Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/653645 / HA ZA 18-893
Vonnis van 11 december 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UGL CAPITAL B.V.,
gevestigd te Lochem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UGL IMMO FONDS II B.V.,
gevestigd te Hengelo,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UGL IMMO FONDS IV B.V.,
gevestigd te Hengelo,
eiseressen,
advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. R.P. Raas te Amsterdam.
Partijen worden hierna UGL c.s. en ING genoemd. UGL c.s. wordt afzonderlijk ook UGL Capital, UGL II en UGL IV genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 juli 2019 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2019 met de daarin vermelde processtukken,
- de brief van de raadsman van UGL c.s. van 27 november 2019 met een reactie op het proces-verbaal en de brief van dezelfde datum met een reactie van de raadsman van ING op die brief.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
UGL c.s. is een internationaal opererende investeringsmaatschappij die zich richt op het verwerven, beheren en exploiteren van vastgoed op de zakelijke markt. De belangrijkste activiteiten van UGL bestaan uit de verhuur van bedrijfshuisvesting in Nederland en Duitsland. In 2006 bedroeg het balanstotaal van UGL Capital € 14,7 miljoen en het eigen vermogen € 6,3 miljoen. [betrokkene 3] (hierna [betrokkene 3] ) is financieel manager, althans
treasury specialistbij UGL c.s. [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] vervullen bestuursfuncties bij UGL c.s.
treasury specialistbij UGL c.s. [betrokkene 1] (hierna [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] vervullen bestuursfuncties bij UGL c.s.
2.2.
Op 29 juni 2006 heeft Uitgeverijgroep Lochem B.V. telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 3 juli 2006, een looptijd had van vijf jaar en een hoofdsom van € 2 miljoen, welke hoofdsom vanaf 1 januari 2007 per kwartaal met € 20.000 zou verminderen. De schriftelijke bevestiging daarvan, die namens Uitgeverijgroep Lochem B.V. door [betrokkene 1] is ondertekend, dateert van 30 juni 2006 en luidt, voor zover hier van belang:
“Floating Rate Payer : Party A (Uitgeverijgroep Lochem B.V., rb)
(…)
Floating Rate Option : EUR-EURIBOR-TELERATE
(…)
Fixed Rate Payer : Party B (ING, rb)
(…)
Fixed Rate : 4.000000 %
(…)”
2.3.
In juli 2006 heeft UGL II bij ING - voor zover hier van belang - een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 2,5 miljoen en een looptijd van 25 jaar. Het rekeningnummer van deze lening is [leningnummer 2] .
De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor tarief. In de namens UGL II voor akkoord getekende offerte staat, onder meer:
“
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
2.4.
Op 10 oktober 2006 heeft Uitgeverijgroep Lochem B.V. telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 2 januari 2007, een looptijd had van 10 jaar en een hoofdsom van € 3 miljoen welke hoofdsom per kwartaal met € 30.000 zou verminderen. De schriftelijke bevestiging daarvan is namens Uitgeverijgroep Lochem B.V. ondertekend en dateert van 19 oktober 2006.
2.5.
Op 16 november 2006 heeft UGL IV bij ING – voor zover hier van belang - een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 3 miljoen en een looptijd van 25 jaar. Het rekeningnummer van deze lening is [leningnummer 1] .
De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor tarief. In de door namens UGL IV voor akkoord getekende offerte staat, onder meer:
“
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
2.6.
Op 19 mei 2008 heeft UGL IV bij ING een Euroflexlening afgesloten ten bedrage van € 950.000 en met een looptijd van 25 jaar. Het rekeningnummer van deze lening is [leningnummer 3] .
De debetrente werd bepaald op 0,55% boven het 3-maands Euribor tarief. In de namens UGL IV voor akkoord getekende offerte staat, onder meer:
“
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
Tariefafspraak: De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer twee weken van tevoren) ingelicht.”
2.7.
Een “Monthly Forecast Update” van ING van 11 september 2008 vermeldt dat ING verwachtte dat het 3-maand Euribor tarief van 4,85% in het tweede kwartaal van 2008 zou dalen naar 3,9% in het derde en vierde kwartaal van 2009.
