Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/659796 / KG ZA 18-1397 MDvH/EB
Vonnis in kort geding van 18 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CITY ASSISTANT B.V.,
gevestigd te Purmerend,
eiseres bij dagvaarding van 4 januari 2019,
advocaat mr. W.P.M. Mulder te Alphen aan den Rijn,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. W.J. Nomen te Zoetermeer.
Partijen zullen hierna CA en [gedaagde] worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 18 januari 2019 heeft CA gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnota’s. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 18 januari 2019 de beslissing gegeven. Het hierna volgende bevat de uitwerking daarvan en is afgegeven op 1 februari 2019.
Ter zitting waren aan de zijde van CA aanwezig [naam bestuurder] (statutair bestuurder) en mr. Mulder. [gedaagde] was aanwezig met mr. Nomen.
2.De feiten
2.1.
Partijen werken sinds 2014 samen aan de uitgifte van [naam uitgave 1] , aanvankelijk vanuit een vennootschap onder firma en sinds 2016 vanuit [naam boekhouder] , van welke vennootschap zij beiden 50% aandeelhouder en (zelfstandig bevoegd) statutair bestuurder zijn.
2.2.
[gedaagde] en [naam bestuurder] (de [functie] van CA) zijn daarnaast op basis van arbeidsovereenkomst fulltime in dienst bij [naam uitgave 1] . Blijkens salarisspecificaties over de maand oktober 2018 ontvangen zij een nettoloon van
€ 2.996,28. Naast [gedaagde] en [naam bestuurder] zijn er nog enkele andere personen in dienst bij [naam uitgave 1] .
2.3.
De stadsgids wordt aan het publiek beschikbaar gesteld via restaurants, hotels en andere uitgiftepunten (een papieren versie) en online via social media en de website [url uitgave 1] . De publicatie van de gids wordt gefinancierd uit de verkoopopbrengsten van advertenties en verwijzingen.
2.4.
[naam bestuurder] houdt zich met name bezig met de verkoop en logistiek en [gedaagde] met de inhoud en vormgeving van de gids. [naam uitgave 1] huurt een werkplek in een kantoorgebouw aan de [adres] te [vestigingsplaats] . Dat is het vestigings- en postadres van [naam uitgave 1] . [gedaagde] verricht daar zijn werkzaamheden, waaronder ook het beheer van de computersystemen. [naam bestuurder] werkt vanaf een andere locatie.
2.5.
Begin 2018 heeft de boekhouder van [naam uitgave 1] , [naam boekhoudbedrijf] , laten weten dat de administratieve verwerking in grootboek en jaarrekening grote vertraging opliepen doordat de administratieve bescheiden niet tijdig en behoorlijk werden aangeleverd. In een schriftelijke verklaring, op 4 januari 2019 afgelegd door boekhouder [naam boekhouder] van [naam boekhoudbedrijf] , staat over de aanlevering van stukken het volgende:
“(…)
[gedaagde] was en is onze contactpersoon i.v.m. het aanleveren van de financieel-administratieve stukken. (…)
[naam boekhouder] heeft ons pas in een later stadium ingeschakeld om de financiële administratie van [naam vennootschap] (waaruit de B.V. is voortgekomen) en [naam boekhouder] te verzorgen vanaf het jaar 2014. Er was dus al sprake van een achterstand in de verwerking van de financiële administratie. Er moest een inhaalslag worden gemaakt.
Wij hebben daarom de benodigde administratie stukken opgevraagd bij [gedaagde] . Zeker in de beginfase werden de administratieve stukken in delen “met horten en stoten” ontvangen.
Wij hebben meerdere keren tegen zowel [gedaagde] als [naam bestuurder] (…) onze zorgen geuit over de wijze van aanleveren van de financieel-administratieve stukken, waardoor er met name meer problemen (boetes, belastingrenten, invorderingsprocedures etc.) zouden kunnen ontstaan met de Belastingdienst.
