ECLI:NL:RBAMS:2019:6993

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/671405 / KG ZA 19-905 AB/JE

Vonnis in kort geding van 10 september 2019

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van Italië

ITALIA UKRAINA GAS S.R.L.,

gevestigd te Asti (Italië),

eiseres bij dagvaarding van 28 augustus 2019,

advocaten mrs. G.C. Vergouwen en B.W.M. Mutsaers te Eindhoven,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland

OMNI BRIDGEWAY S.A.,

gevestigd te Genève (Zwitserland),

gedaagde,

advocaat mr. J. Meuleman te Amsterdam.

Partijen zullen hierna IUGas en Omni worden genoemd.

1.Procedure

Ter zitting van 5 september 2019 heeft IUGas gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Omni heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:

aan de zijde van IUGas: mr. Vergouwen en mr. Mutsaers;

aan de zijde van Omni: [naam 1] en [naam 2] met mr. J. Meuleman.

2.Feiten

2.1.

In een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 27 augustus 2018, gewezen tussen Omni als eiseres en IUGas als gedaagde, is – voor zover van belang – de volgende veroordeling uitgesproken:
“5.1 gebiedt IUGAS een deel van € 450.000,- plus 30% van de opbrengst van de verkoop van gas van Naftogaz bij de rechtbank te Bratislava II, Slowakije, bekend onder dossiernummer [dossiernummer 1] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 1] en dossiernummer [dossiernummer 2] en deurwaardersdossiernummer [deurwaardersdossiernummer 2] te doen bijschrijven op rekeningnummer [rekeningnummer] van Chabrier Advocats SA bij UBS Switserland AG (Swift: [swift-nummer] ) te Zwitserland, onder vermelding van “proceeds sake gas Slovakia”, op straffe van een dwangsom van € 10.000.000,- voor het geval IUGAS dit gebod niet nakomt”

2.2.

IUGas heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis op 11 juni 2019 bekrachtigd.

2.3.

De in het vonnis bedoelde executieveiling voor de verkoop van gas van Naftogaz staat gepland op 11, 12 en 13 september 2019 ten overstaan van deurwaarder [naam 3] te Bratislava (Slowakije).

3.Geschil

3.1.

IUGas vordert – samengevat –:

primairOmni te verbieden het arrest en het vonnis ten uitvoer te leggen en/of de daarin bedoelde dwangsom op te leggen;
subsidiairOmni te verbieden het arrest en het vonnis ten uitvoer te leggen en/of de daarin bedoelde dwangsom op te leggen, indien vijf werkdagen na ontvangst door de Slowaakse deurwaarder van de laatste uitbetaling in verband met de in het vonnis bedoelde veiling, een bedrag is bijgeschreven op de rekening van Chabrier Advocats SA gelijk aan € 450.000,- + 30% van het Recovered amount, uitsluitend voor zover die som het bedrag van het Recovered Amount niet overschrijdt, waarbij onder Recovered Amount wordt verstaan het bedrag dat de deurwaarder in verband met de verkoop van het gas daadwerkelijk uitbetaalt aan IUGas, haar opvolger, haar vertegenwoordiger of rechtstreeks stort op de rekening van Chabrier Advocats;
meer subsidiairenige andere maatregel of voorziening te treffen die het subsidiair gevorderde bewerkstelligt;

alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Omni in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.

3.2.

Omni voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Beoordeling

4.1.

Omni heeft allereerst aangevoerd dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt voor een verbod tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 27 augustus 2018, dat is gewezen tussen het in Italië gevestigde IUGas en Omni, die in Zwitserland is gevestigd. Omni is nog niet eens begonnen met de tenuitvoerlegging, laat staan dat al een dwangsom is verbeurd. Voor zover dit niettemin een executiekortgeding zou zijn, geldt dat ook aan artikel 438 Rv geen rechtsmacht kan worden ontleend. Daarvoor moet in de eerste plaats worden gekeken naar de gewone regels voor bevoegdheid. Daarnaast zouden inbeslagneming of executie in Nederland gronden voor bevoegdheid kunnen zijn, maar daarvan is hier geen sprake, alsus Omni.

4.2.

Volgens IUGas kan alleen een Nederlandse rechter een Nederlands vonnis of arrest uitleggen. Geen buitenlandse rechter gaat zich daaraan wagen. Het is bovendien heel unfair dat Omni stelselmatig in procedures heeft betoogd dat de Nederlandse rechter bevoegd is en nu aanvoert dat dit niet het geval zou zijn, aldus IUGas.

4.3.