2.8.
Op 3 oktober 2008 heeft UGL Capital telefonisch met ING een renteswap afgesloten die inging op 3 november 2008, een looptijd had van vijf jaar en twee maanden en een hoofdsom van € 950.000 welke hoofdsom per kwartaal met € 9.500 zou verminderen. Het door UGL Capital te betalen vaste rentetarief bedroeg 4,43%. De schriftelijke bevestiging daarvan dateert van 3 oktober 2008, maar is door UGL Capital ontvangen op 21 november 2008. De bevestiging is namens UGL Capital ondertekend door [betrokkene 1] .
2.9.
Een “Monthly Forecast Update” van ING van oktober 2008 vermeldt dat ING verwachtte dat het 3-maand Euribor tarief van 5,28% in het derde kwartaal van 2008 zou dalen naar 2,75% in het vierde kwartaal van 2009 en het eerste kwartaal van 2010.
2.10.
Bij brief van 15 december 2008 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op de Euroflexlening met nummer [leningnummer 1] per 1 januari 2009, gezien de omstandigheden op de financiële markt, moest verhogen naar 0,85%.
2.11.
Bij brief van 19 juni 2009 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op de Euroflexlening met nummer [leningnummer 3] per 11 juli 2009 zou verhogen naar 0,85%. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:
“Indien u niet uiterlijk op de laatste dag van de rentevastperiode op het voorstel heeft gereageerd, wordt ervan uitgegaan dat u akkoord gaat met de aangeboden nieuwe opslag. (…)”
2.12.
Per 26 juli 2009 heeft ING de rente-opslag op de Euroflexlening van UGL II met nummer [leningnummer 2] verhoogd naar 0,85%.
2.13.
Bij brief van 10 december 2009 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op Euroflexlening met nummer [leningnummer 1] per 1 januari 2010, gezien de omstandigheden op de financiële markt, moest verhogen naar 0,90%.
2.14.
Een e-mail van [betrokkene 3] van 7 juni 2010 aan ING luidt, voor zover hier van belang:
“Van [betrokkene 1] begreep ik dat je hem hebt medegedeeld dat ING de opslag op de leningen van UGL Immo Fonds IV B.V. (nogmaals) wil verhogen.
Dit verbaast mij ten zeerste om de navolgende reden.
Zoals je weet hebben wij voor beide leningen middels een IRS de rente vastgezet. Dat wil zeggen dat wij met de bank de variabele rente (3-maands euribor) “geruild” hebben voor een vaste rente. Graag zouden wij een uitleg willen wat de reden is van de tariefsverhoging. Immers van een extra liquiditeitsopslag kan geen sprake zijn, want betreffende IRS-en zijn reeds jaren geleden afgesloten. (…)
2.15.
Een e-mail van [betrokkene 3] van 9 juni 2010 aan ING luidt, voor zover hier van belang:
“ [betrokkene 4] gaf aan dat jij na overleg (…) als reden geeft dat de liquiditeitsopslag die ING betaalt ook verhoogd is.
Deze uitleg is naar mijn mening niet van toepassing. Zoals ik hieronder al heb aangegeven, van een verhoogde liquiditeitsopslag kan geen sprake zijn. Immers de IRS is al jaren geleden ingekocht tegen een vaste prijs.
Graag ontvang ik een schriftelijke uitleg ( per e-mail kan ook) van de ING Bank, wat nu de werkelijke reden is van de tariefsverhoging. (…)”
2.16.
Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 3] geantwoord, voor zover hier van belang:
“In geval van een Euroflex met een rentederivaat worden, conform de voorwaarden, alleen de rentegrondslagen uitgewisseld. Dit betekent dan ook dat ING in feite de mogelijkheid heeft de opslag op de rentegrondslag te wijzigen. Voor alle leningen met een rentederivaat is door ING besloten deze alleen te verhogen met de toegenomen fundingkosten, de zogenaamde liquiditeitsopslag. (…)”
2.17.
Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft [betrokkene 3] vervolgens aan ING geschreven, voor zover hier van belang:
“Welke fundingskosten zijn toegenomen? (…)”
2.18.
Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 3] geantwoord, voor zover hier van belang:
“De liquiditeitstoeslag is toegenomen.
De liquiditeitstoeslag is een weergave van de extra kosten die ING moet maken om onder deze marktomstandigheden gelden uit de markt te halen. Daar waar in het verleden onze funding (=inkoop van geld) aangetrokken werd tegen Euribor (geldmarkt) en IRS (kapitaalmarkt), betalen banken en ook ING nu een opslag bovenop deze tarieven, de liquiditeitsopslag. (…)”
2.19.
Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft [betrokkene 3] vervolgens aan ING geschreven, voor zover hier van belang:
“Het punt waar ik nog steeds me zit is dat de IRS reeds jaren geleden is ingekocht. Dus als nu het aantrekken van geld op de kapitaalmarkt duurder is dan kan geen invloed hebben op de IRS die een paar jaar geleden is ingekocht. (…)”
2.20.
Bij e-mail van 9 juni 2010 heeft ING aan [betrokkene 3] geantwoord, voor zover hier van belang:
“ING Bank fund de Euroflexlening met 3 maands euribor voor 12 maanden. Het aantrekken van 3 maands euribor voor 12 maanden op de geldmarkt is nu duurder dan 12 maanden geleden. Er is dus een paar jaar geleden geld op de geldmarkt ingekocht en niet op de kapitaalmarkt. Jaarlijks moet er dus opnieuw gefund worden. (…)”
2.21.
Bij brief van 18 juni 2010 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op Euroflexlening met nummer [leningnummer 3] per 11 juli 2010 zou verhogen naar 1%. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:
“De nieuwe debetrente houdt rekening met de actuele marktomstandigheden zoals de schaarste van geld en het veranderde risicoprofiel bij kredietverlening door de recente economische ontwikkelingen.
(…)
Gaat u akkoord met dit voorstel? Dan hoeft u niks te doen. Wilt u meer informatie? Neem dan voor 26-7-2010 contact op (…) Heeft u voor deze datum niet gereageerd? Dan wordt de rentevastperiode automatisch verlengd. (…)”
2.22.
Bij brief van 5 juli 2010 aan UGL II heeft ING voorgesteld dat zij de rente-opslag op Euroflexlening met nummer [leningnummer 2] per 26 juli 2010 zou verhogen naar 1%. De brief vermeldt, voor zover hier van belang:
“De nieuwe debetrente houdt rekening met de actuele marktomstandigheden zoals de schaarste van geld en het veranderde risicoprofiel bij kredietverlening door de recente economische ontwikkelingen.
(…)
Gaat u akkoord met dit voorstel? Dan hoeft u niks te doen. Wilt u meer informatie? Neem dan voor 26-7-2010 contact op (…) Heeft u voor deze datum niet gereageerd? Dan wordt de rentevastperiode automatisch verlengd. (…)”
2.23.
Bij brief van 13 december 2010 aan UGL IV heeft ING aangekondigd dat zij de rente-opslag op Euroflexlening met nummer [leningnummer 1] per 1 januari 2011, gezien de omstandigheden op de financiële markt, moest verhogen naar 1,06%.
2.24.
Bij brief van 12 juni 2012 aan UGL IV heeft ING voorgesteld dat zij de rente-opslag op de Euroflexlening met nummer [leningnummer 3] per 1 oktober 2012 zou verhogen naar 1,59%.
2.25.
Bij drie gelijkluidende brieven van 26 november 2015 heeft UGL Capital aan ING meegedeeld dat de opslagverhogingen onjuist en onrechtmatig zijn en dat daarmee de afspraak van een vaste rente is uitgehold. Zij verzocht ING de ten onrechte doorgevoerde verhogingen te redresseren en de op grond daarvan te veel berekende rentebedragen te restitueren.
3.Het geschil
3.1.