[naam bestuurder] heeft begin 2018 in het bijzijn van een advocaat ons kantoor bezocht. Naar ik begreep had hij deze advocaat ingeschakeld omdat hij zich zorgen maakte over de eerder genoemde problemen die zouden kunnen ontstaan met de Belastingdienst door de wijze van aanleveren van de financieel-administratieve stukken.
Uiteindelijk hebben wij medio 2018 de financiële administratie over de jaren 2014 tot en met 2017 kunnen afsluiten. (…)”.
2.6.
Medio 2018 bleek dat sprake was van forse betalingsachterstanden aan de Belastingdienst.
2.7.
Partijen waren gewoon om (naast de salarissen) aanvullende bedragen aan [naam uitgave 1] te onttrekken alsof sprake was van rekening-courantverhoudingen, hoewel deze nooit formeel zijn vastgelegd. Over de periode van 1 januari 2018 tot en met 26 oktober 2018 heeft [gedaagde] in totaal € 52.546,20 aan [naam uitgave 1] onttrokken en CA € 25.390,92. Over de voorgaande jaren hadden [gedaagde] en CA ook al een schuld in rekening-courant opgebouwd.
2.8.
Bij brief van 26 oktober 2018 heeft (de raadsman van) CA [gedaagde] gesommeerd de opnames in rekening-courant onmiddellijk te staken. Deze brief bevat voor zover hier relevant de volgende passages:
“Zowel City Assistant als u hebben in de voorliggende periode een rekening courantschuld opgebouwd in [naam uitgave 1] .
Mijn cliënten ( [naam bestuurder] en CA, vzr.) stellen vast dat de handhaving van deze rekening courant niet langer verantwoord is in verband met de vermogenspositie van de vennootschap. Zij stellen vast dat er een forse achterstand is in betalingen aan de belastingdienst. Deze achterstand kan slechts op korte termijn worden voldaan indien beide partijen hun rekening courantschulden aflossen.
U hebt aangegeven dat u daar niet toe bereid bent. En dat u voor instandhouding van uw levensstijl, naast de management fee, een maandelijkse extra opname in rekening courant nodig hebt. (…)
Mijn cliënten hebben u herhaaldelijk te kennen gegeven, dat zij niet instemmen met deze extra opnames en dat u daarmee dient te stoppen. U blijkt deze instructie echter te negeren. U handelt in strijd met de statuten, alsmede met hetgeen van een behoorlijk handelend bestuurder verwacht mag worden. Dat maakt dat u als bestuurder aansprakelijk bent voor de schade die de vennootschap hierdoor lijdt. (…)”.
2.9.
Op 7 november 2018 heeft (de raadsman van) CA [gedaagde] nogmaals gesommeerd om te bevestigen dat hij zonder toestemming van de aandeelhoudersvergadering geen verdere opnames in rekening-courant zal doen en dat hij voor het eind van het jaar zijn schuld in rekening-courant zal hebben terugbetaald.
2.10.
Op 28 november 2018 is op verzoek van CA een bijzondere vergadering van aandeelhouders gehouden. Op de agenda stond (a) de bezoldiging van de directie, (b) de onregelmatige opnames in rekening-courant door [gedaagde] , (c) de terugbetaling van de saldi in rekening-courant door de directieleden en (d) het ontslag van [gedaagde] als bestuurder van [naam uitgave 1] . In de notulen van deze vergadering staat onder meer het volgende:
“(…)
Ad a. bezoldiging directie
(…)
[gedaagde] brengt ter sprake dat hij onderzocht wil zien of en zo ja met welk bedrag de bezoldiging van de directie kan worden verhoogd.
City Assistant geeft bij monde van [naam bestuurder] te kennen dat zij dat (nu) niet ziet zitten. Zonder besluit tot wijziging blijft de huidige bezoldiging van kracht.
Ad b. opnames in rekening courant
(…) In de administratie zijn deze extra opgenomen bedragen (€ 52.546,20 door [gedaagde] en € 25.390,92 door [naam bestuurder] , vzr.) geboekt in ‘rekening courant directie’ (zie grootboek).
