Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 30 januari 2019
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/640159 / HA ZA 17-1344 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MODALFA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M. van Weeren LLM. te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAUNDRY BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2],
[gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/13/647812 / HA ZA 18-489 van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LAUNDRY BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2],
[gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat mr. Y. Benjamins te Amsterdam,
tegen
[gedaagde in vrijwaring],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.F.A. de Voldere te Amsterdam.
Partijen worden hierna Modalfa, Laundry c.s. en [gedaagde in vrijwaring] genoemd. Laundry c.s. worden afzonderlijk ook Laundry en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] genoemd.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2018 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2018, met de daarin weergegeven processtukken,
- de brief van 14 december 2018 van de raadsman van Laundry c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 augustus 2018, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 december 2018, met de daarin weergegeven processtukken,
- de brief van 14 december 2018 van de raadsman van Laundry c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Modalfa is een financiële holding. Zelfstandig bevoegd bestuurder van Modalfa is [bestuurder] .
3.2.
Ook Laundry is een financiële holding. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] is zelfstandig bevoegd bestuurder van Laundry.
3.3.
[gedaagde in vrijwaring] is vastgoedadviseur en belegger.
3.4.
Op 14 juli 2008 hebben partijen een overeenkomst van geldlening gesloten waarbij Modalfa (in de overeenkomst aangeduid als Schuldeiser) aan Laundry (in de overeenkomst aangeduid als Schuldenaar) € 400.000 heeft geleend. De overeenkomst is ondertekend door [bestuurder] namens Modalfa, [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] (mede namens Laundry), [gedaagde in vrijwaring] (hierna [gedaagde in vrijwaring] ) en de echtgenotes van [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] en [gedaagde in vrijwaring] waarbij is vermeld “goedkeuring echtgenote (…) conform 1:88 BW”. Het voorblad van de overeenkomst vermeldt:
“Overeenkomst van geldlening
tussen
Modalfa B.V.
en
Laundry Beheer B.V.”
De overeenkomst luidt verder, voor zover hier van belang:
“Schuldenaar verklaart uit hoofde van geldlening schuldig te zijn aan Schuldeiser een som van vierhonderdduizend euro (…)
(…)
Schuldenaar is over de hoofdsom van de geldlening of over het niet-afgeloste gedeelte daarvan een rente verschuldigd van 10% per jaar.
De rente wordt per maand op het eind van elke maand betaald. Voor het eerst op 31 juli 2008.
De geldlening wordt afgelost op 14 april 2009.
(…)
Voorts dient als onderpand het pand [adres] (…)
De heer [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] en de heer [gedaagde in vrijwaring] stellen zich hierbij hoofdelijk aansprakelijk voor de gehele geldlening.
(…)”
3.5.
Bij e-mail van 2 november 2012 met als onderwerp “Aanvullende overeenkomst Modalfa” heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan [gedaagde in vrijwaring] geschreven, voor zover hier van belang:
“om misverstanden te voorkomen zijn naar aanleiding van eerdere berichtgeving aan jou via sms in 2011 en ook aangegeven tijdens de besprekingen met dhr [bestuurder] de volgende uitgangspunten altijd door mij gehanteerd en nog steeds:
1.
Over het kalenderjaar 2012 kon en kan door Laundry Beheer vanaf eind april € 10.000 per maand betaald worden als rente en/of aflossing wat resulteert in een totaal bedrag te hebben kunnen betalen aan Modalfa op jaarbasis uiterlijk 31 december 2012 van € 105.000.
Over het kalenderjaar 2012 kon en kan door Laundry Beheer vanaf eind april € 10.000 per maand betaald worden als rente en/of aflossing wat resulteert in een totaal bedrag te hebben kunnen betalen aan Modalfa op jaarbasis uiterlijk 31 december 2012 van € 105.000.
Gaarne dus conform bovenstaande aanpassing in de aanvullende overeenkomst
(…)
De rest van de voorwaarden zijn akkoord,met dien verstande dat wij in geval van niet nakoming van of gebreke op de overeenkomst ieder voor de helft het alsdan verschuldigde totaalbedrag voor onze rekening nemen. (…)”
3.6.
Bij e-mail van 14 december 2012 om 2:50 PM heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan [gedaagde in vrijwaring] geschreven, voor zover hier van belang:
“in opvolging op de aangepaste aanvullende overeenkomst,waarvoor dan,zal ik deze volgorde aanhouden:”
(…)Tenslotte en wellicht ten overvloede wijs ik op de afspraak gemaakt tussen jou en ons dat,om bij een niet nakoming van of gebreke op deze aanvullende overeenkomst,als ook met betrekking tot de oorspronkelijke overeenkomst ,ieder voor 50% de verplichting op zich neemt om hoofdelijk het alsdan verschuldigde bedrag te voldoen (…)”
3.7.
