ECLI:NL:RBAMS:2019:9260

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8086343 EA VERZ 19-724

beschikking van: 16 december 2019

func.: 904

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap [verzoekster] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. R.J.H. ter Meulen

t e g e n

[verweerder]

wonende te [woonplaats]

verweerder

nader te noemen: [verweerder]

gemachtigde: mr. S. van der Veen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 4 oktober 2019 een verzoek, met producties, ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[verweerder] heeft een verweerschrift met producties, tevens houdende (voorwaardelijk) zelfstandige tegenverzoeken, ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld op 25 november 2019. [verzoekster] is verschenen bij de heer [betrokkene 1] , de heer [betrokkene 2] , mevrouw [betrokkene 3] , vergezeld door mrs. Vermeulen en De Bok als gemachtigden. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door mr. Van der Veen als gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. [verzoekster] heeft ter zitting nog nadere stukken overgelegd. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1966 en thans derhalve 53 jaar oud, is sinds 2 januari 2013 voor onbepaalde tijd in dienst van [verzoekster] en is laatstelijk werkzaam in de functie van [functie] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 6.250,00 per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten.

1.2.

[verzoekster] is houdstermaatschappij voor bedrijven die zich richten op de productie en distributie van UHD (4K) tv-inhoud, de licenties van intellectuele eigendom en het ontwikkelen van een reeks nieuwe producten en diensten voor exploitanten van betaaltelevisie. [verzoekster] heeft twee dochtermaatschappijen, [dochtermaatschappij I] . (hierna: [dochtermaatschappij I] ) en [dochtermaaatschappij II] . (hierna: [dochtermaaatschappij II] ). Het Shared Service Center (hierna: SSC) ondersteunt [verzoekster] , [dochtermaatschappij I] en [dochtermaaatschappij II] . Bij [verzoekster] (inclusief haar dochters) werken op het kantoor in Nederland ongeveer 60 medewerkers, bij [verzoekster] zelf ongeveer 20 mensen. De Finance afdeling bestaat uit vier medewerkers in Nederland en een werknemer in het buitenland.

1.3.

[verweerder] is als Financieel Manager verantwoordelijk voor de administraties die door het SSC gevoerd worden en alle verplichtingen die daarmee samenhangen. [verweerder] is manager van een team van vier/vijf medewerkers en rapporteert aan de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), CEO van [verzoekster] . Naast Financieel Manager bij [verzoekster] is [verweerder] statutair directeur van [dochtermaatschappij I] .

1.4.

Op 4 juli 2019 heeft een ondergeschikte van [verweerder] , de heer [betrokkene 4] , [functie] (hierna: [betrokkene 4] ), seksueel getinte foto’s aangetroffen op de server van [verzoekster] . Het gaat om een aantal foto’s van [verweerder] zelf (selfies van hemzelf naakt voor een spiegel met een erectie) en een aantal foto’s van onbekende vrouwen (naakt onder meer ingezoomd op een borst). [betrokkene 4] heeft hiervan melding gemaakt bij de heer [betrokkene 5] , [functie] (hierna: [betrokkene 5] ).

1.5.

Op 25 juli 2019 heeft hierover een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , CEO van [dochtermaaatschappij II] (hierna: [betrokkene 6] ). Tijdens het gesprek is [verweerder] geconfronteerd met de bevindingen, is aangekondigd dat er nader onderzoek zou plaatsvinden en is [verweerder] geschorst met behoud van loon.

1.6.

De schorsing van [verweerder] is bevestigd bij brief van 25 juli 2019, die tijdens het onder 1.5 genoemde gesprek is overhandigd. In de brief is vermeld:

“(…) You have placed images on the Company’s finance server which are completely inappropriate and which are deemed by the Company to be construed potentially as an act of gross misconduct.
You are a director of one of the company’s in the Group and as such should understand the seriousness of such an action.
You are therefore placed under immediate paid suspension of employment while we investigate this matter further. (..)”

1.7.