UGL c.s. vordert na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat:
primair:
1. te verklaren voor recht dat ING toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s. door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeenkomen de opslag op de Euroflexleningen met nrs. [leningnummer 2] en [leningnummer 1] te verhogen, althans te verklaren voor recht dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van deze renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens UGL c.s. heeft gehandeld;
II. ING te veroordelen tot terugbetaling aan UGL c.s. van alle door UGL c.s. te veel betaalde opslagen uit hoofde van de onder I genoemde overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover de voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. te verklaren voor recht dat ING voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap met nr. [renteswapnummer 1] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s. en/of dat ING onrechtmatig jegens LGI. heeft gehandeld;
IV. ING te veroordelen tot vergoeding van de door UGL c.s., geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Subsidiair:
V. te verklaren voor recht dat ING toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s. door in strijd met hetgeen hieromtrent was overeenkomen de opslag op de Euroflexleningen met nrs. [leningnummer 2] , [leningnummer 1] en [leningnummer 3] te verhogen, althans te verklaren voor recht dat ING niet bevoegd was om tijdens de looptijd van deze renteswaps de opslag te verhogen en dat zij, door zulks toch te doen, in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens UGL c.s. heeft gehandeld;
VI. ING te veroordelen tot terugbetaling aan UGL c.s. van alle door UGL c.s., te veel betaalde opslagen uit hoofde van de onder V. genoemde overeenkomsten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling tot de dag der algehele voldoening, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
Zowel primair als subsidiair:
VII. ING te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten.
3.2.
Daartoe stelt UGL c.s. kort weergegeven het volgende. Er was sprake van een adviesrelatie tussen ING en UGL c.s. waarbij heeft te gelden dat UGL c.s. geen professionele partij is. De overeenkomst tussen partijen moet aldus worden uitgelegd dat het opslagwijzigingsbeding in de kredietovereenkomst geacht moet worden door de renteswapovereenkomsten opzij te zijn geschoven. Daarnaast is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat ING een beroep toekomt op het opslagwijzigingsbeding. Daarom moet zij de verhogingen van de opslagen terugbetalen. ING heeft in strijd met de zorgplicht en dus onrechtmatig gehandeld door niet aan UGL c.s. mee te delen dat zij verwachtte dat het Euribor tarief zou dalen. Ook door de opslagen te verhogen heeft zij onrechtmatig gehandeld. Daarom is zij schadeplichtig.
3.3.
ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De verwijten van UGL c.s. vallen uiteen in enerzijds klachten over de opslagverhogingen en anderzijds de klacht dat ING bij het afsluiten van de derde swap in 2008 haar renteverwachting niet met UGL c.s. heeft gedeeld.
4.2.
De klachten over de opslagverhogingen worden ten grondslag gelegd aan de primair onder I gevorderde verklaring voor recht en de onder II gevorderde terugbetaling van de te veel door UGL c.s. betaalde opslagen. De klacht dat ING de renteverwachting aan UGL c.s. heeft onthouden wordt ten grondslag gelegd aan de onder III gevorderde verklaring voor recht. Alle klachten worden tenslotte ten grondslag gelegd aan de onder IV gevorderde schadevergoeding.
Verjaring
4.3.
ING heeft in de eerste plaats een beroep gedaan op verjaring, stellende dat UGL c.s. er al in 2008 mee bekend is geworden dat ING gebruik maakte van haar bevoegdheid om de opslagen te verhogen, althans uiterlijk in juni 2010 toen ING op verzoek van [betrokkene 3] uitleg gaf over de opslagverhogingen. Volgens ING zijn de verjaringstermijnen van vijf jaar voor het instellen van een vordering tot schadevergoeding (artikel 3:310 BW Pro) en een vordering uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW Pro) daarom uiterlijk in juni 2015 voltooid en waren de vorderingen (als weergegeven in 3.1 onder II en IV) dus verjaard toen UGL c.s. op 26 november 2015 voor het eerst reclameerde.
UGL c.s. heeft hiertegenover gesteld dat zij wél tijdig heeft geprotesteerd tegen de opslagverhogingen maar dat zij door de antwoorden die zij van ING kreeg niet in de positie was om een vordering in te stellen of de verjaringstermijn te stuiten aangezien ING haar had gezegd dat een juridische actie geen succes zou hebben. Daarom hoefde UGL c.s. niet te denken dat er sprake was van een tekortkoming. Pas door berichten in de media in 2015 begreep UGL c.s. dat banken de opslagen onterecht hadden verhoogd. Aldus steeds UGL c.s.
