Op 3 juli 2018 heeft de Gemeente de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de Design & Construct opdracht tot het aanpassen en ombouwen van het knooppunt [naam knooppunt] . In de opdracht gaat het hoofdzakelijk om het verbreden van het al bestaande viaduct dat bestaat uit drie delen: het middelste dek bestemd voor snelverkeer en aan weerszijden hiervan een dek bestemd voor langzaam verkeer. Onder het viaduct loopt de Beneluxlaan. In de huidige situatie wordt het viaduct gedragen door tussensteunpunten in de vorm van meerdere kolommen op een rij, die tussen de tramsporen in het midden van de Beneluxbaan staan. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Als gunningscriterium geldt de economisch meest voordelig inschrijving, in de zin van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
De Gemeente heeft een Inschrijvingsleidraad gepubliceerd.
In paragraaf 3.8 “Voorbehoud” staat:
De Aanbestedende Dienst behoudt zich het recht voor:
(..)
2. De door Inschrijver ingediende documenten die niet voldoen aan de regels van de Aanbestedingsprocedure, dan wel niet volledig of onjuist zijn, niet in behandeling te nemen en daarmee de Inschrijving ongeldig te verklaren en terzijde te leggen.
(..)
2.2.
Na de selectiefase en na loting is Ballast Nedam op 28 augustus 2018 uitgenodigd voor deelname aan de gunningsfase.
2.3.
In paragraaf 2.4.3 van de Leidraad zijn de werkzaamheden rond het viaduct beschreven.
Onder 6 staat:
Het viaduct bestaat uit 3 delen; een middendek voor snelverkeer en aan weerszijden hiervan zijn er dekken voor langzaam verkeer. Het middelste dek dient behouden te blijven. De dekken voor langzaam verkeer dienen beide vervangen te worden door een nieuw, breder dek met hierop de busstroken /bushaltes en aan de zuidzijde een extra rijstrook voor het rechtdoorgaande autoverkeer;
In paragraaf 2.4.4 staat als bijzonderheid genoemd:
Het door Opdrachtgever geleverde ontwerp is weliswaar tot op VO niveau uitwerkt en dient te worden gehanteerd als uitgangspunt voor de verdere uitwerkingen. Opdrachtgever wenst de Opdrachtnemer niet te veel te beperken om te komen tot optimalisaties richting het Definitief Ontwerp en Uitvoerings Ontwerp. Dit houdt in dat objecten waarvan de afmetingen niet tekstueel zijn aangegeven in het ontwerp geoptimaliseerd mogen worden door Opdrachtnemer. De wegindeling kan uiteraard niet aangepast worden. (..)
2.4.
Naast de Leidraad heeft de Gemeente een Vraagspecificatie en een Systeemeisenspecificatie uitgebracht.
In de Vraagspecificatie zijn in hoofdstuk 3 de eisen opgenomen die de Gemeente aan de werkzaamheden stelt.
Bij eis- [nummer eis 2] staat:
Aanvullende eisen Gasunie
Doel
Gemeente Amstelveen en Gasunie wensen middels deze toevoeging aan het contract, afspraken vast te leggen die de veilige en ongestoorde ligging van Gasunie infrastructuur waarborgen tijdens alle fasen van het project. In geval de veilige en/of ongestoorde ligging conflicteert met de uitvoering van het project, zullen partijen in redelijk overleg zoeken naar de technisch adequate oplossing tegen de laagste maatschappelijk aanvaardbare kosten.
Inhoudelijke eisen
(..)
2 Gastransportleidingen kennen een belemmeringenstrook van 5 meter aan weerzijde van het hart van de leiding. In het definitieve ontwerp en tijdens de realisatie en onderhoud van het project dient de belemmeringenstrook strikt vrij gehouden te worden van obstakels die een belemmering vormen voor de veilige ligging, inspecteerbaarheid, bereikbaarheid en onderhoud van de Gastransportleidingen tenzij anders overeengekomen.
(..)