Op 31 juli 2019 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden met [verweerder] , waarbij aan de kant van [verzoekster] [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 3] , [functie] bij [dochtermaaatschappij II] (hierna: [betrokkene 3] ), aanwezig waren. Van het gesprek is een verslag opgemaakt, dat [verweerder] kort na het gesprek via zijn gemachtigde heeft ontvangen. In het verslag is onder meer vermeld dat er - naast het verwijt ten aanzien van de foto’s - klachten van diverse werknemers zijn binnengekomen over het gedrag van [verweerder] en opmerkingen van hem van seksuele aard. [verzoekster] heeft aangekondigd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wenst te beëindigen en dat zij bereid is te praten over een regeling, maar dat zij een procedure zal starten indien [verweerder] het voorstel van [verzoekster] (dat samengevat neerkomt op de transitievergoeding en inachtneming opzegtermijn) niet zou accepteren.

1.8.

Bij e-mail van 2 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemachtigde van [verzoekster] bericht dat de schorsing onterecht is, dat [verweerder] niet begrijpt hoe een naaktfoto die hij jaren geleden genomen heeft op de server van [verzoekster] terecht is gekomen, dat de situatie voor hem beschamend is en dat een beschamende situatie nog geen grond voor ontslag is. [verweerder] heeft om een nadere toelichting en een gesprek met [verzoekster] gevraagd.

1.9.

Bij e-mail van 6 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemachtigde van [verzoekster] onder meer geschreven dat:

 [verweerder] tijdens het gesprek op 25 juli 2019 heeft erkend dat hij de bewuste foto’s op de bedrijfsserver heeft geplaatst, zij het per ongeluk;

 [verzoekster] heeft toegelicht dat zij dit als ‘(ernstig) verwijtbaar handelen’ beschouwt, mede gelet op de senior management positie van [verweerder] ;

 Dit incident niet op zich staat omdat [verweerder] op 12 november 2014 al is aangesproken op zijn agressieve gedrag alsmede op een klacht vanwege seksuele intimidatie;

 Dit gedrag volgens [verzoekster] geleid heeft tot de uitval van de [functie] & [functie] , in welk verband [verweerder] op aandringen van [verzoekster] begin 2019 samen met de betrokken werkneemster heeft deelgenomen aan een coachingstraject. De coach heeft in april 2019 aan [verzoekster] bevestigd dat het gedrag van [verweerder] diep ingesleten is in zijn persoonlijkheid en dat verandering niet kan worden bereikt door een coachingstraject;

 Er sinds de schorsing van [verweerder] diverse werknemers ongevraagd verklaringen hebben afgelegd over aanhoudend seksistisch disrespectvol gedag, waar zij zich eerder niet veilig voelden om dit te melden;

 [verzoekster] bereid is te onderhandelen over een vaststellingsovereenkomst, maar anders op het einde van de arbeidsovereenkomst zal gaan aansturen.

1.10.

Bij e-mail van 8 augustus 2019 heeft de gemachtigde van [verweerder] de gemachtigde van [verzoekster] laten weten dat hij om te kunnen reageren op de beschuldigingen meer informatie nodig heeft waaronder over de foto’s (om welke foto’s het gaat, wie erop staan, waar deze op de server zijn aangetroffen, wie toegang tot de server heeft, wie en wanneer de foto’s gevonden zijn etc) en over de andere verwijten (of er een verslag is van het gesprek van 12 november 2014, van wie de intimidatie klacht afkomstig is, welke werknemers er negatief over [verweerder] hebben verklaard en of die verklaringen schriftelijk zijn).

1.11.

Op 14 augustus 2019 heeft er een gesprek tussen partijen in aanwezigheid van hun gemachtigden plaatsgevonden. Daarbij zijn [verweerder] op A3-formaat de foto’s waar het om gaat overhandigd alsmede een aantal anonieme niet getekende werknemersverklaringen. Tijdens het gesprek heeft [verweerder] ontkend dat hij de foto’s op de Finance server (server met toegang voor de Finance afdeling) heet geplaatst. [verweerder] heeft [verzoekster] bij e-mail van 15 augustus 2019 een door hem opgesteld verslag van de bespreking toegezonden, waarin hij opnieuw een aantal vragen heeft gesteld.

1.12.

Bij e-mail van 23 augustus 2019 heeft [verweerder] de verwijten inhoudelijk bestreden.

1.13.

De gemachtigden van partijen hebben nadien nog overleg gevoerd, maar hebben geen regeling bereikt.

