ECLI:NL:RBAMS:2019:7351 - Rechtbank Amsterdam - Ontslag directeur bloemenbranche met toekenning ontslagve...

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/667638 / HA RK 19-197

Beschikking van 3 oktober 2019

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GASA GROUP HOLLAND B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

verweerster,

advocaat mr. M. Ritmeester te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [verzoeker] en Gasa worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, met producties;
het verweerschrift, met producties;
de tussenbeschikking van 4 juli 2019;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 22 augustus 2019, met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Vervolgens is beschikking bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Gasa houdt zich bezig met de internationale groothandel in bloemen en planten. De in Denemarken gevestigde vennootschap Gasa Group Holding A/S (hierna: Gasa Group), waarvan de heren [bestuurder 1] en [bestuurder 2] de bestuurders zijn, is de enig aandeelhouder van Gasa. [bestuurder 1] en [bestuurder 2] zijn ook bestuurders van Gasa.

2.2.

[verzoeker] , geboren op [geboortedag] 1969, is sinds 1 oktober 2008 in dienst van Gasa en is laatstelijk werkzaam in de functie van General Manager. Het bruto salaris bedraagt
€ 13.642,67 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Daarnaast is op de arbeidsovereenkomst een niet-discretionaire bonusregeling van toepassing en een pensioenverzekering waarvan de inleg volledig door Gasa wordt gedragen. De door de werkgever in acht te nemen opzegtermijn bedraagt zes maanden.

2.3.

Over het jaar 2015 heeft [verzoeker] een bonus van € 49.840,00 ontvangen. De EBIT (Earnings Before Interest and Tax) over de jaren 2016 tot en met 2018 was zodanig laag dat volgens de bonusregeling geen recht op bonus bestond. Niettemin heeft [verzoeker] over het jaar 2017 wel een bonus van € 10.000,00 ontvangen.

2.4.

Artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt als volgt: “In case of discharge, on initiative of the Employer and/or the Board of Directors of Gasa Bog Denmark A/S, the General Manager will receive a redundancy payment from the Employer in height of one gross year salary, including emoluments, calculated with the gross salary at the moment of discharging, no matter what the reason is to discharge the General Manager. Payment will be done in once, to be received by the General Manager before his last official working day”.

2.5.

In november 2018 heeft Gasa Group in kaart gebracht welke verliezen door Gasa waren/werden geleden doordat klanten hun rekeningen niet betaalden. Vastgesteld werd dat, zoals al langer bekend was, in 2016 een verlies was geleden op de Russische klant Belaya Dacha en dat er ook verliezen waren geleden op een Italiaanse en een Franse klant.

2.6.

Bij brief van 29 maart 2019 is [verzoeker] uitgenodigd voor een algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) van Gasa, met op de agenda een besluit tot ontslag van [verzoeker] als bestuurder en de opzegging van diens arbeidsovereenkomst. Volgens Gasa heeft [verzoeker] primair ernstig verwijtbaar gehandeld en subsidiair meent zij dat sprake is van disfunctioneren, een verstoorde arbeidsrelatie en een verschil van inzicht. Het voorgaande zou volgens Gasa onder meer blijken uit nalatigheid van [verzoeker] om de verplichtingen die voortvloeien uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) tijdig in de onderneming te implementeren, dat hij zaken heeft gedaan met een risicovolle Italiaanse en Franse klant, dat hij in strijd met de instructies van Gasa de risicovolle handel met het Oostblok heeft voortgezet, een voorval met een frauderende ex-werknemer, achterblijvende groei en resultaten en ten slotte dat [verzoeker] geen bereidheid heeft getoond zich in te zetten voor het belang van Gasa Group.

2.7.

Ook op 29 maart 2019 is [verzoeker] door Gasa op non-actief gesteld, is hem de toegang tot het gebouw van Gasa ontzegd en is hij afgesloten van de computersystemen van Gasa.

2.8.

Tijdens de AVA op 11 april 2019, waar hij verscheen met zijn advocaat, is [verzoeker] ontslagen als bestuurder en is zijn arbeidsovereenkomst opgezegd, beide met onmiddellijke ingang. Bij brief van diezelfde dag heeft Gasa het ontslag aan [verzoeker] bevestigd. Gasa schrijft in de brief dat zij geen opzegtermijn in acht hoeft te nemen en dat [verzoeker] geen recht heeft op enige vergoeding, behoudens het salaris tot 11 april 2019.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] heeft de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van onderdeel 5) van zijn verzoek, de volgende verzoeken gedaan:

te verklaren voor recht dat de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding van artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst door Gasa aan [verzoeker] is verschuldigd;

te verklaren voor recht dat Gasa toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst en een aanvullende schadevergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is, nader op te maken bij staat en te vereffen volgens de wet;

veroordeling van Gasa om binnen vijf dagen na betekening van de beschikking de contractuele ontslagvergoeding van € 239.942,00 te betalen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;

veroordeling van Gasa om (primair) binnen vijf dagen na betekening van de beschikking de bonussen over de jaren 2017 en 2018 van in totaal € 53.320,00 te betalen dan wel (subsidiair) Gasa te gebieden een berekening zoals genoemd in artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst te (doen) maken van de bonus over 2016, 2017 en 2018 en deze berekening schriftelijk aan [verzoeker] te verstrekken, op straffe van een dwangsom, en vervolgens de daaruit voortvloeiende bonusbedragen aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met rente;

