ECLI:NL:RBAMS:2019:7258

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/671282 / KG ZA 19-895 MvW/MAH

Vonnis in kort geding van 25 september 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres bij dagvaarding van 26 augustus 2019,

advocaat mr. A.A. Bart te Veenendaal ,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. H.M. Mauritz te Woerden.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

1.De procedure

Op de zitting van 11 september 2019 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben zij verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:

-aan de zijde van [eiseres] : [vertegenwoordigers eiseres] (beiden [functie] ) en [naam werknemer] (werknemer) met mr. Bart,

- aan de zijde van [gedaagde] : [vertegenwoordiger gedaagde 1] (indirect [functie] ), [vertegenwoordiger gedaagde 2] (projectleider) met mr. Mauritz.

2.De feiten

2.1.

Op 11 november 2018 heeft Comfort en Installatie B.V. (hierna: Comfort) als aannemer aan [eiseres] als onderaannemer opdracht gegeven voor diverse installatiewerken (binnenriolering, waterinstallatie, sanitair, brandbeveiliging, verwarmen/koelen/change over, luchtbehandelingsinstallatie, koelinstallaties, regelinstallatie) in het nieuwbouwproject [naam nieuwbouwproject] te [plaats] voor in totaal € 1.273.732,- excl. BTW. In de opdracht staat dat de betalingstermijn 30 dagen is en dat termijnbetalingen in overleg gaan met [vertegenwoordiger gedaagde 2] . [vertegenwoordiger gedaagde 2] is projectleider van dit project bij [gedaagde] , die de opdrachtgever was van Comfort. Later is daar nog meerwerk voor warmtepompen en mantelbuizen bijgekomen, waarmee de totale som voor het werk op € 1.303.832,- kwam.

2.2.

In april/mei 2019 is bij Comfort een betalingsachterstand jegens [eiseres] ontstaan van ongeveer € 4 ton. Daarop heeft [eiseres] laatstelijk omstreeks 20 mei 2019 het werk stilgelegd. Zij procedeert momenteel tegen Comfort over de onbetaalde facturen.

2.3.

Tussen partijen heeft in april/mei 2019 overleg plaats gevonden. Inzet van partijen was dat zij zonder Comfort op enigerlei wijze verder zouden gaan met het project [naam nieuwbouwproject] . Zowel [eiseres] als [gedaagde] hadden op dat moment vorderingen op Comfort: [eiseres] uit hoofde van onbetaalde facturen en [gedaagde] uit hoofde van reeds betaalde maar niet uitgevoerde werkzaamheden. Dit overleg heeft onder meer geresulteerd in een e-mail van 22 mei 2019 met als onderwerp “contract”, waarin [vertegenwoordiger gedaagde 1] , indirect [functie] van [gedaagde] , schrijft aan [vertegenwoordiger 1 eiseres] : ‘
Inmiddels heeft [naam] [indirect [functie] van Comfort – vzr]het 1 en ander toegezegd. Dat wordt vandaag op papier gezet. Kortom dat jou gedeelte van de offerte direct uitgevoerd en betaald kan worden, dat is op dit moment belangrijk. Wij willen dit wel goed geformuleerd hebben. (…)’. Dezelfde dag heeft [vertegenwoordiger 1 eiseres] teruggemaild, dat alles in de startblokken stond om het werk te hervatten en dat hij wachtte op de door [vertegenwoordiger gedaagde 1] aangekondigde schriftelijke vastlegging van de afspraken.

2.4.

[eiseres] heeft het werk hervat op maandag 27 mei 2019.

2.5.

Op 28 mei 2019 heeft [eiseres] aan [vertegenwoordiger gedaagde 1] een overzicht gemaild van wat Comfort aan haar had betaald (€ 155.500,-).

2.6.

Bij e-mail van 18 juni 2019 heeft [vertegenwoordiger gedaagde 2] de volgens hem tijdens een overleg met [vertegenwoordiger 1 eiseres] , [vertegenwoordiger gedaagde 1] en hemzelf gemaakte afspraken weergegeven: partijen zouden rechtstreeks met elkaar gaan contracteren voor de opdracht, Comfort zou aan [gedaagde] terugbetalen wat [gedaagde] teveel had betaald en [eiseres] zou Comfort crediteren. Vervolgens zou [gedaagde] de onbetaalde facturen na accordering alsnog aan [eiseres] betalen plus het overige nog niet betaalde en door [eiseres] verrichte werk. Ook bevat de e-mail een afspraak over garanties.