Voor zover UGL c.s. met de stelling dat zij heeft geprotesteerd doelt op de e-mails van [betrokkene 3] in juni 2010 geldt dat UGL c.s. nadien gedurende ruim vijf jaar heeft stilgezeten. Dat zij in die periode niet in staat was een vordering in te stellen of de verjaring daarvan te stuiten omdat ING haar zou hebben gezegd dat dat geen succes zou hebben, zoals UGL c.s. ter zitting heeft aangevoerd, is, wat daar ook van zij, onvoldoende. UGL c.s. is een groot en internationaal opererend bedrijf met aan het hoofd twee door de wol geverfde bestuurders. Zij moeten niet alleen in staat worden geacht om beweerdelijk door ING gedane mededelingen op waarde te schatten, maar ook om zich tijdig te voorzien van juridisch advies. Indien en voor zover UGL c.s. meende dat zij met ING was overeen gekomen dat zij vanwege de renteswaps een vaste rente zou betalen voor de Euroflexleningen en geen opslagverhogingen hoefde te accepteren, had zij ING moeten aanspreken op het toch in rekening brengen van de opslagverhogingen en zo nodig een vordering moeten en kunnen instellen. Dat zij dat pas heeft gedaan nadat de verjaringstermijnen waren voltooid, komt voor rekening en risico van UGL c.s. en kan ING niet worden verweten. UGL c.s. heeft niets anders naar voren gebracht tegen het verjaringsverweer van ING. In het licht van het voorgaande wordt geoordeeld dat de primaire vordering onder II tot terugbetaling van de verhogingen van de opslagen, waarvan de rechtbank begrijpt dat deze is gestoeld op de stelling dat zij onverschuldigd zijn betaald, én de primaire vordering onder IV tot schadevergoeding voor zover het schade door de opslagverhogingen betreft, zijn verjaard en in beginsel niet kunnen worden toegewezen. Dat betekent ook dat UGL c.s. geen belang heeft bij de primaire vordering onder I tot verklaring voor recht dat ING toerekenbaar tekort is geschoten.
Opslagverhogingen
4.4.
Indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de vorderingen tot terugbetaling althans vergoeding van schade door de opslagverhogingen niet zijn verjaard, wordt als volgt overwogen.
Op 29 juni 2006 heeft Uitgeverijgroep Lochem B.V. een renteswap afgesloten met ING waarin is vermeld dat zij gedurende vijf jaar aan ING een vaste rente van 4% zou betalen over € 2 miljoen, welke bedrag per kwartaal met € 20.000 zou verminderen, en dat ING in ruil daarvoor over genoemd bedrag het Euribor tarief aan Uitgeverijgroep Lochem B.V. zou betalen. In juli 2006 heeft UGL II de Euroflexlening met nummer [leningnummer 2] afgesloten voor € 2,5 miljoen. In de overeenkomst is vermeld dat de opslag één keer per jaar zou worden herzien. Ook voorafgaand aan het afsluiten van de Euroflexlening met nummer [leningnummer 1] door UGL IV heeft Uitgeverijgroep Lochem B.V. een renteswap afgesloten.
4.5.
UGL c.s. stelt nu dat het opslagwijzigingsbeding in de Euroflexleningen door de swaps moet worden geacht opzij te zijn geschoven omdat ING haar de renteswaps heeft geadviseerd als een manier om de over de leningen te betalen rente te fixeren. In dat verband heeft zij een beroep gedaan op de toepassing van het Haviltex-criterium waarbij bij de uitleg van de overeenkomsten betekenis toekomt aan alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. UGL c.s. heeft aangevoerd dat tot die omstandigheden moet worden gerekend het feit dat zij geen kennis had van en ervaring had met derivaten en dat er tussen haar en ING een adviesrelatie bestond. De documentatie van de renteswaps moet volgens haar worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van de informatie over de doelstellingen van de swap die ING haar voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten heeft gegeven. Daaruit mocht zij afleiden dat met het afsluiten van de swaps voortaan op de leningen een vaste rente zou worden betaald, te weten de swaprente vermeerderd met de ten tijde van het afsluiten van de leningen overeengekomen opslag. Aldus UGL c.s.