Gasa te gebieden om binnen 30 dagen nadat de jaarrekening van 2019 is vastgesteld een berekening zoals genoemd in artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst te (doen) maken van de bonus over 2019 en deze berekening schriftelijk aan [verzoeker] te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Gasa daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 60.000,00, en het daaruit voortvloeiende bonusbedrag binnen vijf dagen na de schriftelijke kennisgeving aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met rente;

veroordeling van Gasa om binnen vijf dagen na betekening van de beschikking een bedrag van € 126.358,00 te betalen wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn, te vermeerderen met rente;

veroordeling van Gasa om binnen vijf dagen na betekening van de beschikking een billijke vergoeding van € 1.692.494,00 te betalen, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente;

voorwaardelijke veroordeling van Gasa om, voor zover de hiervoor onder 3) weergegeven contractuele vergoeding niet toewijsbaar is, de transitievergoeding van € 62.569,00 te betalen, te vermeerderen met rente;

veroordeling van Gasa de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 te betalen, te vermeerderen met rente;

veroordeling van Gasa in de proceskosten.

4.Het verweer

4.1.

Gasa concludeert tot afwijzing van de verzoeken. Op hetgeen zij heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

5.De beoordeling

5.1.

Allereerst aan de orde is of de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de ingediende verzoeken, nu [verzoeker] van mening is dat hij tot het ontslagbesluit van
11 april 2019 titulair bestuurder was en geen statutair bestuurder.

5.2.

Vooropgesteld wordt dat niet is gebleken van een benoemingsbesluit van de AVA op grond waarvan [verzoeker] tot statutair bestuurder is benoemd. Dit laat evenwel onverlet dat op grond van andere feiten en omstandigheden kan worden vastgesteld of iemand de positie van statutair bestuurder had of heeft. Ten aanzien van [verzoeker] is in dit verband het volgende van belang. Blijkens een op 22 mei 2019 afgegeven uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, stond [verzoeker] van 16 november 2009 tot 11 april 2019 geregistreerd als statutair bestuurder. Daarnaast wordt [verzoeker] in zijn meest recente arbeidsovereenkomst van 3 december 2014, die hij met de enig aandeelhouder van Gasa is aangegaan, genoemd als General Manager zijnde ‘statutary director duly appointed as such by the general meeting of shareholders’. Verder heeft [verzoeker] erkend dat hij de jaarstukken van Gasa ondertekende en dat hij zich naar derden toe manifesteerde als statutair bestuurder.

5.3.

Op grond van deze omstandigheden, in onderling verband bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat [verzoeker] als statutair bestuurder van Gasa dient te worden beschouwd. Dit betekent dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de verzoeken van [verzoeker] .

5.4.

Nu [verzoeker] , behalve dat hij geen statutair bestuurder zou zijn, geen andere verweren heeft aangevoerd tegen de geldigheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, is met zijn vennootschapsrechtelijk ontslag als bestuurder de arbeidsovereenkomst tevens geldig opgezegd. In discussie is dan nog of aan [verzoeker] , dan wel aan Gasa een ernstig verwijt kan worden gemaakt van (de situatie die heeft geleid tot) het ontslag/de opzegging. In dat kader worden hierna eerst besproken de door Gasa aangevoerde redenen voor opzegging, waarvan Gasa meent dat deze (ernstige) verwijten aan het adres van [verzoeker] opleveren zodat zij geen opzegtermijn in acht hoefde te nemen en zij de contractuele ontslagvergoeding (dan wel de transitievergoeding) niet hoeft te betalen.