Procedurele afspraken
1. Voor alle werkzaamheden binnen of nabij de belemmeringenstrook, dient de Opdrachtnemer een uitvoeringsplan op te stellen en ter schriftelijke goedkeuring voor te leggen aan de Gasunie. Pas na goedkeuring door Gasunie van voormeld uitvoeringsplan kunnen de betreffende uitvoeringswerkzaamheden van start gaan.
(..)
In de Systeemeisenspecificatie staat bij eis- [nummer eis 1] “Kunstwerk Steunpunt”:
Het kunstwerk over de Beneluxlaan dient uitgevoerd te worden met 1 tussensteunpunt.
2.5.
De Gemeente heeft een voorlopig ontwerp van het knooppunt verstrekt (zie productie 8 aan de zijde van Ballast Nedam).
2.6.
In de Nota van Inlichtingen van 22 oktober 2018 luidt vraag [nummer vraag] : Kunt u bevestigen dat er meerdere steunpunten in lijn als ondersteuning van het dek – bijvoorbeeld door middel van kolommen – gerealiseerd mogen worden?
Het antwoord luidt: In de richting van de Beneluxlaan mogen maximaal 2 tussensteunpunten worden toegepast per dek.
2.7.
Ballast Nedam heeft ingeschreven op de opdracht.
2.8.
Bij brief van 27 november 2018 heeft de Gemeente Ballast Nedam verzocht om verduidelijking van de inschrijving. Zij heeft verzocht toe te lichten/motiveren hoe haar aanbieding voldoet aan onder andere 1) eis- [nummer eis 1] en 2) eis [nummer eis 2] .
Het antwoord in de brief van 29 november 2018 op onderdeel 1) luidt voor zover van belang als volgt:
Wij maken u er op attent dat onze aanbieding uitgaat van twee tussensteunpunten per dek en niet van drie zoals in uw vraag is gesuggereerd. In de 2e nota van inlichtingen d.d. 22 oktober 2018, geeft u met het antwoord op vraag [nummer vraag] de volgende aanvulling met betrekking tot Eis- [nummer eis 1] : “In de richting van de Beneluxbaan mogen maximaal 2 tussensteunpunten worden toegepast per dek.”
Met onze oplossing voldoen we hieraan door in de richting van de Beneluxbaan, aan weerszijden tussen de rijbaan en het fietspad, per dek een tussensteunpunt toe te passen. Hiermee passen wij 2 tussensteunpunten toe per dek, waarmee wij voldoen aan de eis met de aanvulling vanuit de 2e nota van inlichtingen. (..)
Het antwoord op onderdeel 2) luidt, voor zover van belang, als volgt:
(..) Wij voldoen aan deze eis doordat wij in de tenderfase met Gasunie reeds afspraken hebben gemaakt over het aanbrengen van de palen binnen de belemmeringsstrook, met aanvullende maatregelen om de veilige ligging, inspecteerbaarheid, bereikbaarheid en onderhoud van deze gastransportleiding te waarborgen. (..)
2.9.
In een brief van 5 december 2018 heeft de Gemeente aan Ballast Nedam meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is en dat zij van plan is de opdracht aan BAM Infra te gunnen.
In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
(..) Uw inschrijving is ongeldig omdat niet wordt voldaan aan de gestelde eisen, meer in het bijzonder eis- [nummer eis 1] en [nummer eis 2] . Uw inschrijving is daardoor niet verder inhoudelijk beoordeeld op de kwalitatieve gunningscriteria en gerangschikt.
Eis [nummer eis 1] (..) luidt als volgt:
“Het kunstwerk over de Beneluxbaan dient uitgevoerd te worden met 1 tussensteunpunt.”
In uw oplossing voor het kunstwerk gaat u uit van twee tussensteunpunten per dek door elk nieuw te bouwen kunstwerk te voorzien van twee nieuwe steunpunten tussen het fietspad en de rijbaan.
Wij hebben uw firma bij brief van 27 november 2018 verificatievragen gesteld ter verduidelijking van uw aanbieding.
Uw reactie (..) bevestigde ons vermoeden dat sprake is van een ongeldige inschrijving. U verwijst namelijk naar het antwoord op [nummer vraag] in de Nota op grond waarvan uw oplossing zou zijn toegestaan.