Verzoek

2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerder] ex artikel 7:671b lid 1, onderdeel a Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. [verzoekster] stelt zich primair op het standpunt dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW, en subsidiair dat sprake is van een verstoorbare arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

4. Ter onderbouwing van haar
primaireverzoek op de
e-grondstelt [verzoekster] - kort gezegd - dat [verweerder] ondergeschikten en collega’s heeft blootgesteld aan zeer expliciete en verwerpelijke beelden, dat hij de aanstichter is van onrust binnen de organisatie en zich schuldig heeft gemaakt aan ongepast gedrag en intimidatie, dat er door zijn toedoen een angstcultuur bestaat (angst voor [verweerder] en de manier waarop hij leiding geeft) en dat er door zijn toedoen één van zijn collega’s (hierna: [betrokkene 7] ) een jaar lang is uitgevallen vanwege ernstige stressklachten. [verzoekster] rekent dit [verweerder] extra zwaar aan nu hij als Finance Manager een voorbeeldfunctie heeft en juist zou moeten bijdragen aan een veilige werkomgeving. Ook is volgens [verzoekster] van belang dat hij reeds in 2014 is gewaarschuwd en is gemaand zijn gedrag aan te passen. Haar
subsidiaireverzoek op de
g-grondbaseert [verzoekster] op het feit dat bij een groot deel van de collega’s en ondergeschikten het vertrouwen in [verweerder] volledig ontbreekt. Volgens [verzoekster] hebben meerdere werknemers verklaard dat zij [verweerder] niet meer willen terugzien op de werkvloer en kan van [verzoekster] niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook hier speelt de managementfunctie van [verweerder] een rol. Terugkeer van [verweerder] zou tot grote spanning en een onwerkbare situatie op de werkvloer leiden, aldus [verzoekster] .

5. [verzoekster] stelt verder dat herplaatsing niet in de rede ligt omdat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] dan wel omdat de verhoudingen tussen partijen ernstig en duurzaam verstoord zijn.

6. Omdat het onder 4 genoemde handelen van [verweerder] volgens [verzoekster] kwalificeert als ernstig verwijtbaar handelen, verzoekt [verzoekster] de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden, waarbij [verweerder] ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen aanspraak heeft op een transitievergoeding.

Verweer en (voorwaardelijke) tegenverzoeken

7. [verweerder] voert tegen het
primaireverzoek aan dat - samengevat - hij de foto’s niet zelf op de Finance server heeft gezet. Hij schaamt zich voor de foto’s en het was nooit zijn bedoeling dat anderen deze zouden zien. [verweerder] werpt in dit verband diverse vragen op, sluit niet uit dat de foto’s automatisch zijn ge-upload maar suggereert ook dat [verzoekster] de foto’s tijdens zijn vakantie heeft gezocht om aldus een ontslaggrond te creëren. [verweerder] betwist dat de foto’s verwerpelijk zijn en voert aan dat hij zijn werktelefoon ook privé mocht gebruiken en dat [verzoekster] geen Code of Conduct heeft. [betrokkene 4] die de foto’s vond had dit ook aan hem kunnen melden, dan had hij de foto’s meteen kunnen verwijderen. [verweerder] vindt dat niet hij maar [verzoekster] ‘extreem ernstig verwijtbaar’ heeft gehandeld. Ten aanzien van de intimidatieklacht uit 2014 merkt [verweerder] op dat deze niet waar is, ter onderbouwing waarvan [verweerder] een e-mail heeft overgelegd van de bewuste werkneemster. Bovendien staat vast dat [verzoekster] de klacht destijds niet heeft onderzocht zodat het een beschuldiging is die in de lucht is blijven hangen. Dit is volgens [verweerder] in strijd met goed werkgeverschap en hetzelfde geldt voor het gegeven dat [verzoekster] die oude vage beschuldiging nu bij de ontslaggrond probeert te betrekken. Met betrekking tot de uitval van [betrokkene 7] stelt [verweerder] zich op het standpunt dat het coachingstraject niet op hem zag maar op haar re-integratie en dat hij daaraan deelnam namens [verzoekster] . [verweerder] betwist de juistheid van de door de coach afgelegde verklaring en merkt op dat als die al waar zou zijn [verzoekster] daar vanaf 5 april 2019 niets mee gedaan heeft. Met betrekking tot de van andere werknemers afkomstige verklaringen stelt [verweerder] zich op het standpunt dat die zwaar overdreven zijn. [verweerder] maakte af en toe platte grapjes maar wat in de verklaringen staat is onjuist en uit zijn verband getrokken. De verklaringen zijn niet ondertekend en de schrijfstijl wijkt af van die van de bewuste medewerkers. Tegen het
subsidiaireverzoek voert [verweerder] als verweer dat er geen sprake is van een fair trial. Hij is nooit gewaarschuwd, heeft nooit mediation of coaching gehad en de verklaringen van de medewerkers zouden op echtheid moeten worden onderzocht. De verklaringen zijn onvoldoende om te komen tot een voldragen g-grond, aldus steeds [verweerder] .

8. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, derhalve
voorwaardelijk, verzoekt [verweerder] om toekenning van een
transitievergoedingvan € 19.147,22 bruto op grond van artikel 7:673 BW en een
billijke vergoedingvan € 456.463,18 bruto op grond van artikel 7:671 b lid 8 sub c BW. [verweerder] stelt ter onderbouwing van de door hem verzochte billijke vergoeding dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Kort gezegd verwijt [verweerder] dat [verzoekster] een ontbindingsverzoek heeft gebaseerd op niet-onderbouwde beschuldigingen, zonder onderzoek en hoor en wederhoor, toegelicht met onder meer een valse seksuele beschuldiging uit 2014 en verklaringen die ernstige twijfel oproepen wat hun echtheid betreft. [verzoekster] heeft volgens [verweerder] ‘rücksichtlos’ aangestuurd op ontbinding bij het proces van de schorsing en heeft de verstoring van de arbeidsrelatie bewust opgezocht. [verzoekster] heeft daarbij geen rekening gehouden met de belangen van [verweerder] . Voor wat betreft de hoogte van de verzochte billijke vergoeding heeft [verweerder] aansluiting gezocht bij de beschikkingen [bedrijf 1] , [bedrijf II] . van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2017:1187 respectievelijk ECLI:NL:HR:2018:878 en ECLI:NL:HR:2018:857). Uitgaande van het salaris met emolumenten over 24 maanden werkloosheid (€ 180.509,52 bruto), het psychische leed van [verweerder] vanwege de valse beschuldigingen (€ 25.000,00 bruto), de bonussen die hij in 2019 en 2020 verwachtte (€ 19.986,75 bruto), een vanwege het ernstig verwijtbare gedrag van [verzoekster] toe te passen correctiefactor (totale billijke vergoeding wordt dan € 450.992,54 bruto) en € 5.470,64 bruto omdat bij een normale beëindiging 31 maart 2020 de einddatum zou zijn geweest, waar de transitievergoeding dan nog vanaf zou moeten worden getrokken (€ 24.617,86 - € 19.147,22 = € 5.470,64), dient [verweerder] een billijke vergoeding van € 456.463,18 bruto te worden toegekend.

9. Daarnaast en derhalve
onvoorwaardelijkverzoekt [verweerder] de kantonrechter hem een
ex artikel 7:611 BWvergoeding toe te kennen van € 35.000,00 exclusief btw aan kosten rechtsbijstand. [verzoekster] heeft in strijd met goed werkgeverschap gehandeld onder meer vanwege de onterechte schorsing.

Beoordeling

10. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Indien ontbonden wordt op de e-grond ligt herplaatsing ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW in ieder geval niet in de rede.

11. Nu het primaire verzoek van [verzoekster] berust op de
e-grond, zal de kantonrechter eerst bespreken of er sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] .

