Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/671448 / KG ZA 19-910 CdK/JE
Vonnis in kort geding van 13 september 2019
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Egypte
GLOBAL TELECOM HOLDING S.A.E.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 29 augustus 2019,
advocaten mrs. M.E. Coenraads, F.A. van de Wakker en A.S. de Nijs te Amsterdam,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
NIEL NATURAL RESOURCES INVESTMENTS S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
gedaagde,
advocaat mrs. G.J.R. Kalsbeek, H.T. Verhaar en E.W. van de Luijtgaarden te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Global Telecom en NNRI worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Ter zitting van 9 september 2019 heeft Global Telecom gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. NNRI heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig:
aan de zijde van Global Telecom: [naam 1] en [naam 2] (beiden werkzaam bij Veon Ltd, respectievelijk als deputy en assistent general council litigation) met A.M.R. Zeevaarder (tolk Engels) en met mrs. Coenraads, Van de Wakker en De Nijs;
aan de zijde van NNRI: [naam 3] , [naam 4] (beiden Engelse solicitor bij Dechert – Parijs), [naam 5] en [naam 6] (beiden Franse advocaat bij De Gaulle Fleurance & Ass. – Parijs) met S. van Gaelen (tolk Engels) en met mrs. Kalsbeek en Verhaar.
1.2.
Global Telecom heeft ter zitting de grondslag van haar vordering tot opheffing van de beslagen aangevuld met een tweede grondslag, namelijk dat NNRI in haar beslagrekest de voorzieningenrechter niet volledig en naar waarheid heeft geïnformeerd en daaraan de conclusie verbonden dat de beslagen dienen te worden opgeheven. De voorzieningenrechter heeft deze aanvulling van de eis ondanks bezwaar van NNRI daartegen toegestaan, waarna NNRI hiertegen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. Hierna heeft de voorzieningenrechter over deze grondslag mondeling uitspraak gedaan, te weten dat de beslagen van Global Telecom niet op deze grondslag worden opgeheven, omdat NNRI in haar beslagrekest de kern van het geschil voldoende heeft weergegeven en de passage die Global Telecom haar verwijt te hebben weggelaten daarvoor geen wezenlijk verschil maakt.
2.De feiten
2.1.
Global Telecom is een internationaal telecommunicatiebedrijf, dat mobiele netwerken exploiteert in onder meer Algerije, Pakistan, Bangladesh, Burundi en de Centraal-Afrikaanse Republiek. VEON Limited (hierna: Veon) heeft een meerderheidsbelang in Global Telecom.
2.2.
NNRI is een investeringsmaatschappij, gericht op onder meer telecommunicatievermogensobjecten in Afrika.
2.3.
Partijen hebben op 28 maart 2013 een overeenkomst gesloten, de Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), over de verkoop door Global Telecom aan NNRI van alle aandelen in haar dochtermaatschappij Telecel Globe Limited (hierna: Telecel), voor een koopprijs van 100 miljoen USD. De uiterste datum voor levering van de aandelen is door partijen drie keer uitgesteld, telkens onder betaling door NNRI van een voorschot. Partijen hebben daartoe drie keer een Deed of Amendment gesloten. NNRI heeft aan Global Telecom voorschotten betaald van 15, 10 en 25 miljoen USD (in totaal 50 miljoen USD).
2.4.
In de derde Deed of Amendment van 24 augustus 2013 zijn partijen overeengekomen dat als op de uiterste datum van levering, 24 september 2013, geen uitvoering zou worden gegeven aan de SPA vanwege een ‘Forfeit Trigger’, Global Telecom gehouden zou zijn de door NNRI betaalde voorschotten terug te betalen. Als om een andere reden geen uitvoering zou worden gegeven aan de SPA, dan zou Global Telecom niet gehouden zijn de voorschotten aan NNRI terug te betalen en kon zij die omstandigheid schriftelijk inroepen, waardoor zonder verdere rechtshandeling het recht op terugbetaling van enig bedrag dat betaald is vanwege Deed no 1, 2 of 3, is prijsgegeven onder finale kwijting. Bij brief van 25 september 2013 heeft Global Telecom deze omstandigheid daadwerkelijk ingeroepen, nadat was gebleken dat NNRI op 24 september 2013 niet kon afnemen.
2.5.