4.6.
De rechtbank constateert in de eerste plaats dat de swaps zijn aangegaan door een andere vennootschap (Uitgeverijgroep Lochem B.V. ) dan de leningen (UGL II en UGL IV) en UGL c.s. niet heeft toegelicht hoe UGL II en UGL IV uit de door Uitgeverijgroep Lochem B.V. aangegane swaps konden afleiden dat ING geen gebruik zou maken van het in de overeenkomsten voor de Euroflexleningen opgenomen opslagwijzigingsbeding.
Maar zelfs als de swaps door UGL II en UGL IV zouden zijn aangegaan, dan geldt dat voor UGL c.s. voldoende duidelijk moet zijn geweest dat sprake was van twee verschillende overeenkomsten, één ter verkrijging van een financiering waarin het opslagwijzigingsbeding is opgenomen (de Euroflexleningen van juli en november 2006) en één ter afdekking van het risico dat het toepasselijke Euribor-tarief zou stijgen (de swaps van 29 juni en 10 oktober 2006). De rechtbank is met ING van oordeel dat de relevante bepalingen in de overeenkomsten helder en duidelijk zijn: in de bevestiging van de swaps is concreet vermeld dat het variabele Euribor tarief wordt geruild tegen een vaste rente en in de leningen is vermeld dat de te betalen rente bestaat uit het Euribor-tarief (dat dus is geruild) en een opslag, welke jaarlijks wordt gewijzigd.
4.7.
Van belang is verder dat het betoog dat het opslagwijzigingsbeding door de renteruil en dus –fixatie opzij is gezet niet opgaat aangezien de swaps steeds voorafgaand aan het sluiten van de leningen tot stand zijn gekomen. Indien UGL c.s. gevolgd zou moeten worden in haar betoog dat met de swaps een vaste rente is overeengekomen voor de leningen, dan is niet duidelijk waarom het wijzigingsbeding überhaupt in de leningsovereenkomsten is vermeld. Hiervoor heeft zij geen verklaring gegeven.
Verder kan UGL c.s. niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij als onervaren zou hebben te gelden waar zij zich bij het afsluiten van de financieringen heeft laten bijstaan door [betrokkene 3] en het bedrijf als kernactiviteit heeft het verwerven, beheren en exploiteren van onroerend goed waarbij kennis en begrip van financiële producten onmisbaar is. Dat [betrokkene 3] noch [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ervaring hadden met derivaten, hetgeen ING gemotiveerd heeft bestreden, staat er ook niet aan in de weg dat zij de leningsovereenkomst vóór het ondertekenen daarvan hadden moeten lezen en, indien de opslagwijzigingsbedingen vragen opriepen, zij die aan ING hadden moeten stellen. Nu zij noch bij het afsluiten van de leningen, noch later, toen ING in 2008 de opslagen voor het eerst verhoogde, daarover vragen hebben gesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat ook zij ten tijde van het afsluiten van de overeenkomsten begrepen dat de swaps slechts het renterisico van de Euribor afdekten en dat niet ook het risico dat de opslag zou worden verhoogd.
De stelling van UGL c.s. dat zij voorafgaand aan het afsluiten van de Euroflexleningen aan ING heeft gevraagd om vastrentende leningen, maar dat ING haar variabelrentende leningen met een swap zou hebben aangeraden omdat daarmee hetzelfde doel zou worden bereikt, heeft ING betwist en is niet door UGL c.s. concreet toegelicht of met stukken onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling van UGL c.s. dat ING zou hebben meegedeeld dat met de swaps het volledige renterisico zou worden afgedekt. Dat sprake zou zijn geweest van een adviesrelatie doet, wat daar ook van zij, in de gegeven omstandigheden niet ter zake.
De slotsom is dat uitleg van de overeenkomsten niet maakt dat partijen geacht worden geen opslagwijzigingsbeding te zijn overeengekomen.
4.8.