De stand van zaken is volgens de directie:
[gedaagde] : ca. € 100.000,- schuld in rekening courant
City Assistant : ca. € 44.000,- schuld in rekening courant
Ten aanzien van de rekening courant van de directie geldt het volgende.
Er is géén schriftelijke leningsovereenkomst tussen de vennootschap en iedere bestuurder.
Er wordt geen (zakelijke) rente in rekening gebracht.
Er zijn geen zekerheden bedongen.
De kans bestaat dat deze constructie door de belastingdienst als ‘schijnlening’ wordt aangemerkt.
(…)
Welke maatregelen kunt u als DGA treffen?
De schriftelijke overeenkomst. Belangrijk bij een (nieuwe) rekening-courantverhouding tussen een directeur en zijn BV is dat een en ander is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst.
(…)
Verhoging van het salaris. (…)
Dividend uitkeren.
(…)
De beslissing tot het aangaan van een schriftelijke rekening courant dient door het bestuur (beide bestuurders gezamenlijk) te worden genomen. Zie artt. 5.1.5 en 5.2.2 Statuten. (…)
Een dividenduitkering (…) dient door de Algemene Vergadering met meerderheid van stemmen te worden genomen.
Daarbij dient de balans- en uitkeringstest (art. 2:216 BW Pro) in acht te worden genomen.
Zoals de cijfers van [naam uitgave 1] nu luiden, wordt niet aan de wettelijke voorwaarden tot het doen van een dividenduitkering voldaan.
Indien een dividenduitkering wordt gedaan, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk.
Indien de hiervoor genoemde besluiten niet (kunnen) worden genomen, dan resteert één oplossing: onmiddellijke aflossing van de schuld in rekening courant. De vordering van de vennootschap is immers onmiddellijk opeisbaar.
Ad c. onmiddellijke terugbetaling van de saldi in rekening courant door de directieleden
Voorstel:
City Assistant stelt voor dat beide bestuurders hun schuld in rekening courant onmiddellijk (uiterlijk 30 november 2018) volledig aflossen. (…)
Achterstallige crediteuren
[naam 1] : € 19.215,50-
[naam 2] : € 27.996,15-
Salarissen nov : € 3.346,-
Belastingdienst 2017: Rond de € 100.000 (wacht op een overzicht van de belasting)
Loonbelasting 18 : € 50.000,- Exacte bedrag volgt ook.
Belasting omzet 18 : € 110.916 (aangifte te laat, wordt in december ingediend)
Banksaldo € 404,57
Debiteuren € 170.265,03
Indien [naam uitgave 1] niet aan haar opeisbare verplichtingen voldoet, bestaat er een kans op faillissement. In dat geval bestaat er een groot risico dat de bestuurders wegens wanbeleid persoonlijk aansprakelijk zijn.
[gedaagde] geeft te kennen dat hij niet wil noch kan overgaan tot onmiddellijke aflossing van zijn rekening courant schuld. Hij heeft meer tijd nodig om zich hierover te beraden. Hij vertelt dat hij zich door een financieel adviseur laat adviseren. Hij geeft verder aan dat hij uiterlijk 19 december a.s. laat weten of en zo ja, welk bedrag hij wil aflossen.
(…)
[naam bestuurder] geeft aan dat hij al vanaf maart 2018 bezig is om [gedaagde] te bewegen om (1) zijn handelswijze, t.w. ongelimiteerde opnames in rekening courant stop te zetten en (2) tot terugbetaling van de schuld aan de vennootschap over te gaan.
Hij vindt dat eerst de vennootschap financieel op orde dient te zijn, d.w.z. dat geen achterstanden in betaling aan preferente en concurrente crediteuren mag hebben, voordat de aandeelhouders aan zich zelf gaan denken door bijv. een dividend uitkering.
De directie komt niet tot een besluit. Zij zijn het niet met elkaar eens. Er ontstaat een patstelling in de besluitvorming.