2.7.

Daarop heeft [vertegenwoordiger 1 eiseres] aan [vertegenwoordiger gedaagde 1] op 19 juni 2019, na toezending van een termijnstaat, gemaild: “
In ons gesprek heb je aangegeven dat de gemaakte kosten direct betaald zouden worden, mag ik er van uitgegaan dat je de kosten van het in gebruik nemen van de sanitaire installaties t/m 2e verdieping links en de brandslanghaspels gaat overmaken?”.

2.8.

Op 21 juni 2019 heeft [gedaagde] naar [eiseres] € 100.000,- overgemaakt met als omschrijving ‘Nr. 52, 53, 54 en 61.3’.

2.9.

Bij e-mail van 24 juni 2019 heeft de advocaat van [eiseres] gereageerd op de e-mail van [gedaagde] van 18 juni 2019:
“Cliënte is – binnen grenzen – bereid mee te werken aan iedere oplossing waarbij zij de andere partijen in deze ter wille kan zijn, mits dat haar eigen positie niet (verder) schaadt.

(…)Enerzijds doelt u op contractovername, anderzijds wilt u een zelfstandige (voorwaardelijke) overeenkomst sluiten met cliënte. Cliënte is geen partij in de overeenkomst tussen [gedaagde] en [Comfort]. Zij is dan ook niet bereid de gemaakte en nog te maken afspraken afhankelijk te stellen van het al dan niet nakomen van verplichtingen door [Comfort] aan [gedaagde] . Haar vertrouwen in [Comfort] is daarvoor te gering.Gelet op de lopende procedures en de reeds gelegde beslagen, kan van het simpelweg crediteren aan [Comfort] – zonder enige zekerheid en/of oplossing – ook geen sprake kan zijn.Gaarne verneem ik welke oplossing u voorstaat, die geen verdere schade toebrengt aan de positie van cliënte.”

2.10.

Daarop heeft [vertegenwoordiger gedaagde 2] dezelfde dag onder meer geantwoord:
“(…)Los van de andere problematiek heeft [gedaagde] vrijdag € 100.000,- overgemaakt naar de [eiseres] als betaling voor de uitgevoerde werkzaamheden nadat zij na de stillegging weer aan het werk zijn gegaan. (…)

Als dank is er vandaag niemand op het werk (…) ”

[vertegenwoordiger 1 eiseres] heeft direct teruggemaild dat zij wel degelijk aan het werk waren, en wel met de montage van de cv-leidingen.

2.11.

Op 24 juni 2019 heeft [eiseres] aan [gedaagde] de in de mail van 18 juni 2019 gevraagde gegevens (o.a. kostenoverzicht) gemaild en gevraagd om overleg over het nieuw te sluiten contract, gezien de door haar advocaat in de mail van die ochtend gesignaleerde juridische punten. [eiseres] stelt voor dat de advocaten dat samen oplossen.

2.12.

Op 12 juli 2019 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemaild, met als onderwerp ‘contract’:

“Al onze mails worden niet meer beantwoord, mijn vraag is waarom?

Wij wachten nu af in [plaats] wat je daden zijn!

Wij zijn wederom onze afspraken nagekomen maar gedane toezeggingen blijven uit.”

2.13.

Daarop heeft [vertegenwoordiger gedaagde 2] bij e-mail van 15 juli 2019 geantwoord:
“(…) Alleen dit overzicht sturen met het verzoek tot betaling gaat niet werken. We hebben met elkaar afgesproken dat er van jullie zijde een voorstel komt om het contract van [Comfort] over te hangen naar [gedaagde] Dit document is tot heden niet ontvangen, is daar een reden voor om dat niet te doen?

In het voorstel wat wij krijgen wordt alleen het betaalverzoek nader uitgewerkt maar blijft het concept contract nog steeds uit. Dat lijkt ons niet de bedoeling. Betalen zonder dat de andere zaken geregeld zijn en zeker bij de genoemde bedragen lijkt ons niet de juiste weg.

Om in ieder geval de voortgang in het project te behouden is de opdrachtgever [gedaagde] bereid om € 200.000,- te storten op een door hem aan te wijzen derden rekening. Van deze derden rekening worden dan de verwarming en luchtbehandelingsinstallaties betaald naar gelang de vorderingen van het werk. Van de warmtepompen is al een deel in rekening gebracht bij [Comfort] dit maakt geen deel meer uit van de facturatie. Het resterende zal dan uit het depot betaald worden. Als dit gedeelte dan verder in orde en afgehandeld is, is er mogelijk ook een concept contract aangeleverd aan [gedaagde] . en kunnen we ook verdere contractuele afspraken maken.