Dat is onjuist. In het antwoord op vraag [nummer vraag] is (slechts) de mogelijkheid gegeven om twee tussensteunpunten per dek
in de richting van de Beneluxlaantoe te staan. In uw aanbieding gaat u uit van twee tussensteunpunten
DWARS op de richtingvan de Beneluxbaan.
in de richting van de Beneluxlaantoe te staan. In uw aanbieding gaat u uit van twee tussensteunpunten
DWARS op de richtingvan de Beneluxbaan.
Een en ander is in onderstaande tekening gevisualiseerd.
Uw oplossing/interpretatie is niet alleen in strijd met de letterlijke tekst van antwoord [nummer vraag] , ook gelet op de context had u kunnen en moeten begrijpen dat uw oplossing niet toelaatbaar is.
Uit het antwoord [nummer vraag] volgt niet dat is bedoeld eis- [nummer eis 1] (wezenlijk) te herroepen of te wijzigen. In dit verband is ook relevant dat in het antwoord op vraag 1 van de Nota van Inlichtingen d.d. 28 september 2018 wordt bevestigd dat de indeling van de kunstwerken vast ligt.
(..)
Tot slot is relevant dat een steunpunt is geprojecteerd in een belemmeringenstrook hetgeen in principe (ook) in strijd is met eis [nummer eis 2] .
(..)
[nummer eis 2] (..) luidt als volgt: (..)
Zoals aangegeven, heeft u een steunpunt geprojecteerd in een belemmeringstrook. Hierover hebben we u in voornoemde brief eveneens een verificatievraag gesteld waarop uw enerzijds is geantwoord dat “anders overeengekomen” is met Gasunie. De gemeente heeft dit nagevraagd en Gasunie betwist dergelijke afspraken te hebben gemaakt. Daarvan uitgaande is uw inschrijving ook op dit punt ongeldig. (..)
3.Het geschil
3.1.
Ballast Nedam vordert – samengevat na eiswijziging – de Gemeente op straffe van een dwangsom:
primair
- te verbieden de opdracht aan BAM Infra te gunnen,
- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en
indien zij de opdracht nog wil gunnen,
- te gebieden de inschrijving van Ballast Nedam te (her)beoordelen op de kwalitatieve én financiële (sub)gunningscriteria door een geheel nieuwe beoordelingscommissie, met inachtneming van dit vonnis,
- te verbieden de inschrijving van BAM Infra en eventuele andere ingediende inschrijvingen opnieuw te beoordelen, en
- te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te uiten,
subsidiair
- te verbieden de opdracht aan BAM Infra te gunnen,
- te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, en
indien zij de opdracht nog wil gunnen,
- te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden.
Ballast Nedam vordert daarnaast de Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten).
3.2.
Ballast Nedam stelt daartoe dat de Gemeente in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht en onrechtmatig handelt door haar inschrijving ongeldig te verklaren en niet te betrekken in de beoordeling op de kwalitatieve én financiële (sub)gunningscriteria.
Anders dan de Gemeente stelt, voldoet de inschrijving van Ballast Nedam aan eis- [nummer eis 1] . De Gemeente heeft op vraag [nummer vraag] NvI geantwoord dat er twee tussensteunpunten per dek mogen worden toegepast. Dat is exact wat Ballast Nedam in haar aanbieding heeft gedaan. Het viaduct bestaat uit drie dekken. Het middelste dek dient behouden te blijven. In haar aanbieding verbreedt Ballast Nedam het viaduct door aan weerszijde van het middelste dek een nieuw dek te plaatsen. De door haar aangeboden dekken aan weerszijden van het middelste dek bestaan uit drie dekdelen. Bij elk dek worden conform het antwoord op vraag [nummer vraag] NvI maximaal twee tussensteunpunten toegepast. Het eerste en derde dekdeel van elk nieuw dek worden gesteund door een landhoofd en één van de twee tussensteunpunten. Het middelste dekdeel van elke nieuw dek wordt gesteund door de twee tussensteunpunten. Uit de aanbestedingsstukken valt niet af te leiden dat de Gemeente, op straffe van ongeldigheid, heeft voorgeschreven dat de tussensteunpunten voor het dek moeten zijn geprojecteerd op de plaats die de zij in haar gunningsbeslissing aanduidt.