de Wwft5.5. Gasa verwijt [verzoeker] dat hij onvoldoende voortvarend en niet adequaat zou hebben gehandeld om de verplichtingen uit de Wwft, die per 25 juli 2018 is herzien, tijdig in de onderneming te implementeren. Gasa heeft in dit verband het voorbeeld genoemd van een factuur van Gasa aan een klant waarop bij de levering de omschrijving ‘computer parts’ staat vermeld in plaats van een omschrijving die gerelateerd is aan de handel in bloemen. In verband met die omschrijving heeft de accountant van Gasa ten aanzien van de jaarrekening 2017 een verklaring met beperking afgegeven. [verzoeker] brengt hiertegen in dat het hier niet gaat om een omschrijving die staat vermeld op een factuur van Gasa, maar om een betalingsomschrijving van een klant uit het Oostblok. Het betrof een vergissing van de klant. Bovendien heeft een dergelijk voorval zich niet voorgedaan in de negen jaar bestaande betalingshistorie tussen Gasa en haar klanten in het Oostblok. Verder betwist [verzoeker] in het algemeen dat op enig moment een probleem is ontstaan door de verscherpte eisen van de Wwft. In januari 2018, derhalve ruim een half jaar voor de inwerkingtreding van de herziene wet, is binnen Gasa aangevangen met het bespreken van de consequenties van de verscherpte wetgeving. In dit kader is de huisadvocaat gevraagd het een en ander uit te werken en om te zetten in nieuw beleid, aldus [verzoeker] .

5.6.

Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] , had het op de weg van Gasa gelegen om haar stelling te onderbouwen dat [verzoeker] nalatig is geweest om zorg te dragen voor een correcte naleving van de Wwft. Dat heeft Gasa niet gedaan. Hierbij is bovendien van belang dat die nieuwe wetgeving niet met terugwerkende kracht op voorgaande jaren van toepassing is. In dit verband had van Gasa verwacht mogen worden om concreet en specifiek toe te lichten wanneer welke verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft niet zijn nageleefd en dat [verzoeker] daarvan een verwijt kan worden gemaakt. Bij gebreke daarvan faalt dit verwijt.

de Italiaanse en de Franse klant5.7. Een ander verwijt dat Gasa [verzoeker] maakt is dat zij nog facturen heeft openstaan bij een Italiaanse en een Franse klant. [verzoeker] heeft toegelicht dat de Italiaanse klant sinds 2016 is verwikkeld in een strafzaak en dat Gasa in samenspraak met Gasa Group heeft besloten om geen rechtsmaatregelen tegen hem te treffen ter voorkoming van reputatieschade. Gasa deed jarenlang zaken met de Italiaanse klant, die tot aan zijn arrestatie nooit betalingsachterstanden had bij Gasa. Ook heeft [verzoeker] toegelicht dat de Franse klant in maart 2016 failliet is gegaan door omstandigheden die buiten de invloedssfeer van [verzoeker] lagen.

5.8.

Gasa heeft deze stellingen van [verzoeker] onweersproken gelaten, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. Gasa heeft evenmin gesteld dat het voor [verzoeker] op enig moment voorzienbaar was dat de Italiaanse en Franse klant niet zouden betalen en dat [verzoeker] desondanks de samenwerking met hen heeft voortgezet tot het moment van de arrestatie en het faillissement. Geconcludeerd moet dan ook worden dat de openstaande facturen niet het normale ondernemingsrisico van Gasa overstijgen, zodat ook dit verwijt faalt.

de handel met het Oostblok en de Russische debiteur Belaya Dacha

5.9.

Gasa heeft in het algemeen gesteld dat [verzoeker] in strijd met de instructies van Gasa Group de handel met het risicovolle Oostblok heeft voortgezet. [verzoeker] heeft dat gemotiveerd bestreden. Hij heeft onder meer naar voren gebracht dat de handel met het Oostblok verliesgevend was geworden vanwege de Krimcrisis in 2014. De handel met het Oostblok was daardoor binnen het bestuur van Gasa en Gasa Group regelmatig onderwerp van gesprek. Uiteindelijk heeft de board besloten om de handel met het Oostblok in verminderde mate voort te zetten. Dit blijkt uit de door Gasa Group op 19 november 2018 goedgekeurde budgetten voor 2019, waarin de omzet naar het Oostblok volledig is gebudgetteerd, en uit de instemming van [bestuurder 1] op 8 februari 2019 met het verstrekken van een krediet van € 6,5 miljoen ten behoeve van leveringen aan ondernemingen in het Oostblok, aldus [verzoeker] .

5.10.