Graag op kort termijn (uiterlijk woensdag 17-07-2019) een reactie of jullie kunnen instemmen met dit voorstel.”

2.14.

Op 18 juli 2019 heeft [vertegenwoordiger gedaagde 2] aan [eiseres] bericht dat [gedaagde] een overeenkomst zal laten opstellen waarin de afspraken voor een contractovername tussen partijen worden vastgelegd.

2.15.

Op 19 juli 2019 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemaild:
“De aanneemsom bedraagt € 1.252.219 euro en daar komt thans bij de brandbeveiliging ad € 21.513 euro, hetgeen een totaal maakt van € 1.273.372 euro.

Aanvullende opdracht mogen ontvangen, waaronder een warmtepomp ROC ad € 28.900 euro.

Ingediende facturen bij Comfort 615.859 euro.

Betaald door Comfort 175.660 euro

Openstaande facturen derhalve 440.199 euro ex kosten en renten.

(…)

Wij zien de concept-overeenkomst graag tegemoet, gezien het juridische waar wij als techneuten minder verstand van hebben, lijkt het me goed dat jullie advocaat de concept overeenkomst opstelt en deze overlegt met onze advocaat. Ik ga er daarbij dan van uit dat ieder belangen afdoende worden afgedekt en zeker gesteld.”

2.16.

Bij brief van 8 augustus 2019 heeft de advocaat van [gedaagde] [eiseres] in gebreke gesteld vanwege het niet (goed) uitvoeren of afronden van werkzaamheden, de overeenkomst ontbonden en [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de schade. Voorts wordt het bedrag van € 100.000,- als onverschuldigd betaald teruggevorderd.

2.17.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 16 augustus 2019 de gestelde tekortkomingen in de uitvoering van de werkzaamheden gemotiveerd betwist en [gedaagde] gesommeerd om ruim € 267.000,- te betalen en om verder te onderhandelen over de afronding van de opdracht.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert kort gezegd veroordeling van [gedaagde] :

a. a) tot betaling van € 100.000,- als voorschot op openstaande facturen en, zo is in de pleitnota vermeld, pro forma facturen.

b) tot voortzetting van de onderhandelingen over de afronding van de opdracht van [gedaagde] aan [eiseres] , op straffe van een dwangsom,

c) in de proceskosten.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Geldvordering

4.1.

Vordering a) strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.

4.2.

[eiseres] stelt dat zij een vordering op [gedaagde] heeft van ten minste € 262.117,40 en dat zij een dergelijk bedrag met het oog op de voortgang van de onderneming – naast de nog openstaande bedragen bij Comfort – niet kan missen. Het spoedeisend belang is daarmee gegeven.

4.3.

[eiseres] stelt dat er tussen haar en [gedaagde] een aanneemovereenkomst bestaat en dat [gedaagde] haar betalingsverplichtingen daaruit niet nakomt.

4.4.

[gedaagde] voert daartegen het volgende aan. [eiseres] heeft niet met [gedaagde] , maar slechts met Comfort gecontracteerd. Dat is alleen anders voor het meerwerk “aanvullende werkzaamheden waterleiding naar ROC i.o.v. [vertegenwoordiger gedaagde 2] ”, waarvoor [eiseres] factuur [factuurnummer] ad € 2.060,90 heeft verzonden. Voor dat meerwerk heeft [gedaagde] wel rechtstreeks opdracht gegeven aan [eiseres] , maar zij heeft de betaling opgeschort met het oog op haar gestelde tegenvordering van € 100.000,- op [eiseres] . Die tegenvordering stelt zij te hebben, omdat [eiseres] specifieke werkzaamheden die zij zou uitvoeren voor de huurder niet of niet goed heeft uitgevoerd, terwijl [gedaagde] haar daarvoor €100.000,- had betaald.

4.5.

Allereerst moet dus de vraag worden beantwoord welke afspraken tussen partijen aannemelijk zijn geworden.

4.6.