NNRI was op een latere datum wel in staat het restant van de koopprijs te betalen, maar Global Telecom heeft NNRI op 20 oktober 2014 geïnformeerd dat zij Telecel had verkocht aan een andere partij. NNRI heeft vervolgens bij brief van 22 oktober 2014 aanspraak gemaakt op terugbetaling van de voorschotten van in totaal 50 miljoen USD, omdat zij meent dat sprake was van een ‘Forfeit Trigger’. Global Telecom heeft het bedrag van 50 miljoen USD niet terugbetaald.
2.6.
NNRI heeft op 21 februari 2019 een vordering ingesteld bij het London Court of International Arbitration – kort gezegd – tot veroordeling van Global Telecom tot betaling aan haar van in hoofdsom 50 miljoen USD.
2.7.
NNRI heeft op 25 april 2019 de volgende beslagen gelegd, krachtens daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van diezelfde datum, waarbij haar vordering is begroot op 55.330.000 USD inclusief rente en kosten:
- beslag op de aandelen van Global Telecom in Global Telecom Netherlands B.V.;
- beslag op de aandelen van Global Telecom in GTH Finance B.V.;
- beslag onder de ING Bank N.V. ten laste van Global Telecom;
- beslag onder Bank of New York Mellon SA/NV ten laste van Global Telecom;
- beslag onder Veon ten laste van Global Telecom.
3.Het geschil
3.1.
Global Telecom vordert – samengevat en na aanvulling – de door NNRI gelegde beslagen op te heffen zonder verdere zekerheid, dan wel onder de opschortende voorwaarde dat Global Telecom een bankgarantie ten gunste van NNRI heeft doen stellen voor een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, conform het als productie 7 aan de dagvaarding gehechte model, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van NNRI in de proces- en nakosten. De aangeboden bankgarantie dekt een bedrag tot 55.330.000 USD, met een looptijd tot 1 september 2022.
3.2.
Global Telecom heeft daartoe – kort weergegeven – het volgende gesteld. Mede vanwege de last van de door de beslagen geblokkeerde aandelen heeft Global Telecom aan NNRI vervangende zekerheid aangeboden voor de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd, zodat de beslagen kunnen worden opgeheven. Zij heeft zelfs een bankgarantie aangeboden van een eersteklas bank, Citibank, voor het volledige bedrag van de vordering. NNRI heeft te kennen gegeven hiermee slechts akkoord te gaan onder bepaalde voorwaarden, die voor Global Telecom onacceptabel en onredelijk zijn. De beslagen vertegenwoordigen een waarde die bij lange na niet zo hoog is als de vordering van NNRI. Daarom hoeft de vervangende bankgarantie eigenlijk een bedrag van 25 miljoen USD niet te boven te gaan.
3.3.
NNRI voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Zoals hiervoor vermeld is reeds beslist dat de primaire vordering tot opheffing van de beslagen zonder zekerheidstelling niet wordt toegewezen op de grond dat NNRI in haar beslagrekest de waarheidsplicht zou hebben geschonden. Voor zover Global Telecom heeft gesteld dat ook buiten deze grondslag haar primaire vordering kan worden toegewezen, geldt dat zij daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld. In zoverre wordt haar vordering afgewezen. In het navolgende zal worden beoordeeld of de beslagen kunnen worden opgeheven onder voorwaarde dat vervangende zekerheid wordt gesteld.
4.2.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. Van deze opheffingsgronden wordt alleen de laatste nog ingeroepen in verband met de subsidiaire vordering.
4.3.
Voor de beantwoording van de vraag wanneer sprake is van voldoende zekerheid wordt aansluiting gezocht bij artikel 6:51 lid 2 BW Pro. Dit betekent dat de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn, dat de vordering en de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen. Als uitgangspunt geldt dat voor de hoogte van de zekerheidstelling bepalend is het bedrag waarvoor op de voet van artikel 700 lid 2 het Pro beslag werd toegestaan.
4.4.
Voorop wordt gesteld dat een bankgarantie in beginsel kan gelden als voldoende zekerheid. Zoals Global Telecom heeft betoogd biedt een bankgarantie ook voor NNRI verschillende voordelen ten opzichte van conservatoire beslagen, bijvoorbeeld in geval van een faillissement of het op andere wijze opgaan van een vennootschap in een consortium, doordat de uitwinning veel eenvoudiger is dan bij een conservatoir beslag en dat duidelijkheid bestaat over het bedrag waarop verhaal gehaald kan worden. Global Telecom heeft een bankgarantie aangeboden voor de gehele vordering die NNRI stelt op haar te hebben, zodat de bankgarantie in zoverre voldoende zekerheid biedt.