Vaststaat dat er aanzienlijke verliezen zijn geleden op de handel met het Oostblok. Die verliezen kunnen [verzoeker] in hoedanigheid van statutair bestuurder op zichzelf ook worden aangerekend. De vraag is echter of dit leidt tot (ernstige) verwijtbaarheid van [verzoeker] . Daartoe heeft Gasa onvoldoende gesteld. Gasa heeft niet gesteld dat bij het aangaan van de samenwerkingen met de ondernemingen in het Oostblok, het voor [verzoeker] voorzienbaar was dat die ondernemingen hun financiële verplichtingen jegens Gasa zouden verzaken. Niet is gebleken van een grove inschattingsfout van [verzoeker] . [verzoeker] had weliswaar een optimistische instelling en hij vertrouwde erop dat de ondernemingen hun betalingsverplichtingen zouden nakomen, maar dit brengt niet met zich dat hem er een verwijt van kan worden gemaakt dat dit niet (volledig) is gebeurd. Het slechte resultaat dat Gasa heeft behaald door de handel met het Oostblok, valt dus onder het normale ondernemersrisico. Ten aanzien van het verwijt dat [verzoeker] tegen de zin van Gasa Group is doorgegaan met de handel met het Oostblok, geldt dat Gasa de gang van zaken zoals die hiervoor is weergegeven (de board heeft besloten de handel in verminderde mate voort te zetten, de omzet is opgenomen in de budgetten en er is krediet verstrekt) niet heeft weersproken. Wellicht dat [verzoeker] de handel met het Oostblok op een andere manier – minder snel en ingrijpend – wilde verminderen dan Gasa Group dat eigenlijk wilde, maar nu gesteld noch gebleken is dat op dit punt aan [verzoeker] een concrete aanwijzing is gegeven, kan hem daarvan geen (ernstig) verwijt worden gemaakt.

5.11.

Gasa heeft gesteld dat [verzoeker] medio 2016 zonder instemming van de board een samenwerking is aangegaan met de in Rusland gevestigde onderneming Belaya Dacha (hierna: BD). Daarbij wordt [verzoeker] in ernstige mate verweten dat hij vanuit Gasa Group € 1,5 miljoen krediet aan BD heeft verstrekt ten behoeve van de financiering van de door Gasa beoogde leveringen aan BD. BD kwam haar verplichtingen vanaf het begin van de samenwerking niet na. Gasa verwijt [verzoeker] dat hij verkeerde inlichtingen heeft verschaft over de liquiditeitspositie van BD, waardoor Gasa is misleid. [verzoeker] heeft hiertegen ingebracht dat BD in de jaren 2013 tot 2016 een significante groei heeft doorgemaakt, hetgeen aanleiding was om een mogelijke samenwerking met BD te overwegen. Hiertoe heeft hij besprekingen gehad met zijn medebestuursleden en in het bijzonder met [toenmalige CEO] (hierna: [toenmalige CEO] ), de toenmalige CEO van Gasa Group. Volgens [verzoeker] heeft [toenmalige CEO] ingestemd met de samenwerking met BD en heeft hij ook namens Gasa Group voormeld krediet verstrekt.

5.12.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [verzoeker] , in tegenstelling tot Gasa, zijn stellingen voldoende onderbouwd om van de juistheid daarvan uit te gaan. Zo heeft [verzoeker] een aan hem gericht WhatsApp-bericht van [toenmalige CEO] overgelegd, waarin [toenmalige CEO] , weliswaar met een voorbehoud, de condities van het krediet heeft verschaft (€ 1,5 miljoen en 12% marge). Gasa heeft niet weersproken dat vervolgens door Gasa Group telefonisch is bevestigd dat haar eigen liquiditeitspositie het krediet toestond, waarna de leveringen vanuit Gasa aan BD de maanden daarna op gang zijn gekomen. Evenmin weersproken is de stelling van [verzoeker] dat hij niet zelf geld kan overmaken vanuit Gasa Group. Op grond van het voorgaande valt niet in te zien hoe het overvallen gevoel bij [bestuurder 1] en [toenmalige CEO] heeft kunnen bestaan nadat zij op enig moment erachter kwamen dat de samenwerking met BD een feit was. Geconcludeerd wordt derhalve dat [verzoeker] ook op dit punt niet verwijtbaar heeft gehandeld.

de frauderende ex-werknemer

5.13.

Gasa rekent het [verzoeker] ook aan dat een ex-werknemer heeft gefraudeerd binnen Gasa. In reactie hierop heeft [verzoeker] onweersproken aangevoerd dat hij die fraude heeft ontdekt en dat hij daarop in overleg met de huisadvocaat van Gasa actie heeft ondernomen. De frauderende medewerker, die op staande voet is ontslagen, heeft al het geld dat hij had verduisterd aan Gasa moeten terugbetalen. Nu verder gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] had kunnen weten dat deze medewerker zou gaan frauderen en/of dat hij niet voortvarend heeft gehandeld om verdere fraude te voorkomen, kan dit verwijt van Gasa [verzoeker] niet raken.

samenwerking binnen de groep5.14. Ten slotte heeft Gasa gesteld dat [verzoeker] verwijtbaar heeft gehandeld doordat hij zich niet zou hebben ingespannen om de belangen van Gasa Group te behartigen. Ook dit verwijt treft geen doel. [verzoeker] is de bestuurder van Gasa en niet van Gasa Group. In die hoedanigheid dient [verzoeker] in de eerste plaats de belangen van Gasa te behartigen. Indien Gasa evenwel van [verzoeker] had verwacht dat hij zich (ook) de belangen van Gasa Group zou aantrekken, dan had zij [verzoeker] die specifieke taak duidelijk moeten maken. Dit te meer omdat de belangen van Gasa Group onder omstandigheden kunnen botsen met de belangen van Gasa.