Uit de onder 2.3 tot en met 2.15 weergegeven feiten is af te leiden dat partijen het eens waren over welke werkzaamheden [eiseres] nog ten behoeve van [gedaagde] zou verrichten, namelijk het afmaken van de opdracht van Comfort van 11 november 2018 en nog wat meerwerk. Ook blijkt daaruit dat zij het erover eens waren wat dat zou gaan kosten. [gedaagde] heeft immers niet gereageerd op de laatste uitleg van [eiseres] in de mail van 19 juli 2019. Van die uitleg moet dus worden uitgegaan. [gedaagde] kon er bovendien niet van uitgaan, dat [eiseres] de werkzaamheden zonder betaling zou verrichten. Voor de bedragen lag het voor de hand om aan te sluiten bij de begroting van Comfort. Dat deden partijen dan ook, zoals onder meer blijkt uit het feit dat [gedaagde] bij haar overboeking van € 100.000,- de posten 52, 53, 54 en 61.3 – kennelijk uit die begroting – vermeldde. Te verwachten was dat (de advocaten van) partijen wel tot een vastlegging van deze afspraken zouden komen, maar in de lucht hing nog de vraag wie het risico moest dragen van het feit dat Comfort kennelijk [gedaagde] niet terugbetaalde wat teveel was betaald en van het feit dat Comfort evenmin de termijnfacturen van [eiseres] betaalde. Het is voorshands dan ook onduidelijk of [gedaagde] aan [eiseres] zou betalen wat Comfort onbetaald had gelaten en/of wat [eiseres] bij zowel Comfort als [gedaagde] in rekening had gebracht (factuurnummer 20190158 dd 6 juni 2019 ad €123.839,25 excl BTW voor 3x vloerverwarming koeling).

4.7.

Wel is voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] aan [eiseres] de facturen voor verrichte werkzaamheden moest betalen die nog niet aan Comfort waren gefactureerd. Dit betreft de als productie 8 overgelegde facturen - met uitzondering van factuurnummer 20190158 (zie 4.6) - tot in totaal ruim € 2 ton excl. BTW en pro forma facturen tot in totaal ruim € 1 ton excl BTW. [gedaagde] heeft nog aangevoerd, dat haar betaling van € 100.000,- geen deelbetaling zou zijn, maar een garantie voor [eiseres] die alleen met Comfort een contractuele relatie had. Die stelling zal worden gepasseerd als onwaarschijnlijk en onvoldoende onderbouwd. Zij is ook niet te rijmen met de brief van 8 augustus 2019, waarin de advocaat van [gedaagde] schrijft:
“
Om verdere vertraging te voorkomen, is cliënte met u overeengekomen dat hij u een bedrag van € 100.000,- zou betalen en u zou zorgdragen voor een spoedige afronding van de volgende werkzaamheden:- Waterinstallatie

- Sanitair

- Brandbeveiliging

- Elektrische installatie”.

4.8.

Overigens heeft [eiseres] gesteld, dat er geen sprake van kan zijn dat deze werkzaamheden in hun geheel voor €100.000,- zouden kunnen gebeuren, aangezien alleen de eerste drie onderdelen al op de begroting stonden voor € 181.053,- en over de elektrische installatie niets was afgesproken. In ieder geval deze laatste stelling vindt steun in de vermelding op de overschrijving door [gedaagde] zelf (zie 2.8), waarin zij kennelijk verwijst naar de volgende begrotingsposten:

52 waterinstallatie

53 sanitair

54 brandbeveiliging

61.3

luchtkanalen.

4.9.

Hoe dit ook zij, het verweer van [gedaagde] , dat partijen slechts een afspraak over meerwerk (ad € 2.060,90 voor “waterleiding naar ROC” plus eventueel – het betoog van [gedaagde] is niet geheel duidelijk op dat punt - rond €100.000,- voor “waterinstallatie, sanitair, brandbeveiliging en elektrische installatie”) hebben gemaakt, slaagt dus niet.

4.10.

Ook het verweer dat die beperkte afspraak door de brief van 8 augustus 2019 zou zijn ontbonden, slaagt niet. De ontbinding is volgens de brief van 8 augustus 2019 gegrond op de volgende tekortkomingen van [eiseres] :

- aan haar te wijten vertragingen in het werk,

- door [eiseres] te verrichten herstelwerkzaamheden aan de vloer zijn niet goed uitgevoerd,

- [eiseres] heeft het sanitair niet goed geplaatst.