Bij e-mail van 14 december 2012 om 15:06 uur heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan [gedaagde in vrijwaring] geschreven, voor zover hier van belang:
“ter voorkoming van eventuele misverstanden,de niet nakoming zoals genoemd in de slotzin “Tenslotte en wellicht etc tm te voldoen” betreft de niet nakoming door Laundry Beheer b.v. en Laundry Beheer b.v. alleen, verder niemand. (…)
3.8.
Bij e-mail van 16 december 2012 heeft [gedaagde in vrijwaring] aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] geschreven, voor zover hier van belang:
“Natuurlijk totaal niet mee eens dat ik ook nog eens hoofdelijk aansprakelijk moet zijn voor een lening aan Laundry die via mij geregeld is,wanneer ga je rente over mijn geld betalen? Wil wel eens goed op de hoogte gebracht willen worden over de gang van zaken en hoe verder (…)”
3.9.
Bij e-mail van 16 december 2012 heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan [gedaagde in vrijwaring] gerschreven, voor zover hier van belang:
“Zo is het destijdsafgesproken en ook meerdere malen aan je gecommuniceerd, zodra ik rente aan jou kan betalen, kan ik het ook aan ons zelf, wij hebben ook wel aardig wat te vorderen van Laundry Industry, voor de rest is het nu eerst zaak dat die lening van [bestuurder] uit de boeken gaat voor zowel jou als mij (…)”
3.10.
Een in december 2012 tussen dezelfde partijen gesloten aanvullende overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
“1. (…) MODALFA (…) hierna ook te noemen “de Schuldeiser”,
2. De heer [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] (…) handelend:
a. voor zich in privé; alsmede
b. als directeur van (…) LAUNDRY (…), hierna gezamenlijk ook te noemen “de Schuldenaar”,
3. (…) [gedaagde in vrijwaring] (…)
Overwegende dat
Partijen op 14 juli 2008 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten (…)
De aflossing van de Geldlening zoals daarin voorzien niet heeft plaatsgevonden;
Partijen genoemde en aangehechte Geldlening in stand houden;
Partijen de Geldlening thans nader wensen aan te vullen onder de navolgende bepalingen;
Komen overeen als volgt
Artikel 1
Partijen leggen vast dat Schuldenaar tot de dag der ondertekening van deze overeenkomst aan Schuldeiser een bedrag heeft voldaan ad EUR 79.850. Per einde 2012 zal door Schuldenaar nog een bedrag as EUR 26.500 aan Schuldeiser worden voldaan, zulks ter aflossing van de Geldlening.
De door Schuldenaar aan Schuldeiser in het jaar 2012 verrichte (en nog te verrichten betalingen) zal geacht worden te strekken als betaling van:
een bedrag ad EUR 30.690 zijnde de verschuldigde rente per 1-1-2012;
een bedrag ad EUR 40.574 zijnde de verschuldigde rente per 1-1-2013;
een bedrag ad EUR 35.000 zijnde een aflossing op de Geldlening.
Partijen komen overeen dat na de voornoemde betaling ad EUR 26.500 de te betalen hoofdsom (inclusief rente) per 1-1-2013 EUR 365.000 beloopt. Partijen komen voorts overeen dat Schuldenaar vanaf 1-1-2013 minimaal EUR 120.000 per jaar zal aflossen. Aflossingen zullen maandelijks geschieden ten belope van EUR 10.000, steeds te vermeerderen met de alsdan verschenen rente.
Ten aanzien van de verschuldigdheid tot het doen van rentebetalingen geldt dat Schuldenaar altijd cumulatieve rente is verschuldigd, tegen het in de Geldlening genoemde jaarpercentage van 10%.
Artikel 2
Indien schuldenaar niet voldaan heeft aan de verplichtingen als overeengekomen in artikel 1 dan zal schuldenaar een direct opeisbare boete verschuldigd zijn ter grootte van drie promille van de geleende hoofdsom voor iedere dag dat schuldenaar in gebreke is met voldoening van hetgeen onder artikel 1 is bepaald.
(…)”
3.11.
Bij e-mail van 15 mei 2013 heeft [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan de raadsman van [gedaagde in vrijwaring] geschreven, voor zover hier van belang:
“Vooropgesteld is de aanvullende overeenkomst gesloten tussen MODALFA B.V.enerzijds en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] , LAUNDRY BEHEER B.V. en [gedaagde in vrijwaring] anderzijds, waardoor de aanschrijving incompleet en niet juist is.
(…)
Wij gaan er van uit dat voor eind mei (…) de aflossing heeft plaatsgevonden uit hoofde van LAUNDRY BEHEER B.V. en/of [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] . (…)”
3.12.