4.5.
Partijen hebben onderhandeld over de door Global Telecom aangeboden zekerheid, maar daarover geen overeenstemming bereikt. NNRI heeft tegen de door Global Telecom aangeboden bankgarantie van Citibank (productie 7 bij de dagvaarding) de volgende bezwaren aangevoerd, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken.
NNRI kan niet instemmen met de door Global Telecom opgenomen voorwaarde dat alvorens onder de garantie kan worden getrokken NNRI verlof tot tenuitvoerlegging moet krijgen van het arbitrale vonnis.
De aangeboden bankgarantie bevat daarnaast niet de bepaling dat de bank haar verplichtingen niet zonder toestemming aan een derde mag overdragen en dat de garantie zal blijven gelden in gevallen van fusies en andere herstructureringen van de bank.
Ook is niet opgenomen dat NNRI haar rechten onder de garantie wel mag overdragen en dat zij gedurende de garantie altijd een ander advocatenkantoor mag aanwijzen als haar vertegenwoordiger.
Verder heeft NNRI er, mede in verband met alle onduidelijkheden rond de Brexit, bezwaar tegen dat de bankgarantie wordt gegeven door een vestiging van Citibank in Ierland, maar wordt beheerst door Engels recht en de Engelse rechter aanwijst als bevoegde rechter in geval van eventuele geschillen, terwijl dat Engelse vonnis dan moet worden geëxecuteerd in Ierland.
Tot slot meent NNRI dat de termijn van drie jaar waarvoor de garantie zou worden gesteld, tot 1 september 2022, onvoldoende zekerheid biedt. NNRI wenst automatische verlenging van de bankgarantie tegen dezelfde voorwaarden en neemt geen genoegen met de toezegging van Global Telecom alsdan een nieuwe bankgarantie te stellen tegen vergelijkbare voorwaarden, mede gelet op de door Global Telecom en Veon aangekondigde herstructurering. Als zij haar toezegging niet nakomt, zal NNRI moeten procederen tegen een leeggehaalde Global Telecom, aldus NNRI.
Ad a.
4.6.
De door Global Telecom opgenomen voorwaarde dat verlof tot tenuitvoerlegging moet worden verkregen, voordat onder de bankgarantie kan worden getrokken, is geen onredelijke voorwaarde. Indien NNRI een in een arbitraal vonnis toegewezen vordering zal willen verhalen door de onder Global Telecom gelegde conservatoire beslagen uit te winnen, heeft zij ook eerst een executoriale titel nodig. In vergelijking met die situatie, brengt een bankgarantie met bedoelde voorwaarde NNRI niet in een slechtere positie. Het is mogelijk dat deze voorwaarde als resultaat van onderhandelingen niet wordt opgenomen, maar het opnemen hiervan maakt niet dat de bankgarantie als onvoldoende zekerheid moet worden beschouwd.
Ad b.
4.7.
NNRI wenst dat in de bankgarantie staat dat de bank haar verplichtingen niet zonder toestemming aan een derde mag overdragen en dat de garantie zal blijven gelden in gevallen van fusies en andere herstructureringen. Global Telecom heeft gesteld dat ook naar Engels recht het opnemen van deze bepalingen niet nodig is, omdat Citibank haar verplichtingen onder de bankgarantie niet kan overdragen aan een derde zonder toestemming van de schuldeiser en de verplichtingen niet teniet kunnen gaan door een fusie of overname. NNRI heeft voldoende tijd gehad hier nader onderzoek naar te doen als zij hieraan twijfelt. Nu zij geen concreet verweer heeft gevoerd op dit punt, heeft ze haar standpunt dat het aanbod van Global Telecom onvoldoende zekerheid biedt niet afdoende onderbouwd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het opnemen van de door NNRI gewenste bepalingen dan ook niet vereist.
Ad c.
4.8.