(…)
Ad d. Ontslag van [gedaagde] als bestuurder van [naam uitgave 1]
De onwil van [gedaagde] tot terugbetaling van de opeisbare schuld in rekening courant valt naar de mening van City Assistant te kwalificeren als een ernstige nalatigheid en onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak (art. 5.1.5 Statuten en artt. 2:8 en 9 BW).
(…) [naam bestuurder] verwijt [gedaagde] dat hij diens taak (het voeren van de dagelijkse administratie, vzr.) verwaarloost. [gedaagde] repliceert dat [naam bestuurder] zelf ook bestuurder is en verantwoordelijkheid kan nemen, waarop [naam bestuurder] antwoordt dat dit tot op heden niet de afspraak/taakverdeling was. (…)
Voorstel: de Algemene Vergadering besluit tot het ontslag van [gedaagde] als bestuurder van [naam uitgave 1] .
[gedaagde] wordt over dit voorstel gehoord. Hij verklaart dat hij het met dit voorstel niet eens is en dat hij tegen zal stemmen.
(…)
Beslissing:
[gedaagde] stemt tegen het voorstel.
City Assistant stemt voor.
In verband met artikel 5.1.4 Statuten is er geen (gekwalificeerde) meerderheid voor dit voorstel en geldt het als verworpen.
Partijen stellen vast dat de patstelling dus voortduurt.
(…)
Rondvraag
(…)
[gedaagde] geeft aan dat hij bereid is om [naam uitgave 1] op te heffen. Hij is het gesteggel binnen het bestuur van [naam uitgave 1] beu en wil zich op positieve dingen richten. Hij wil niet aan een dood paard trekken.
Hij geeft aan dat hij vanuit zijn eigen vennootschap, [naam uitgave 3] B.V., een ander magazine heeft gepubliceerd, t.w. [naam uitgave 2] . Volgens hem is het geen concurrerende titel met [naam uitgave 1] .
Verder geeft [gedaagde] aan mogelijk een met [naam uitgave 1] concurrerend magazine te zullen starten als het tot een breuk komt. Hij is niet gebonden aan een concurrentiebeding en acht zich daartoe vrij.
(…)
Overige rondvragen:
Mr. Mulder (die bij de vergadering aanwezig was en de notulen heeft opgesteld, vzr.) stelt aan de orde hoe de bestuurders in de komende tijd zullen omgaan met het opnemen van geld in rekening courant. Gelet op de discussie die hierover wordt gevoerd tussen partijen acht hij het verstandig indien de bestuurders in ieder geval niet nog meer geld aan het vermogen van de vennootschap onttrekken. [naam bestuurder] vindt dat een goed voorstel.
[gedaagde] wil hierover geen enkele toezegging doen.
(…)”.
2.11.
Ook in november en december 2018 heeft [gedaagde] , naast zijn salaris, duizenden euro’s aan [naam uitgave 1] onttrokken.
2.12.
Blijkens een schuldoverzicht van 4 december 2018 opgesteld door de Belastingdienst bedraagt de schuld van [naam uitgave 1] aan de Belastingdienst per die datum in totaal € 221.466,00, inclusief een bedrag van rond de € 7.000,00 aan invorderingsrente en boetes.
2.13.
[gedaagde] brengt inmiddels ook de stadsgids “ [naam uitgave 2] ” uit.
2.14.
In een e-mail van 11 december 2018 van [gedaagde] aan zakenrelaties staat bij de ondertekening:
“ [gedaagde]
[naam uitgave 1]
[naam uitgave 2]
[naam uitgave 3] (een vennootschap waarvan [gedaagde] indirect de [functie] is, vzr.)
[adres] [vestigingsplaats]
Tel. (…)
[url uitgave 2]
[url uitgave 1] ”
2.15.