5.15.

De conclusie van al het voorgaande is dat [verzoeker] op geen van de hiervoor behandelde onderwerpen verwijtbaar heeft gehandeld, laat staan ernstig verwijtbaar. Dit betekent dat de verzoeken van [verzoeker] tot veroordeling van Gasa om de contractuele ontslagvergoeding en de vergoeding wegens de onregelmatige opzegging te betalen, zullen worden toegewezen. De rechtbank zal de hoogte van deze vergoedingen vaststellen na de bespreking van de bonussen. Nu de contractuele ontslagvergoeding wordt toegewezen, kan de voorwaardelijk verzochte transitievergoeding onbesproken blijven. Nu verder [verzoeker] – naast betaling van de contractuele ontslagvergoeding – niet heeft toegelicht wat zijn belang is bij de in dit verband door hem verzochte verklaring voor recht, zal deze worden afgewezen.

5.16.

De volgende vraag is dan of Gasa, zoals [verzoeker] stelt, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door zijn arbeidsovereenkomst (ook overigens) zonder goede grond op te zeggen. In dat kader worden hierna de overige door Gasa aangevoerde redenen voor opzegging besproken.

d-grond (disfunctioneren)

5.17.

Gasa stelt dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW Pro (disfunctioneren). Volgens Gasa heeft zij te maken met verminderende groei en tegenvallende bedrijfsresultaten, hetgeen [verzoeker] is aan te rekenen. [verzoeker] stelt daartegenover dat de jaarlijkse omzetten en het marktaandeel van Gasa significant zijn gegroeid gedurende de elf jaar dat hij voor Gasa werkzaam was. Bovendien, zo stelt hij, is het slechte resultaat over het boekjaar 2018 niet representatief. Met het oog op de beoogde verkoop van Gasa Group, die eind 2017 heeft plaatsgevonden, moesten de cijfers van Gasa een zo gunstig mogelijk beeld laten zien. Daarom is de in 2016 geleden grote verliespost inzake de BD-kwestie voor een groot deel in het boekjaar 2018 geboekt en zijn in dat jaar ook afschrijvingen gedaan op debiteuren die al veel langer openstonden, aldus [verzoeker] . Na deze uitgebreide betwisting door [verzoeker] , heeft Gasa de door haar gestelde tegenvallende resultaten op geen enkele wijze nader onderbouwd. Dat sprake is van verminderende groei en tegenvallende resultaten is dus niet komen vast te staan, nog daargelaten de vraag of dat, indien dat wel zou komen vast te staan, leidt tot disfunctioneren.

g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)

5.18.

Daarnaast stelt Gasa zich op het standpunt dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro (verstoorde arbeidsrelatie). Dit baseert Gasa op haar niet nader onderbouwde stellingen dat [verzoeker] veelvuldig solo heeft geopereerd, dat hij nagenoeg nooit in overleg trad met de overige bestuursleden, dat hij geen instructies van zijn medebestuursleden en de AVA heeft opgevolgd, alsook op de stelling dat hij de handel met het Oostblok heeft voortgezet. [verzoeker] heeft deze aantijgingen bestreden, in het bijzonder de Oostblok-kwestie zoals hiervoor al is besproken.

5.19.

Vooropgesteld wordt dat Gasa niet heeft bestreden dat [verzoeker] zijn functie van statutair bestuurder heeft uitgeoefend binnen de kaders van de voor hem geldende Chart of Authorization. Gelet hierop had van Gasa verwacht mogen worden dat zij [verzoeker] duidelijk had gemaakt over welke specifieke onderwerpen hij met de overige bestuursleden of met de aandeelhouder diende te overleggen. Dat heeft Gasa niet gedaan. Dat [verzoeker] buiten zijn takenpakket om solistisch taken op zich heeft genomen zonder daarover te overleggen met de overige bestuursleden, is dus niet komen vast te staan.

5.20.

Volgens [verzoeker] bestond er een goede onderlinge verstandhouding tussen hem en de overige bestuursleden en de aandeelhouder. [verzoeker] heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een e-mail van [bestuurder 1] van 12 februari 2019, die [bestuurder 1] naar aanleiding van een vergadering op 8 februari 2019 aan onder anderen [verzoeker] en [bestuurder 2] heeft gestuurd. Met [verzoeker] is de rechtbank van oordeel dat de e-mail, die kort voor het ontslagvoornemen is opgesteld en gaat over het reilen en zeilen van Gasa, juist blijk geeft van een gezonde verstandverhouding. Gesteld noch gebleken is van omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat de verstandhouding nadien plotseling wel is verstoord. [verzoeker] en [bestuurder 1] hebben ter zitting beiden bevestigd dat zij over diverse onderwerpen open discussies met elkaar voerden en het niet altijd met elkaar eens waren, maar dat is nou eenmaal inherent aan de bestuurderspositie. Een verstoorde arbeidsrelatie is dus evenmin komen vast te staan.

h-grond (verschil van inzicht over beleid)

5.21.