[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat zij is tekort geschoten en overigens ook dat zij naar behoren in gebreke is gesteld. Zij heeft aannemelijk gemaakt dat de gebreken in de cementvloer niet haar schuld waren, althans dat zij de gebreken naar behoren heeft verholpen. Over het sanitair heeft zij gesteld dat dit correct is geïnstalleerd en dat haar geen klachten bekend waren. Daar tegenover heeft [gedaagde] haar stellingen niet voldoende aannemelijk gemaakt. Wat de vertragingen betreft overweegt de voorzieningenrechter in het bijzonder nog, dat het begrijpelijk is dat [eiseres] de werkzaamheden omstreeks 20 mei 2019 heeft stilgelegd; van haar kon niet worden verwacht dat zij doorging met de werkzaamheden terwijl het merendeel van haar facturen onbetaald bleef, zij ook weer anderen moest betalen en het om een relatief groot bedrag voor haar onderneming ging. Bovendien heeft zij de werkzaamheden al op 27 mei 2019 hervat en is daarmee – op enkele kleine uitzonderingen na waarvoor zij plausibele praktische argumenten heeft aangedragen - doorgegaan, terwijl zij ook toen nog geen volledige betaling ontving. Het is al met al onvoldoende aannemelijk dat de buitengerechtelijke ontbinding stand zal houden in een bodemprocedure.

4.11.

Voorshands moet er dus vanuit worden gegaan, dat de afspraken zoals gemaakt in mei/juni/juli nog steeds gelden. Wel kan [gedaagde] op grond van artikel 7:764 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) altijd de opdracht opzeggen. Ervan uitgaande dat zij dit met de brief van 8 augustus 2019 tevens heeft bedoeld te doen, zullen partijen nog moeten afrekenen met inachtneming van het tweede lid van artikel 7:764 BW. Dat is echter geen onderwerp van deze kort gedingprocedure.

4.12.

De vraag is nu of voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure aan [eiseres] ten minste het gevorderde voorschot van € 100.000,- zal worden toegewezen. De vordering van [eiseres] is gebaseerd op het door haar verrichte werk. Zij heeft recht op betaling daarvan, maar voorshands niet op betaling door [gedaagde] van hetgeen zij al aan Comfort heeft gefactureerd (zie hiervoor 4.6). Ter zitting heeft [eiseres] toegelicht dat zij op grond van het verrichte werk - met uitzondering van de vloerverwarming en koeling waarvoor zij al € 123.839,25 excl. BTW aan Comfort heeft gefactureerd – te vorderen heeft € 262.117,40. Dat de werkzaamheden door [eiseres] (merendeels) zijn verricht en dat dit bedrag daarvoor verschuldigd is, is onvoldoende concreet betwist door [gedaagde] . Het is dan ook voldoende waarschijnlijk dat in een bodemprocedure de geldvordering van [eiseres] jegens [gedaagde] zal worden toegewezen tot tenminste het bedrag van het gevraagde voorschot van € 100.000,-. Daarmee is ook het verweer van [gedaagde] , dat deze kwestie zich niet leent voor beoordeling in kort geding, verworpen.

4.13.

Voor zover [gedaagde] nog heeft bedoeld te betogen dat het restitutierisico aan toewijzing van de vordering in de weg staat, wordt dit betoog niet gevolgd. Door betaling te vorderen van het voorschot wil [eiseres] dat risico juist verminderen. Zij stelt dat de voortgang van haar onderneming daarbij gebaat is.

4.14.

De conclusie is, dat de geldvordering toewijsbaar is. Het bedrag tot voldoening waarvan [gedaagde] zal worden veroordeeld, geldt als voorschot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij volgens de bodemrechter zal moeten betalen.

Voortzetten onderhandelingen

4.15.

[eiseres] heeft verder gevorderd: voortzetting van de onderhandelingen over de afronding van de opdracht door haar. Zoals hiervoor overwogen, kan [gedaagde] op grond van artikel 7:764 lid 1 BW de aanneemovereenkomst altijd opzeggen. Alleen al daarom heeft [eiseres] onvoldoende belang bij deze vordering, voor zover deze al toewijsbaar zou zijn. Het is niet aannemelijk dat een gedwongen voortzetting van de onderhandelingen ertoe zal leiden dat [eiseres] de opdracht daadwerkelijk zal kunnen afronden. Deze voorziening zal dus worden geweigerd.

Proceskosten

4.16.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een voorschot van € 100.000,- in verband met door [eiseres] verrichte werkzaamheden,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:

- € 86,62 aan dagvaardingskosten,

- € 1.992,00 aan griffierecht en

- € 980,00 aan salaris advocaat,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2019.^[1]