[gedaagde] heeft namens [naam uitgave 1] een betalingsregeling voor de belastingschulden voorgesteld aan de Belastingdienst. Het antwoord van de Belastingdienst daarop van 11 december 2018 luidt als volgt:
“(…)
De totale vordering bedraagt thans Belasting € 205.910,- + € 11.796,- = € 217.706,- (exclusief invorderings rente) en geen € 155.805,-. Daar komt nog het bedrag van de loonheffing (betaling uiterlijk 30-11-2018) bij. Uw betaling van € 10.000,- van vandaag zal uiteraard nog bij ons moeten worden bijgewerkt (betalingsbewijs heb ik echter nog niet gezien)
Komende weken wil eerst zien dat de lopende verplichtingen netjes betaald worden + op 31/12/2018 de eerste aflossing van € 30.000,- gedaan wordt. Wordt er in 2019 ook netjes minimaal € 30.000,- per maand betaald + nieuwe betalingsverplichtingen keurig op tijd wordt betaald dan zal ik uw betalingsvoorstel in overweging nemen. Normaliter dient er eerst bij zo’n grote schuld eerst 100% zekerheid te worden aangeboden; kan de zekerheid niet worden geboden dan wordt alleen een betalingsregeling verstrekt indien er al meerdere maanden netjes is afgelost en de nieuwe verplichtingen netjes zijn betaald. (…)”.
2.16.
In de periode van 8 november 2018 tot en met 14 januari 2019 heeft [naam uitgave 1] in totaal € 65.601,00 betaald aan de Belastingdienst, waarvan in de maand december 2018 € 17.299,00.
2.17.
In een e-mail van [naam bestuurder] aan de Belastingdienst van 15 januari 2019 staat onder meer het volgende:
“Ik heb vandaag geconstateerd dat er beslag is gelegd op de bankrekening van [naam uitgave 1] (…)
U melde mij dat namens landelijke incasso van de belastingdienst het een derde beslag betreft, welke naar aanleiding van het niet nakomen van de afspraak op (05-12-18) die u met de heer [gedaagde] heeft gemaakt om voor 07 december een officieel betalingsvoorstel in te dienen. Deze heeft u niet ontvangen en het gevolg is een derde beslag op de rekening van [naam uitgave 1] (…).
Ik heb bovenstaande correct samengevat?”
Een medewerker van de Belastingdienst heeft op 16 januari 2019 geantwoord dat de samenvatting correct is.
3.Het geschil
CA vordert, kort gezegd:
[gedaagde] te schorsen als statutair bestuurder van [naam uitgave 1] tot en met 30 juni 2019 of zoveel eerder als de Ondernemingskamer een voorziening treft;
[gedaagde] te verbieden om gedurende de schorsing bestuurshandelingen te verrichten voor [naam uitgave 1] ;
[gedaagde] te veroordelen om aan haar over te dragen:
- de sleutels/toegangscode van de door [naam uitgave 1] gehuurde kantoorruimte;
- het beheer van de domeinnaam [url uitgave 1] , inclusief de toegangsgegevens;
- alle administratieve gegevens van [naam uitgave 1] die onder hem berusten; en
- alle informatie met betrekking tot de productie, publicatie en verspreiding van [naam uitgave 1] ;
[gedaagde] te verbieden om tijdens de schorsing contact op te nemen met relaties van [naam uitgave 1] ,
[gedaagde] te gebieden om iedere associatie tussen [naam uitgave 1] en [naam uitgave 2] achterwege te laten,
alles op straffe van verbeurte van dwangsommen en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.1.
[gedaagde] voert verweer.
3.2.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Schorsing als bestuurder
4.1.
Binnen [naam uitgave 1] is een patstelling ontstaan omdat de aandeelhouders evenveel stemrechten hebben en daardoor niet de vereiste meerderheid kan worden gevormd om, op voorstel van de ene aandeelhouder, besluiten te nemen waarmee de andere aandeelhouder het niet eens is. CA wil deze patstelling doorbreken door [gedaagde] als bestuurder te schorsen. CA stelt bereid en in staat te zijn om een groot deel van haar eigen rekening-courant schuld op zeer korte termijn af te lossen, maar zij heeft dat tot nu toe nog niet gedaan omdat zij vreest dat [gedaagde] die gelden dan weer aan de vennootschap zal onttrekken indien hij toegang tot de bankrekening blijft houden.