Ten slotte heeft Gasa gesteld dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro (verschil van inzicht). Dit heeft volgens Gasa te maken met het te voeren beleid met betrekking tot de handel in Europa en met het Oostblok, waarover zij met [verzoeker] van visie verschilt. Volgens [verzoeker] is van een verschil van inzicht allerminst sprake en zitten hij en de overige bestuursleden juist op dezelfde lijn. De rechtbank stelt vast dat [bestuurder 1] en [verzoeker] het er beiden over eens waren dat de handel met het Oostblok verminderd moest worden. Ze hadden alleen verschillende ideeën over de termijn en de manier waarop. Naar het oordeel van de rechtbank is dat echter onvoldoende om te kunnen spreken van een verschil van inzicht in de zin van de wet. Feiten of omstandigheden die eventueel tot een andere conclusie kunnen leiden, zijn niet door Gasa naar voren gebracht.

5.22.

Het voorgaande leidt ertoe dat de opzegging van 11 april 2019 is gegeven zonder dat daaraan een redelijke grond ten grondslag heeft gelegen. De opzegging is aldus in strijd met artikel 7:669 BW Pro. Dit betekent dat Gasa ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu deze ernstige verwijtbaarheid reeds besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarmee toewijsbaar.

5.23.

Over de hoogte van de billijke vergoeding overweegt de rechtbank het volgende. In zijn arrest van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle) heeft de Hoge Raad een aantal uitgangspunten geformuleerd voor de begroting van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dat de begrotingswijze en omvang van de billijke vergoeding moet aansluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij op de rechter een motiveringsplicht rust. Voorts dient de billijke vergoeding naar haar aard in relatie te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag, maar kan met die gevolgen wel rekening worden gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding, voor zover deze zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding kan worden gelet op hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Het zal van de omstandigheden van het geval afhangen welke verdere duur van de arbeidsovereenkomst daarbij in aanmerking moet worden genomen. Bij de vaststelling van de billijke vergoeding kan ook rekening worden gehouden met (andere) inkomsten die de werknemer in redelijkheid in de toekomst kan verwerven. Bij de vergelijking tussen de situatie zonder de opzegging en de situatie waarin de werknemer zich thans bevindt, dient bovendien de eventueel aan de werknemer toekomende contractuele ontslagvergoeding te worden betrokken. Voor zover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing. Bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar de billijke vergoeding heeft geen specifiek punitief karakter.

5.24.

Gasa heeft naar voren gebracht dat een billijke vergoeding niet aan de orde is en, zo dat wel het geval is, een sterke matiging van het gevorderde bedrag is aangewezen, nu zij verwacht dat [verzoeker] binnen afzienbare termijn wel weer aan de slag zal zijn in een vergelijkbare positie. [verzoeker] verzoekt vaststelling van een vergoeding van € 1.692.494, grofweg zeven jaarsalarissen, waarbij het overgrote deel van het berekende bedrag wordt toegerekend aan de tijd die hij denkt nodig te hebben om een nieuwe baan te vinden (ruim negen jaar). [verzoeker] wijst er verder op dat hij kostwinner is en dat hij door de handelwijze van Gasa rond het ontslag beschadigd is, waardoor hij in de bloemenbranche niet snel een baan zal vinden.

5.25.