Bij aangetekende brief van 5 mei 2017 heeft de raadsman van Modalfa aan Laundry c.s. geschreven, voor zover hier van belang:
“Er is een geldleningsovereenkomst gesloten met Modalfa op 14 juli 2008 alsmede is een nader overeengekomen aflossingsschema overeengekomen in december 2012. (…)
Aangezien sprake is van een toerekenbare tekortkoming, wordt de overeenkomst hierbij eveneens opgezegd danwel ontbonden en vordert cliënte thans betaling van het volledige openstaande bedrag van € 194.190,24. (…)”
3.13.
Na daartoe op 9 november 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft Modalfa ter verzekering van een voorlopig op € 393.000 begrote vordering conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van Laundry c.s. onder ING Bank N.V. op al hetgeen zij van Laundry c.s. onder zich heeft of krijgt.
4.Het geschil
in de hoofdzaak
4.1.
Modalfa vordert samengevat – hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van Laundry c.s. tot betaling van
I. € 202.524 vermeerderd met rente over de hoofdsom vanaf 1 november 2017,
II. € 1.142.181,27 alsmede de per dag verschuldigd geworden boete vanaf 1 november 2017 tot aan de voldoening,
III. de wettelijke rente over de in I en II genoemde bedragen,
IV. buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 3.287,62, proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, en waarmerking van dit vonnis als Europese executoriale titel.
4.2.
Daartoe stelt Modalfa het volgende. Laundry c.s. dienen de overeenkomst van geldlening en de aanvullende overeenkomst na te komen. Dat houdt in dat zij de hoofdsom inclusief de verschuldigde rente, in totaal tot 1 januari 2018 € 207.672,24, dienen te betalen. Daarnaast zijn zij de verschenen wettelijke rente en de boete verschuldigd.
Modalfa spreekt [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] aan als schuldenaar en niet als borg. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] is in ieder geval uit hoofde van de aanvullende overeenkomst schuldenaar geworden. Hij heeft zich ook aldus gedragen door van mei 2013 tot en met februari 2016 maandelijks rente en aflossingen te betalen.
4.3.
Laundry c.s. voert het volgende verweer. Het vorderen van nakoming door Modalfa is niet mogelijk aangezien de overeenkomsten zijn opgezegd althans ontbonden bij brief van 5 mei 2017. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] heeft zich in de geldleningsovereenkomst slechts als borg verbonden en niet als schuldenaar. Met de aanvullende overeenkomst is [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] niet medeschuldenaar geworden in de zin dat hij ook geldnemer is geworden. De geldleningsovereenkomst is uitdrukkelijk in stand gehouden en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] heeft zich niet verbonden de schuld van Landry te voldoen. De aanvullende overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling althans met het ontbreken van overeenstemming en dus oneigenlijke dwaling. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] was niet duidelijk dat hij daarin als schuldenaar werd gekwalificeerd, dit kwam mede doordat de opmaak van het stuk gelijk is aan die van de geldleningsovereenkomst uit 2008 waarin hij niet als schuldenaar werd aangeduid. De aanvullende overeenkomst is dan ook vernietigbaar vanwege dwaling. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] is aan te merken als een particuliere borg, hij handelde als natuurlijk persoon en niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.
Laundry heeft uit hoofde van de geldleningsovereenkomst uit 2008 € 237.500 betaald en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] heeft uit hoofde van de daarin opgenomen borgtocht € 250.500 betaald.
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaringszaak
4.5.
Laundry c.s. vorderen - samengevat - dat [gedaagde in vrijwaring] wordt veroordeeld om aan Laundry te betalen datgene waartoe Laundry in de hoofdzaak jegens Modalfa wordt veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, alsmede tot betaling van € 74.567,84 vermeerderd met de wettelijke rente en aan [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] datgene waartoe hij in de joofdzaak jegens Modalfa wordt veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling alsmede tot betaling van € 87.966,08 althans € 125.250 vermeerderd met de wettelijke rente, alles met veroordeling van [gedaagde in vrijwaring] in de proceskosten van de vrijwaring.
4.6.
Daartoe stellen zij kort gezegd het volgende. [gedaagde in vrijwaring] heeft de geldleningsovereenkomst, net als [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] , getekend als borg. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] heeft aan zijn verplichtingen jegens Modalfa voldaan. Als in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat Laundry c.s. medeschuldenaars zijn bij de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst, dan dient [gedaagde in vrijwaring] eveneens als medeschuldenaar bij deze overeenkomsten te worden gekwalificeerd.
4.7.
[gedaagde in vrijwaring] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1.
Laundry c.s. hebben onder meer het verweer gevoerd dat de overeenkomsten zijn ontbonden zodat aan Modalfa geen beroep meer toekomt op nakoming daarvan door Laundry c.s. Dit verweer slaagt en daartoe wordt als volgt overwogen.
5.2.