4.2.
[gedaagde] betwist dat ingrijpen noodzakelijk is. Volgens hem verkeert de onderneming niet in zulk zwaar weer als CA schetst. De openstaande vorderingen van twee drukkerijen zijn volgens [gedaagde] niet opeisbaar en hij stelt met de Belastingdienst een betalingsregeling te hebben getroffen, die [naam uitgave 1] tot dusver (meer dan) nagekomen is.
4.3.
Niet in geschil is dat [naam uitgave 1] een schuld van ruim € 200.000,00 aan de Belastingdienst heeft en nauwelijks liquide middelen. Uit de e-mail van de Belastingdienst van 11 december 2018 blijkt, anders dan [gedaagde] betoogt, niet van het bestaan van een betalingsregeling. In die e-mail staat alleen aan welke voorwaarden [naam uitgave 1] moet voldoen om voor een betalingsregeling in aanmerking te komen. Dat er geen betalingsregeling loopt, is door de Belastingdienst bevestigd in de e-mail aan [naam bestuurder] van 16 januari 2019. Het gevaar is dan ook aanwezig dat de Belastingdienst executiemaatregelen zal treffen om haar vordering op [naam uitgave 1] te incasseren. Dat geldt te meer nu niet is voldaan aan de door de Belastingdienst gestelde voorwaarde van aflossing van € 30.000,00 vóór het einde van 2018. In de maand december 2018 is slechts € 17.299,00 aan de Belastingdienst betaald. [naam uitgave 1] heeft reeds op deze grond een spoedeisend belang bij doorbreking van de patstelling. De vraag naar de opeisbaarheid van de vorderingen van de twee drukkerijen, waarover partijen van mening verschillen, behoeft dan ook geen beantwoording.
4.4.
De vervolgvraag is of er voldoende grond is om [gedaagde] te schorsen. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vraag is dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, zich jegens elkaar moeten gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (artikel 2:8 van Pro het Burgerlijk Wetboek). Een bestuurder kan worden geschorst indien er een zwaarwegende reden is die meebrengt dat van de vennootschap in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de bestuurder nog langer zijn taken uitoefent.
4.5.
Zoals hiervoor al is overwogen, staat vast dat [naam uitgave 1] grote schulden heeft en nauwelijks liquide middelen of ander vlottende activa. Dat de vermogenspositie van de vennootschap (het voortduren van) de onttrekkingen in rekening-courant toelaat, is voorshands niet aannemelijk. Volgens [gedaagde] is de onderneming financieel gezond genoeg voor een hogere maandelijkse uitkering dan alleen de € 3.000,00 aan salaris, maar hij is er niet in geslaagd het beeld dat de cijfers laten zien, bij te stellen. Dat over de afgelopen jaren dividenduitkeringen kunnen worden gedaan die kunnen worden verrekend met de rekening-courant schulden, wordt betwist en kan op grond van de overgelegde cijfers van [naam uitgave 1] ook allerminst worden aangenomen. De stelling van [gedaagde] dat door hem voor de vof voorgeschoten bedragen nog in mindering moeten worden gebracht op zijn rekening-courantschuld, wordt eveneens betwist en is niet verder toegelicht, laat staan aannemelijk gemaakt. Dat sprake is van voorgeschoten en nog te verrekenen bedragen blijkt ook niet uit de overgelegde stukken.
4.6.
Zodra CA de wanverhouding tussen de vermogenspositie en de opnames constateerde, heeft zij geen verdere bedragen meer onttrokken aan de vennootschap en heeft zij [gedaagde] bij herhaling gevraagd datzelfde te doen, echter zonder resultaat. [gedaagde] lijkt de ernst van de situatie niet in te (willen) zien. In plaats van te werken aan het terugbrengen van de rekening-courantschuld, heeft hij zijn opnamepatroon voortgezet, zelfs toen daardoor – [gedaagde] heeft dat niet betwist – het overige personeel eind 2018 niet het volledige loon kon worden betaald. Alleen al op grond van het opnamepatroon van [gedaagde] kan van [naam uitgave 1] niet worden gevergd dat zij hem nog langer toelaat tot de uitoefening van zijn bestuurstaken.