Niet duidelijk is welk belang NNRI heeft bij het opnemen in de bankgarantie dat zij haar rechten onder de garantie mag overdragen en dat zij gedurende de garantie altijd een ander advocatenkantoor mag aanwijzen als haar vertegenwoordiger. Niet in geschil is dat overdracht door NNRI van haar rechten in beginsel mogelijk is. In dat geval zal de partij die wenst te trekken onder de bankgarantie te zijner tijd moeten aantonen de rechthebbende te zijn. Daarnaast zal, in het geval NNRI zich laat vertegenwoordigen, de rechtsgeldigheid daarvan bij een eventuele betwisting moeten worden aangetoond. Hoewel het geen kwaad lijkt te kunnen de door NNRI gewenste bepalingen op te nemen, biedt de bankgarantie bij gebreke daarvan niet om die reden onvoldoende zekerheid.
Ad d.
4.9.
Het feit dat NNRI voorkeur heeft voor een bankgarantie van een Nederlandse bank, maakt niet dat een bankgarantie van een Ierse bank als onvoldoende zekerheid moet worden aangemerkt. Global Telecom en NNRI zijn internationaal opererende partijen en de keuze voor een bank is in beginsel aan Global Telecom. Zij heeft toegelicht dat zij bij Citibank, waarmee zij al een bankrelatie heeft, onder gunstige voorwaarden een bankgarantie kan krijgen voor een bedrag van 50 miljoen USD en dat het afsluiten van een dergelijke garantie bij een andere bank voor haar niet onder dezelfde voorwaarden mogelijk is. Daarnaast heeft Global Telecom onweersproken gesteld dat hoewel Citibank ook vestigingen heeft in Engeland, bankgaranties als deze worden uitgegeven door de entiteit in Dublin, Ierland. Citibank is een grote internationaal opererende bank. Citibank neemt toepasselijkheid van Engels recht en Engelse jurisdictie standaard op in haar voorwaarden, aldus Global Telecom. Het bezwaar van NNRI is erin gelegen dat door een Brexit mogelijk de automatische erkenning in Ierland van Engelse uitspraken komt te vervallen, hetgeen de tenuitvoerlegging daarvan in Ierland zou bemoeilijken. Niet aannemelijk is echter dat het een reëel risico is dat Citibank niet zal voldoen aan een Engelse uitspraak, terwijl in haar voorwaarden standaard de toepasselijkheid van Engels recht en de bevoegdheid van de Engelse rechter zijn opgenomen. De bankgarantie van de Ierse vestiging van Citibank onder de hiervoor genoemde voorwaarden biedt dan ook op dit punt voldoende zekerheid.
Ad e.
4.10.
Ten aanzien van de termijn van de aangeboden bankgarantie geldt het volgende. Het door NNRI gelegde conservatoire beslag is niet gebonden aan een termijn. Global Telecom heeft gesteld dat het arbitrale vonnis naar verwachting het eerste kwartaal van 2021 zal worden gewezen en dat de door haar aangeboden bankgarantie met een termijn van drie jaar daarom ruim voldoende is. In geval van een toewijzend vonnis zal NNRI echter eerst nog verlof tot tenuitvoerlegging moeten vragen, als Global Telecom die voorwaarde in de bankgarantie handhaaft. In de daartoe door NNRI te voeren procedure kan Global Telecom verweer voeren en het is denkbaar dat die procedure niet is afgerond voor het aflopen van de termijn van drie jaar, in welk geval NNRI in een slechtere positie komt dan zij is met de gelegde beslagen. Global Telecom heeft toegelicht dat zij maximaal een bankgarantie voor drie jaar kan krijgen zonder het volledige bedrag bij Citibank in depot te hoeven storten en dat daarom een bankgarantie voor een langere periode voor haar economisch niet zinvol zou zijn. Dit is een redelijk belang van Global Telecom en daarmee is haar aanbod een bankgarantie te stellen voor drie jaar begrijpelijk. Zonder een vangnet voor na deze periode, biedt zij hiermee echter niet voldoende zekerheid. Global Telecom dient dan ook aanvullende zekerheid te stellen. Haar enkele toezegging in dat kader dat zij na drie jaar een nieuwe garantie zal stellen, is daartoe onvoldoende.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Global Telecom onvoldoende zekerheid heeft aangeboden voor de vordering waarvoor NNRI beslag heeft gelegd. De vordering van Global Telecom tot opheffing van de beslagen die niet de ruimte biedt om nadere voorwaarden toe te voegen, zal daarom worden afgewezen.
4.12.
Global Telecom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt Global Telecom in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NNRI begroot op:
– € 639,= aan griffierecht en
– € 980,= aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.M. Eisenhardt, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2019. [1]