In 2008 is een geldleningsovereenkomst gesloten waarin Modalfa als schuldeiser en Laundry als schuldenaar zijn vermeld. [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] en [gedaagde in vrijwaring] hebben zich daarin hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de gehele geldlening. Hun echtgenotes hebben de overeenkomst in verband met het bepaalde in artikel 1:88 BW mede ondertekend. In 2012 is een aanvullende overeenkomst gesloten waarin Modalfa als schuldeiser en Laundry en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] als schuldenaren zijn aangemerkt. [gedaagde in vrijwaring] heeft deze overeenkomst mede ondertekend maar daarin wordt niet vermeld in welke hoedanigheid. Wel wordt vermeld dat de eerdere geldlening in stand blijft. Ook hebben de echtgenotes opnieuw “conform art. 1:88 BW” de aanvullende overeenkomst mede ondertekend.
5.3.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van de overeenkomsten. Aan de beoordeling van de vraag of [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] al in 2008 schuldenaar is geworden en dat met de aanvullende overeenkomst is gebleven (zoals Modalfa betoogt), of dat [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] de geldleningsovereenkomst in 2008 slechts als borg tekende en dat in 2012 met het ondertekenen van de aanvullende overeenkomst is gebleven (zoals Laundry c.s. betoogt), komt de rechtbank niet toe. Evenmin behoeft de vraag te worden beantwoord of [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] , indien zou worden geoordeeld dat hij borg is gebleven, moet worden aangemerkt als particuliere of als zakelijke borg.
5.4.
Modalfa heeft de overeenkomsten bij brief van 5 mei 2017 van haar raadsman opgezegd dan wel ontbonden. De rechtbank leest dit als dat de overeenkomsten zijn ontbonden daar sprake is van overeenkomsten voor bepaalde tijd die in beginsel niet opzegbaar zijn en partijen daarin geen afspraken hebben gemaakt over de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Ook geldt dat de raadsman van Modalfa als reden voor de opzegging dan wel ontbinding in de brief expliciet vermeldt dat sprake is van toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Laundry c.s. hetgeen een grond is voor een rechtsgeldige ontbinding.
5.5.
Modalfa heeft in dit verband ter comparitie aangevoerd dat Laundry c.s. niet hebben ingestemd met de ontbinding. Laundry c.s. hebben dit betwist.
Wat daar ook van zij, gelet op het bepaalde in artikel 6:267 BW - ontbinding vindt plaats door een schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde - is de vraag of Laundry c.s. met de ontbinding hebben ingestemd niet van belang daar dat geen vereiste is voor een rechtsgeldige ontbinding. Nu verder aan de voorwaarden voor ontbinding is voldaan, wordt als vaststaand aangenomen dat de geldleningsovereenkomst en de aanvullende overeenkomst per 5 mei 2017 zijn ontbonden. Dat betekent dat Modalfa geen nakoming kan vorderen, ook niet van het boetebeding in de aanvullende overeenkomst. Een prikkel tot nakoming is immers niet nodig aangezien Laundry c.s. zijn bevrijd van hun verplichtingen uit de overeenkomsten. Er is slechts sprake van ongedaanmakingsverbintenissen over en weer: alles wat onder de overeenkomsten is betaald zal moeten worden terugbetaald. Daarop zijn in de onderhavige zaak evenwel geen vorderingen gegrond. Desalniettemin wordt overwogen dat tussen partijen vast staat dat Laundry € 237.101,76 en [gedaagde in hoofdzaak/eiser in vrijwaring sub 2] € 250.500 aan Modalfa hebben betaald, zodat meer dan het in 2008 aan Laundry geleende bedrag aan Modalfa is voldaan en haar evenmin een vordering toekomt uit hoofde van de op Laundry rustende verbintenis tot ongedaanmaking.
5.6.
Dit alles betekent dat de vorderingen worden afgewezen, met veroordeling van Modalfa in de proceskosten aan de zijde van Laundry c.s. De kosten van Laundry c.s. in de hoofdzaak en in het incident tot oproeping in vrijwaring worden tot op heden begroot op € 15.462, zijnde € 3.894 voor vastrecht en € 11.568 (3 punten x tarief € 3.856) voor salaris advocaat.
5.7.
De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.
in de vrijwaringszaak
5.8.
Gelet op de uitkomst van de zaak, wordt niet aan de beoordeling toegekomen en zal de vordering worden afgewezen. Laundry c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] tot op heden begroot op € 7.712 (2 punten x tarief € 3.856).
5.9.
De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.
6.De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1.
wijst het gevorderde af,
6.2.
veroordeelt Modalfa in de proceskosten aan de zijde van Laundry c.s. tot op heden begroot op € 15.462, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Modalfa niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
in de vrijwaringszaak
6.3.
wijst het gevorderde af,
6.4.
veroordeelt Laundry c.s. in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde in vrijwaring] tot op heden begroot op € 7.712, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van € 157,00, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat Laundry c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
6.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019. [1]