Voor de bepaling van de billijke vergoeding acht de rechtbank onder meer het volgende van belang. In het procesdossier ontbreken stukken waaruit blijkt dat Gasa [verzoeker] op enig moment heeft gewaarschuwd of dat Gasa [verzoeker] in kennis heeft gesteld van het vermeend disfunctioneren en hem een verbetertraject heeft aangeboden. Evenmeens ontbreken stukken waaruit blijkt dat Gasa aan [verzoeker] heeft verteld dat in haar beleving de verstandhouding onder druk was komen te staan en/of dat aandeelhouder Gasa Group een geheel andere visie dan [verzoeker] had op het te voeren beleid. Het is dan ook begrijpelijk dat [verzoeker] de non-actiefstelling en het daarop volgend ontslagbesluit heeft ervaren als een donderslag bij heldere hemel. In deze procedure heeft Gasa haar ontslagredenen niet voorzien van een (begin van) onderbouwing, waarbij [verzoeker] daarentegen alle verwijten uitgebreid heeft weerlegd. Desondanks heeft Gasa haar hakken in het zand gezet en vindt zij deze ontslagkwestie een principezaak. Gelet op deze (proces)houding van Gasa ligt het niet voor de hand te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst nog geruime tijd zou zijn voortgezet. [verzoeker] heeft aangevoerd dat hij binnen Gasa een vlekkeloze staat van dienst had. Enig aanknopingspunt dat daarvan geen sprake was, is niet in het geding gebracht en het feit dat [verzoeker] op 1 januari 2010 de promotie van Area Manager naar General Manager maakte, bevestigt dit. Ook is de duur van de arbeidsovereenkomst, namelijk 11,5 jaar, van belang. [verzoeker] wordt echter niet gevolgd in zijn stelling dat Gasa hem onheus heeft bejegend door het verspreiden van interne en externe berichten over het ontslag. Gasa heeft louter in vrij neutrale bewoordingen vermeld dat er tussen haar en [verzoeker] een verschil van mening is ontstaan en dat daardoor de wegen zijn gescheiden. De stelling van [verzoeker] dat hij ruim negen jaar werkloos zal zijn, hetgeen zou blijken uit een berekening van de UvA, acht de rechtbank gelet op zijn leeftijd en werkervaring en gezien de huidige economische situatie niet aannemelijk. Voorts wordt de contractuele ontslagvergoeding in de beoordeling betrokken. Uitgaande van al het voorgaande zal de rechtbank de billijke vergoeding – afgerond – vaststellen op een bedrag van € 130.000,00 bruto. Over dit bedrag is de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar.

bonussen over 2017, 2018 en 20195.26. [verzoeker] heeft gevorderd Gasa te veroordelen tot betaling van de bonussen over 2017 en 2018 van gezamenlijk € 53.320,00. Hierbij is rekening gehouden met een reeds ontvangen bedrag van € 10.000,00 over 2017.

5.27.

De rechtbank stelt voorop dat de bonusregeling die partijen zijn overeengekomen een voorwaardelijke verplichting is die zij afhankelijk hebben gesteld van de EBIT. Alleen in het geval van een verhouding tussen de EBIT en het budget van 50% of meer bestaat aanspraak op een bonus. Vastgesteld wordt dat de EBIT in de jaren 2017 en 2018 onder die grens is gebleven. Daardoor bestaat er volgens Gasa geen recht op een bonus over die jaren. [verzoeker] heeft echter gesteld dat de oorzaak van de lage EBIT ligt in de boekhoudkundige sfeer. Het in 2016 geleden verlies met betrekking tot BD is uitgesmeerd over drie boekjaren (2016, 2017 en 2018). In dit verband heeft [verzoeker] een beroep gedaan op artikel 6:23 lid 1 BW Pro. [verzoeker] betoogt dat Gasa door het over drie boekjaren uitsmeren van het in 2016 geleden verlies heeft bewerkstelligd dat ook over de jaren 2017 en 2018 de EBIT onder de afgesproken bonusgrens is gebleven.

5.28.

De rechtbank acht het beroep van [verzoeker] op artikel 6:23 lid 1 BW Pro gegrond. Vast staat dat het in 2016 op BD geleden verlies is uitgesmeerd over de boekjaren 2016 tot en met 2018. Als dat verlies in zijn geheel in 2016 zou zijn genomen, dan zou volgens de berekeningen van [verzoeker] – waarvan de juistheid in zoverre door Gasa wordt erkend – over 2017 een bonus van € 39.648,00 en over 2018 een bonus van € 23.672,00 zijn betaald. Nu het uitsmeren van verlies uit 2016 berust op een boekhoudkundige keuze van Gasa en die keuze bewerkstelligt dat de EBIT over 2017 en 2018 te laag is om recht op bonus te geven, dient de voorwaarde waaronder aanspraak bestaat op betaling van de bonus redelijkerwijs als vervuld te gelden. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de ratio van een bonusregeling is dat een medewerker extra wordt beloond voor in een bepaald jaar geboekte positieve resultaten, en niet dat hij wordt of blijft worden afgerekend op slechte resultaten van een jaar of jaren eerder. Gasa heeft nog naar voren gebracht dat zij zonder de verliezen van BD in 2017 en 2018 ook een negatief resultaat zou hebben behaald. [verzoeker] heeft dit betwist en Gasa heeft dat vervolgens op geen enkele wijze onderbouwd, zodat hieraan voorbijgegaan wordt. Bij deze stand van zaken hoeft niet te worden beoordeeld of [verzoeker] , zoals hij heeft gesteld en door Gasa is betwist, met [toenmalige CEO] afwijkende afspraken heeft gemaakt over de betaling van de bonussen.

5.29.