4.7.
Daar komt bij dat voorshands aannemelijk is geworden dat het primair de verantwoordelijkheid van [gedaagde] was om te zorgen voor tijdige aanlevering van de financieel-administratieve stukken aan de boekhouder. Dat volgt uit de verklaring van de boekhouder en is ook onderkend door [gedaagde] zelf, blijkens zijn eigen mededeling tijdens de aandeelhoudersvergadering dat
“ [naam bestuurder] zelf ook bestuurder is en verantwoordelijkheid kan nemen”. Deze taak heeft hij ernstig verwaarloosd, waardoor er lange tijd geen zicht was op de vermogenspositie van de onderneming en de nu spelende problematiek kon ontstaan.
“ [naam bestuurder] zelf ook bestuurder is en verantwoordelijkheid kan nemen”. Deze taak heeft hij ernstig verwaarloosd, waardoor er lange tijd geen zicht was op de vermogenspositie van de onderneming en de nu spelende problematiek kon ontstaan.
4.8.
Voorshands is niet aannemelijk dat er minder vèrstrekkende manieren dan schorsing zijn om [gedaagde] de toegang tot de bankrekening van de onderneming te ontnemen.
4.9.
Anders dan [gedaagde] betoogt, staat bij zijn schorsing het voortbestaan van de onderneming niet op het spel. [naam bestuurder] heeft namens CA ter zitting desgevraagd bevestigd dat het in eerste instantie zijn bedoeling is dat [gedaagde] als werknemer de inhoud van de gids blijft samenstellen, maar dat hij een redacteur in de coulissen heeft klaarstaan voor het geval [gedaagde] niet bereid is zijn werkzaamheden voort te zetten. [gedaagde] heeft op grond van de tussen hem en [naam uitgave 1] bestaande arbeidsovereenkomst ook gewoon recht op loon, mits hij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid, en zal bij schorsing dus ook niet brodeloos worden.
4.10.
Gezien het voorgaande zijn er voldoende gronden aanwezig om [gedaagde] te schorsen als bestuurder van [naam uitgave 1] . Nu er nog geen procedure bij de Ondernemingskamer aanhangig is, zal worden bepaald dat de schorsing komt te vervallen indien CA die procedure niet alsnog binnen drie maanden na vonnisdatum aanhangig maakt. Gedurende de periode van de schorsing zal het [gedaagde] niet zijn toegestaan om bestuurshandelingen te verrichten.
4.11.
[gedaagde] oefent zijn (bestuurs)taken uit vanuit de door [naam uitgave 1] gehuurde ruimte aan de [adres] . Hij zal CA in de gelegenheid moeten stellen om die taken door [naam bestuurder] of een ander te laten uitvoeren en daartoe alle nodige sleutels, codes en andere gegevens aan CA moeten verstrekken. Het is niet nodig dat hij de originele administratie aan CA afgeeft, mede omdat hij die mogelijk zelf als werknemer (deels) nog nodig zal hebben. Hij kan volstaan met het verstrekken van (digitale of papieren) kopieën, zodat CA in ieder geval op de hoogte is van wat er speelt. Informatie over de productie, publicatie en verspreiding van de stadsgids [naam uitgave 1] kan ook in kopie of door het geven van inzage aan CA worden verstrekt.
Verbod benaderen relaties
4.12.