De Gemeente refereert aan de indeling van het kunstwerk, maar dat heeft betrekking op de vraag waar de busbaan, trambaan en het fietspad zijn geprojecteerd en niet waar de steunpunten mogen worden toegepast (zie paragraaf 2.4.3 onder 6 en paragraaf 2.4.4 eerste bullet).
Ook valt niet in te zien dat de Gemeente met het antwoord op vraag [nummer vraag] niet heeft beoogd eis- [nummer eis 1] (wezenlijk) te wijzigen. De NvI prevaleert boven andere aanbestedingsstukken zodat daarvan moet worden uitgegaan. Onduidelijk is bovendien op welke wijze het antwoord op vraag 4 in de 1e NvI bijdraagt aan de conclusie dat de inschrijving ongeldig is. Het is niet zo dat de tussensteunpunten niet in de richting van de Beneluxbaan staan, maar dwars daarop. De door Ballast Nedam voorgestelde rode tussensteunpunten staan immers in exact dezelfde richting als de tussensteunpunten van het middelste dek en de door de Gemeente volgens eis- [nummer eis 1] geëiste positie.
3.3.
Ballast Nedam stelt daarnaast dat haar inschrijving met het projecteren van een steunpunt in een belemmeringenstrook niet in strijd is met eis- [nummer eis 2] . Zij kan daar immers met Gasunie een afspraak over maken. De voorwaarde die de Gemeente voor de belemmeringenstrook in de Vraagspecificatie onder [nummer eis 2] heeft opgenomen is een “uitvoeringsvoorwaarde”. Pas nadat het definitieve ontwerp door Ballast Nedam is opgeleverd kan worden getoetst of is voldaan aan de voorwaarde dat de belemmeringenstrook strikt vrij wordt gehouden van obstakels die een belemmering vormen voor bijvoorbeeld de veilige ligging van de gastransportleidingen. Pas bij de uitvoering van de opdracht en onderhoud van het werk dient dan ook aan eis- [nummer eis 2] te zijn voldaan. Het voldoen aan eis- [nummer eis 2] kan dan ook niet meewegen bij de beoordeling van de inschrijving en de gunning van de opdracht.
Ballast Nedam heeft uit zorgvuldigheid voorafgaand aan haar inschrijving contact gehad met Gasunie. Hieruit bleek dat zij na gunning met Gasunie afspraken kan maken over het afwijken van eis- [nummer eis 2] .
Samenvattend zijn voor Ballast Nedam de aanbestedingsstukken duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd. Zij heeft op grond daarvan geldig kunnen inschrijven. De Gemeente heeft haar ten onrechte uitgesloten en zal tot een herbeoordeling moeten overgaan. Mocht onverhoopt worden geoordeeld dat eis- [nummer eis 1] en eis [nummer eis 2] anders moeten worden uitgelegd, dan moet worden geconstateerd dat de aanbestedingsstukken voor meerdere uitleg vatbaar zijn.
In dat geval moet opnieuw worden aanbesteed.
Ook in het kader van een redelijke belangenafweging moeten de vorderingen van Ballast Nedam worden toegewezen.
3.4.
De Gemeente en BAM Infra voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.5.
BAM Infra vordert – samengevat –:
- de Gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing van 5 december 2018 aan haar te gunnen en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met haar,
en voor zover deze vordering wordt afgewezen en die van Ballast Nedam wordt toegewezen,
- te bepalen dat de Gemeente een eventueel spoedappel moet afwachten voordat tot gunning na een herbeoordeling wordt overgegaan.
BAM Infra vordert daarnaast Ballast Nedam te veroordelen in de kosten van dit geding (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van Ballast Nedam vloeit voort uit de aard van de vorderingen.
4.2.
Als een viaduct moet worden uitgevoerd met één tussensteunpunt, dan betekent dit dat onder de overspanning die het viaduct vormt op één plaats een steunpunt moet worden aangebracht. In zoverre is de tekst van eis- [nummer eis 1] helder.