12. [verweerder] erkent ‘het joviale type’ te zijn, dat wel van ‘dikke-tieten-grappen’ houdt. Ter zitting heeft hij desgevraagd toegelicht dat hij dit, ondanks zijn managementpositie, niet laakbaar vindt omdat de sfeer binnen de organisatie daarnaar was. Dat de werknemers van [verzoekster] (voor het overgrote deel ondergeschikten van [verweerder] ) daar anders over dachten en dat zij problemen hadden met het gedrag van [verweerder] - inclusief zijn seksueel getinte opmerkingen - en zijn manier van leidinggeven, heeft [verzoekster] door overlegging van verklaringen van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 7] , voornoemd alsmede die van mevrouw [betrokkene 8] , mevrouw [betrokkene 9] , de heer [betrokkene 2] en zijn leidinggevende [betrokkene 1] , voldoende over het voetlicht weten te brengen. [verweerder] heeft de juistheid van die verklaringen betwist, maar de kantonrechter heeft - mede gelet op de ter zitting overgelegde ondertekende versies van die verklaringen - geen reden om aan de inhoud van de verklaringen te twijfelen. De kantonrechter ziet ook geen aanleiding om [verzoekster] bewijs op de dragen van de door haar gestelde bezwaren van de betrokken werknemers, omdat dit niet nodig is. De kale betwisting door [verweerder] weegt niet op tegen de onderbouwde stelling van [verzoekster] dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan ongepast en daarmee voor iemand in zijn positie verwijtbaar gedrag. Maar bovendien, ook het door [verweerder] erkende deel, namelijk dat hij als [functie] en [functie] van een gerelateerde vennootschap denkt zich dikke-tieten-grappen op de werkvloer te kunnen permitteren, levert naar het oordeel van de kantonrechter verwijtbaar handelen op.

13. [verweerder] kan zich niet achter de sfeer binnen de organisatie verschuilen omdat hij als onderdeel van het management mede verantwoordelijk is voor die sfeer. Als werknemers het hem verweten gedrag hadden vertoond, had hij hen daar juist op moeten aanspreken, teneinde een veilige werkomgeving te creëren, in plaats van zelf platte grappen te maken waardoor bij hen de indruk werd gewekt dat dit kon. Dat er geen Code of Conduct is doet hieraan niet af. Iedereen van het statuur van [verweerder] zou dit zonder meer moeten begrijpen.

14. De kantonrechter betrekt bij haar oordeel de naaktfoto’s die op 4 juli 2019 op de server van [verzoekster] zijn aangetroffen. Ook hier heeft [verweerder] twijfel geprobeerd te zaaien over waar deze foto’s zijn aangetroffen en door zelfs te suggereren dat [verzoekster] hiermee zou hebben geknoeid om aldus expres een ontslaggrond te creëren. De kantonrechter acht dit ongeloofwaardig. Zoals ter zitting besproken, zijn deze foto’s linksom of rechtsom van [verweerder] afkomstig. Vaststaat dat de foto’s zijn genomen met - privégebruik toegestaan of niet - een telefoon van [verzoekster] en zijn aangetroffen op de server van [verzoekster] . [betrokkene 5] had reeds verklaard dat de foto’s zich oorspronkelijk op de z-schijf (Financial server) bevonden en ter zitting heeft [verzoekster] dit - door de vindplaats op een laptop laten zien - nog eens bevestigd. Ervan uitgaande dat [verweerder] geen enkele reden had om de voor hem inderdaad beschamende foto’s voor zijn team zichtbaar te maken, moet het ervoor worden gehouden dat hij de foto’s daar niet bewust heeft geplaatst, maar dat deze per ongeluk zijn ge-upload toen hij zijn werktelefoon in zijn werklaptop hing. De kantonrechter gaat er derhalve vanuit dat dit abusievelijk is gebeurd, hetgeen op zich niet direct verwijtbaar is, maar in dit geval - gelet op het hiervoor besproken gedrag van [verweerder] - wel wordt meegewogen bij de verwijtbaarheid. In ieder geval is het de wereld op zijn kop dat [verweerder] nu [verzoekster] verwijt dat zij de foto’s stiekem zou hebben verplaatst.