CA wil dat het [gedaagde] wordt verboden om tijdens de schorsing contact op te nemen met relaties van [naam uitgave 1] . Vooropgesteld wordt dat partijen geen relatiebeding zijn overeengekomen. [gedaagde] betwist dat de relaties toebehoren aan [naam uitgave 1] . Hij stelt dat het gaat om zijn eigen netwerk, dat hij al had opgebouwd voordat hij met CA ging samenwerken. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] naast [naam uitgave 1] ook de stadgids [naam uitgave 4] publiceert en dat hij dat ook al deed vóór hun samenwerking. Voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat het relatiebestand door [naam uitgave 1] is opgebouwd. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
Associatie tussen [naam uitgave 1] en [naam uitgave 2]
4.13.
[gedaagde] treedt blijkens de onder 2.14 aangehaalde e-mail naar buiten als (gelijktijdig) vertegenwoordiger van [naam uitgave 1] , [naam uitgave 2] en [naam uitgave 3] . Daardoor kan bij derden de indruk ontstaan dat [naam uitgave 1] gelieerd is aan [naam uitgave 2] en dat het wordt uitgegeven door [naam uitgave 3] , terwijl dat niet het geval is en bovendien voorshands aannemelijk is dat de beide stadsgidsen – zo deze niet volledig met elkaar concurreren – in ieder geval een overlap vertonen waar het de in Amsterdam georganiseerde evenementen betreft. Om de kans op verwarring en misverstanden te beperken, zal [gedaagde] zijn berichtgeving op dit punt moeten aanpassen. Het zal hem worden verboden om bij berichten die hij namens [naam uitgave 3] verstuurt, de naam [naam uitgave 1] te vermelden en bij berichten die hij namens [naam uitgave 1] stuurt, de namen [naam uitgave 2] en [naam uitgave 3] te vermelden.
Dwangsommen
4.14.
Aan (een deel van) de uit te spreken ge- en verboden zullen gematigde en gemaximeerde dwangsommen worden verbonden.
Proceskosten
4.15.
[gedaagde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst [gedaagde] als statutair bestuurder van [naam boekhouder] tot en met 30 juni 2019 of zoveel eerder als de Ondernemingskamer een voorziening treft,
5.2.
bepaalt dat de schorsing komt te vervallen indien CA niet binnen drie maanden na vonnisdatum een procedure bij de Ondernemingskamer aanhangig heeft gemaakt,
5.3.
verbiedt [gedaagde] om gedurende de schorsing bestuurshandelingen te verrichten voor [naam boekhouder] ,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan CA van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere overtreding van het onder 5.3 uitgesproken verbod, tot een maximum van € 25.000,00 is bereikt,
5.5.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan CA over te dragen:
- i) de sleutels/toegangscode van de huurruimte aan de [adres] te Amsterdam;
- ii) de toegangsgegevens tot, en het beheer van, de domeinnaam [url uitgave 1] ;
- iii) (kopieën van) alle onder [gedaagde] berustende administratieve gegevens van [naam boekhouder] (in digitale vorm en/of in hardcopy);
5.6.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan CA van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet voldoet aan het onder 5.5 bepaalde, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt,
5.7.
veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan CA over te dragen alle onder [gedaagde] berustende informatie met betrekking tot de productie, publicatie en verspreiding van het magazine [naam uitgave 1] , althans haar daarin inzage te geven,
5.8.
verbiedt [gedaagde] om bij zijn gegevens (bij de ‘ondertekening’ of anderszins) in berichten die hij namens zijn vennootschap [naam uitgave 3] B.V. verstuurt, de naam “ [naam uitgave 1] ” te vermelden,
5.9.
verbiedt [gedaagde] om bij zijn gegevens (bij de ‘ondertekening’ of anderszins) in berichten die hij namens [naam boekhouder] verstuurt, de namen “ [naam uitgave 2] ”, “ [naam uitgave 3] B.V.” of “ [naam uitgave 3] ” te vermelden,
5.10.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan CA van een dwangsom van € 500,00 voor iedere overtreding van een van de onder 5.8 en 5.9 uitgesproken verboden, tot een maximum van € 15.000,00 is bereikt,
5.11.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van CA tot op heden begroot op € 83,40 aan dagvaardingskosten, € 639,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat (in totaal € 1.702,40),
5.12.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.13.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2019. [1]