Dit kort geding gaat in de kern over de dreigende executie van dwangsommen. Volgens artikel 55 van de Brussel 1 bis-Verordening kan een in een lidstaat gegeven beslissing die een veroordeling tot betaling van een dwangsom inhoudt, in de aangezochte staat slechts ten uitvoer worden gelegd wanneer het bedrag ervan door het gerecht van herkomst definitief is bepaald. Het gerecht van herkomst zou hier de rechtbank Amsterdam zijn. In dit kort geding, waarin het nog slechts gaat om dreigende executie van dwangsommen, wordt in feite verzocht vooruit te lopen op het oordeel van het gerecht van herkomst. Daartoe is de voorzieningenrechter van dat gerecht dan ook bevoegd.

4.4.

Een met toepassing van Nederlands recht door een Nederlandse rechter uitgesproken veroordeling moet door (de voorzieningenrechter van) het gerecht van herkomst uiteraard worden uitgelegd naar Nederlands recht.

4.5.

In een geschil over de executie van dwangsommen moet eerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder strekt dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd moeten vervolgens de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Geen dwangsommen zijn verbeurd indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht. Aan de hand van deze criteria zal moeten worden bepaald of, en zo ja, tot welk bedrag, dwangsommen zijn verbeurd.

4.6.

Gelet op de hoogte van de eenmalige dwangsom heeft IUGas er een spoedeisend belang bij tijdig te weten wat zij moet doen om aan de veroordeling te voldoen.

4.7.

De veroordeling is blijkens de rechtsoverwegingen 4.25 en 4.27 van het vonnis gebaseerd op de artikelen 2.3 en 3.1 van de FRA en de daarmee corresponderende pandakte.
Die komen erop neer dat Omni op het uitgewonnen bedrag eerst haar kosten in mindering mocht brengen. Vervolgens had zij recht op een success fee van 30% van dat uitgewonnen bedrag. Daarbij mochten partijen er in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van uitgaan dat de succes fee niet hoger kon zijn dan het netto bedrag dat na aftrek van alle kosten voor opdrachtgever IUGas resteerde. Als dit anders was, dan zou IUGas, niet alleen niets van het geïncasseerde bedrag ontvangen, maar zelfs geld moeten toeleggen om Omni naast de door haar gemaakte kosten ook nog een succes fee te betalen. Mede gelet op de ‘no succes-no fee’-bepaling van artikel 2.1 van de FRA kan dat redelijkerwijs niet de bedoeling zijn geweest.

4.8.

Ter zitting bleken partijen het daarover in zoverre eens, dat Omni geen moeite zou hebben met aftrek van daadwerkelijk gemaakte opslagkosten alvorens haar 30% wordt berekend. Punt is echter dat de kosten die nu in rekening worden gebracht exorbitant zijn en dat die bovendien afkomstig zijn van het aan IUGas en Trameta gelieerde Hycori, dat op die manier de opbrengst van de veiling ten nadele van Omni afroomt.

4.9.

Nu Omni volgens de FRA in beginsel recht heeft op 30% van de bruto opbrengst, mag zij van IUGas verlangen dat volledige openheid wordt betracht over de daadwerkelijk gemaakte kosten, voordat zij afziet van het meerdere boven het netto door IUGas geïncasseerde bedrag. De opslagkosten kunnen worden aangetoond aan de hand van verklaringen of rekeningen van de bedrijven bij wie het gas is opgeslagen. Daaruit zal ten minste moeten blijken hoeveel gas gedurende welke tijd waar is opgeslagen en hoeveel het bedrijf daarvoor in rekening heeft gebracht. Vervolgens zal de redelijkheid van een eventuele opslag van Hycori moeten worden vastgesteld. Zolang dat laatste niet het geval is doet IUGas er, gelet op de banden tussen haar, Trameta en Hycori, goed aan die opslag buiten beschouwing te laten bij de berekening van het bedrag dat bij Chabrier Avocats moet worden gedeponeerd.

4.10.

IUGas heeft nog betoogd dat Omni afstand heeft gedaan van recht, dan wel haar recht heeft verwerkt door zich te committeren aan een specifieke instructie aan de deurwaarder, maar voor afstand van recht is meer nodig en Omni heeft aangevoerd dat de desbetreffende correspondentie in een groter geheel moet worden gezien. Dat vergt nader onderzoek waarvoor dit kort geding niet de plaats is.

4.11.

Daarmee zijn de lijnen gegeven waarlangs partijen kunnen bepalen welk bedrag bij Chabrier Avocats moet worden gedeponeerd wil IUGas aan de veroordeling voldoen. Voor een algeheel executieverbod is geen grond. Op dit moment kan ook niet worden vastgesteld welk bedrag IUGas zal moeten overmaken naar Chabrier Avocats, wil zij aan de veroordeling voldoen. Dat hangt, zoals uit het voorgaande volgt, vooral af van de daadwerkelijk gemaakte opslagkosten. Een verbod als (meer) subsidiair gevorderd kan dus evenmin worden gegeven.

4.12.

De slotsom is dat de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met verwijzing van IUGas, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt IUGas in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Omni begroot op:

– € 639,= € 639,= aan griffierecht en

– € 639,= € 980,= aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.^[1]