Met ‘kunstwerk’ is daarbij klaarblijkelijk bedoeld ‘dekdeel’, want de beide dekdelen, die aan weerszijden van het bestaande dek moesten worden gebouwd, kunnen onmogelijk op één en hetzelfde tussensteunpunt rusten. Zo heeft Ballast Nedam dat als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook moeten begrijpen. In het algemeen zal dat ene tussensteunpunt in het midden van de overspanning liggen, al zijn wellicht ook andere oplossingen technisch haalbaar.
In dit geval lag een tussensteunpunt in het midden van de overspanning te meer voor de hand, omdat het middelste dek, dat bleef bestaan, daar al steunpunten had.
Met ‘kunstwerk’ is daarbij klaarblijkelijk bedoeld ‘dekdeel’, want de beide dekdelen, die aan weerszijden van het bestaande dek moesten worden gebouwd, kunnen onmogelijk op één en hetzelfde tussensteunpunt rusten. Zo heeft Ballast Nedam dat als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook moeten begrijpen. In het algemeen zal dat ene tussensteunpunt in het midden van de overspanning liggen, al zijn wellicht ook andere oplossingen technisch haalbaar.
In dit geval lag een tussensteunpunt in het midden van de overspanning te meer voor de hand, omdat het middelste dek, dat bleef bestaan, daar al steunpunten had.
4.3.
Werd dit nu anders door het antwoord op [nummer vraag] ? Dat antwoord luidde: In de richting van de Beneluxlaan mogen maximaal 2 tussensteunpunten worden toegepast per dek. Dit antwoord kan niet los worden gezien van de vraag: “Kunt u bevestigen dat er meerdere steunpunten in lijn als ondersteuning van het dek – bijvoorbeeld door middel van kolommen – gerealiseerd mogen worden?” In samenhang met deze vraag kan het antwoord redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat per dek maximaal twee steunpunten in lijn waren toegestaan en wel in lijn met de richting van de Beneluxbaan. Daarmee werd de eis van één tussensteunpunt per overspanning dus slechts in zoverre versoepeld dat dit ene steunpunt mocht worden gesplitst in twee steunpunten, mits die twee in lijn in de richting van de Beneluxbaan zouden staan. Ook hier geldt dat Ballast Nedam dit als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in het licht van alle aanbestedingsstukken zo had moeten begrijpen. De twee steunpunten per dek uit haar inschrijving staan echter niet in lijn met elkaar in de richting van de Beneluxbaan. In de stukken is geen aanknopingspunt te vinden voor het standpunt van Ballast Nedam dat de Gemeente met het antwoord op vraag [nummer vraag] , in afwijking van eis- [nummer eis 1] , alsnog zou hebben toegestaan dat de overspanningen werden uitgevoerd met tussensteunpunten op meer dan één plaats.
4.4.
Het voorgaande betekent dat de inschrijving niet voldoet aan de regels van de aanbestedingsprocedure. In de inschrijvingsleidraad is daarop als sanctie gesteld dat de inschrijving ongeldig wordt verklaard en de Gemeente is daartoe dan ook terecht overgegaan. De vordering van Ballast Nedam kan dus niet worden toegewezen en op het debat over eis- [nummer eis 2] hoeft niet meer te worden ingegaan.
4.5.
De vordering van BAM Infra om de Gemeente te gebieden de opdracht aan haar te gunnen, zal bij gebrek aan belang worden afgewezen. Er zijn geen aanwijzingen dat de Gemeente zich niet aan de door haar op 5 december 2018 genomen gunningsbeslissing zal houden.
4.6.
Ballast Nedam zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van zowel de Gemeente als BAM Infra.
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.619,00,
te vermeerderen met de wettelijke rente.
De kosten aan de zijde van BAM Infra worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.619,00,
te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Ballast Nedam in de proceskosten zowel aan de zijde van de Gemeente als aan de zijde van Bam Infra, tot op heden telkens begroot op € 1.619,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt Ballast Nedam in de aan de zijde van BAM Infra na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met
€ 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2019. [1]