Het voorgaande leidt ertoe dat de verzochte bonussen over 2017 en 2018 (als gezegd is daarop de in 2017 uitbetaalde € 10,000,00 al in mindering gebracht) zullen worden toegewezen, met de daarover verzochte wettelijke rente. Gasa heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen het verzoek dat ziet op de bonus over 2019, zodat ook dit toewijsbaar is, met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd, zoals in het dictum bepaald.

hoogte contractuele vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging5.30. [verzoeker] heeft de gemiddelde bonus van de afgelopen vijf jaar (€ 32.727,00) betrokken bij de berekening van de contractueel overeengekomen vergoeding, evenals de jaarlijkse pensioenbijdrage door Gasa (€ 30.406,00). Gasa heeft tegen die wijze van berekenen bezwaar gemaakt en vindt dat alleen de gemiddelde bonus van de afgelopen drie jaar (2016, 2017, en 2018) meegenomen dient te worden. Nu het gemiddelde van de bonus representatiever kan worden bepaald door de bonussen van de afgelopen vijf jaar te nemen en Gasa niet heeft gesteld dat de bonussen over 2014 en 2015 buitensporig hoger waren dan de bonussen van de daaropvolgende jaren, zal de rechtbank de berekening van [verzoeker] volgen. Verder overweegt de rechtbank dat de pensioenbijdrage door Gasa, anders dan Gasa heeft betoogd, kwalificeert als een emolument. Dit betekent dat het door [verzoeker] verzochte bedrag van € 239.942,00 ter zake van de contractuele ontslagvergoeding toegewezen zal worden, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

5.31.

Niet in geschil is dat de opzegtermijn volgens de arbeidsovereenkomst zes maanden bedraagt en dat de arbeidsovereenkomst derhalve op zijn vroegst tegen 31 oktober 2019 had kunnen worden opgezegd. [verzoeker] heeft het loon over de periode van 12 april 2019 tot en met 31 oktober 2019 betrokken bij de berekening van de vergoeding wegens de onregelmatige opzegging. Deze berekening komt de rechtbank juist voor. Het verzochte bedrag van € 126.358,00 is daarom toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

aanvullende schadevergoeding

5.32.

[verzoeker] heeft verder een verklaring voor recht verzocht inhoudende dat Gasa is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst. Volgens [verzoeker] is Gasa hem een aanvullende schadevergoeding verschuldigd, waarvan de hoogte in een nog aanhangig te maken schadestaatprocedure dient te worden bepaald. [verzoeker] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat hij – naast de schadeposten waarop de billijke vergoeding ziet – nog aanvullende schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van de schending van artikel 15 van Pro de arbeidsovereenkomst. Derhalve wijst de rechtbank dit onderdeel van de verzoeken af.

buitengerechtelijke incassokosten

5.33.

De door [verzoeker] verzochte incassokosten worden afgewezen, omdat niet gebleken is dat meer of andere werkzaamheden ter incasso zijn verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding insluiten.

proceskosten

5.34.

Gasa zal als de meest in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden begroot op
€ 7.797,00. Dit bedrag bestaat uit € 1.599,00 aan griffierecht en € 6.198,00 (2 punten volgens het toepasselijk liquidatietarief gerelateerd aan het toe te wijzen totaalbedrag) aan salaris advocaat.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

veroordeelt Gasa om aan [verzoeker] de contractuele ontslagvergoeding te betalen van
€ 239.942,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf 11 april 2019 tot aan de dag van de gehele betaling,

6.2.

veroordeelt Gasa om aan [verzoeker] de bonussen over de jaren 2017 en 2018 te betalen van in totaal € 53.320,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 6 juni 2019 tot aan de dag van de gehele betaling;

6.3.

gebiedt Gasa om binnen 30 dagen nadat de jaarrekening 2019 is vastgesteld een berekening zoals genoemd in artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst te (doen) maken van de bonus over 2019 en deze berekening schriftelijk aan [verzoeker] te verstrekken, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat Gasa daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,00, en het daaruit voortvloeiende bonusbedrag binnen vijf dagen na de schriftelijke kennisgeving aan [verzoeker] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de 6e dag na die kennisgeving tot aan de dag van de gehele betaling,

6.4.

veroordeelt Gasa om aan [verzoeker] € 126.358,00 bruto te betalen wegens de onregelmatige opzegging, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2019 tot aan de dag van de gehele betaling,

6.5.

veroordeelt Gasa om aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen van € 130.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2019 tot aan de dag van de gehele betaling,

6.6.

veroordeelt Gasa in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 7.797,00,

6.7.

veroordeelt Gasa in de na deze uitspraak ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gasa niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de uitspraak heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.8.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.M. de Vries, rechter, bijgestaan door
mr. D. Günes, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2019.