Het betoog van UGL c.s. dat ING naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op het wijzigingsbeding wordt eveneens verworpen. Voorop gesteld wordt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich slechts bij uitzondering doet gelden. De rechtbank dient bij deze beoordeling terughoudend te zijn.
UGL c.s. heeft ter onderbouwing van haar stelling op dit punt aangevoerd dat ING de indruk zou hebben gewekt dat de rente zou zijn vastgezet. Zoals al is overwogen kan uit de overeenkomsten voldoende duidelijk worden afgeleid dat met de swap slechts het Euribor-tarief werd geruild en dat de opslag en het wijzigingsbeding daarmee ongemoeid bleven. Dat UGL c.s. niet de reële mogelijkheid had om de kredietrelatie te beëindigen is niet komen vast te staan. De enkele stelling dat de kredietcrisis en de negatieve waarde van de swap aan herfinanciering in de weg stonden is, bij de betwisting van ING, onvoldoende.
4.9.
De slotsom van al het voorgaande is dat de primaire vorderingen onder I en II zullen worden afgewezen.
Renteverwachting
4.10.
UGL c.s. heeft aan haar primaire vordering onder III de stelling ten grondslag gelegd dat ING ten tijde van het afsluiten van de swap met nummer [renteswapnummer 2] op 3 oktober 2008 de verwachting had dat het Euribor-tarief zou gaan dalen, zodat een renteswap geen geschikt product zou zijn. Daarmee wordt immers het risico op een stijging van de rente afgedekt. Door deze verwachting niet met UGL c.s. te delen, is ING tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens UGL c.s., althans heeft zij onrechtmatig jegens UGL c.s. gehandeld, stelt UGL c.s.
Ter onderbouwing van haar stelling met betrekking tot de renteverwachting heeft UGL c.s. gewezen op de “Monthly Forecast Update” van ING van september en oktober 2008 waarin is te zien dat ING verwachtte dat het 3-maands Euribor tarief tot en met het derde kwartaal van 2010 zou dalen.
Overwogen wordt dat de renteswap in oktober 2008 is aangegaan voor een periode van vijf jaar zodat de vraag of het Euribor tarief in de eerste twee jaar na het afsluiten van de swap daalt, niet van doorslaggevend belang kan worden geacht voor de beslissing om het opwaartse renterisico van de Euribor voor de duur van vijf jaar af te dekken. Ook geldt dat in de “Monthly Forecast Upate” is te zien dat ING verwachtte dat de 3-maands Euribor na een daling in het laatste kwartaal van 2009 en het eerste kwartaal van 2010, vanaf het tweede kwartaal van 2010 weer zou stijgen. Dat betekent dat de stelling van UGL c.s. dat de korte rente volgens ING structureel zou dalen, niet wordt gestaafd door de “Monthly Forecast Update”. Daarbij komt dat het in de “Monthly Forecast Update” evident gaat om een verwachting van ING, die geen harde zekerheid is zodat het onjuist zou zijn geweest als ING daarop een hard advies had gebaseerd. Slechts als ING met zekerheid wist dat het Euribor tarief gedurende vijf jaar lager zou zijn dan het op grond van de swap door UGL Capital te betalen tarief van 4,43%, had het op haar weg gelegen om het afsluiten van de swap af te raden. Daarvan is niet gebleken. Daarnaast geldt dat UGL c.s. niet concreet heeft toegelicht dat UGL Capital de swap niet was aangegaan als ING haar dit had afgeraden vanwege de inhoud van de “Monthly Forecast Update” van ING van september en oktober 2008. Zelfs als zou worden geoordeeld dat ING verkeerd advies heeft gegeven en aan UGL Capital informatie heeft onthouden, geldt dat niet is komen vast te staan dat UGL c.s. daardoor schade heeft geleden.
Dat betekent dat ook de primaire vorderingen onder III en IV zullen worden afgewezen.
4.11.
Gelet op al het voorgaande zijn de subsidiaire vorderingen evenmin toewijsbaar. UGL c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 626 voor vastrecht en € 1.086 (2 punten x tarief € 543). De nakosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt UGL c.s. in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.712, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3.
veroordeelt UGL c.s. in de na dit vonnis aan de zijde van ING ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en UGL c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de bedoelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019. [1]