15. Dat [verweerder] altijd goed heeft gefunctioneerd, zoals hij doet voorkomen, leidt niet tot een ander oordeel, maar is bovendien niet komen vast te staan. Weliswaar heeft [verzoekster] [verweerder] per 1 november 2017 nog gepromoveerd naar zijn huidige functie en hem elk jaar een bonus uitgekeerd, gebleken is dat bij de bepaling van de hoogte daarvan wel degelijk rekening is gehouden met het gedrag van [verweerder] . [verzoekster] heeft ter zitting niet alleen een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat zijn bonus over 2013, 2014 en 2016 naar beneden is bijgesteld vanwege ‘behaviour’, maar ook een e-mail van 16 januari 2017 van [verweerder] aan [betrokkene 1] , waarin hij letterlijk over zijn bonus 2016 schrijft: “I am also very dissapointed that obviously we have not been able to communicate in a way to improve my perormance which clearly needed improvement”. [verzoekster] heeft betoogd dat [verweerder] in 2014 uitdrukkelijk is gewaarschuwd voor zijn gedrag (onder meer) naar aanleiding van een intimidatie klacht van een vrouwelijke collega, maar de kantonrechter laat dit buiten beschouwing. [verweerder] heeft door overlegging van een verklaring van de bewuste medewerkster voldoende ontkracht dat zij een dergelijke klacht heeft ingediend of onder de aandacht heeft gebracht. Daar komt bij dat - als er al sprake zou zijn van een klacht - deze te lang geleden heeft gespeeld en [verzoekster] deze kennelijk heeft ‘laten hangen’ zonder nader onderzoek of consequentie. Dit neemt evenwel niet weg dat het hiervoor (onder 12 en verder) omschreven handelen van [verweerder] als verwijtbaar kwalificeert omdat een uitdrukkelijke voorafgaande waarschuwing naar het oordeel van de kantonrechter niet noodzakelijk was.

16. Wat wel meespeelt bij de beoordeling is de coaching met [betrokkene 7] begin 2019. Anders dan [verweerder] aanvoert, blijkt uit de stukken dat de coaching wel degelijk op hem (en zijn relatie met [betrokkene 7] ) zag en dat hij dus niet alleen namens [verzoekster] aan dit traject deelnam. Ook staat in een consultrapportage van 30 augustus 2018 van de bedrijfsarts vermeld dat het voor een duurzaam herstel van [betrokkene 7] van belang is een mediationtraject in te zetten in verband met ‘de problematiek met de financieel manager’. De aangestelde coach schrijft [betrokkene 1] bij brief van 5 april 2019 met als onderwerp ‘coaching of [verweerder] ’: “On January 29 of this year, I sent you a proposal regarding the coaching of [verweerder] . (…) As I have already stated, I have taken a critical look at the degree to which [verweerder] is willing to change. Although it has cost him a lot of energy to show his vulnerability, he did succeed in doing this and I can confirm that he has certainly done his best. On the other hand, I have to acknowledge that the behaviour he displays is deeply rooted in his whole being, and that, in this case, achieving lasting change is not possible through a coaching trajectory.” Of [verweerder] deze brief nu kende of niet, bij deze stand van zaken kan hij niet volhouden dat de coaching niet met zijn persoon te maken had.

17. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de hiervoor besproken feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, een redelijke grond voor ontbinding op, als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Op grond van artikel 7:669 lid 1 BW ligt herplaatsing in dat geval niet in de rede.

18. Vervolgens ligt de vraag voor of een van beide partijen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zoals zij over en weer van elkaar stellen en betwisten. De kantonrechter beantwoordt de vraag voor beide partijen ontkennend.

19. Ten aanzien van [verweerder] overweegt de kantonrechter dat zij het voorval van de foto’s niet ernstig verwijtbaar acht. Er was sprake van een vergissing van [verweerder] en hij heeft niet bewust collega’s willen blootstellen aan de foto’s van zijn naakte lichaam en dat van twee onbekende vrouwen. Dat dit abusievelijk gebeurde leverde voor hem een ongewenste gênante situatie op. Ook het gedrag van [verweerder] dat uit de verklaringen naar voren komt is weliswaar verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar. Uit de verklaringen doemt een beeld op van een luidruchtige man die platte grappen maakt en verhalen vertelt, die collega’s ongepast vonden en waaraan zij zich stoorden. Ook wordt een man omschreven met een kort lontje, die er een negatief beeld van vrouwen in het algemeen op nahoudt, hetgeen juist voor een manager onaanvaardbaar is. Maar dat er echt sprake is van #me too-achtige situaties, waarin [verweerder] vrouwen (seksueel) heeft geïntimideerd, blijkt daaruit niet. Nu [verzoekster] dit ook niet als zodanig heeft gesteld, is er voor nadere bewijsvoering op het punt van het ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] geen plaats.

20. Met betrekking tot het gestelde verwijtbare handelen van [verzoekster] , overweegt de kantonrechter dat zij verantwoordelijk is voor het in stand houden van een cultuur waarin [verweerder] zich kon gedragen zoals hij deed. Als onweersproken staat vast dat [betrokkene 1] [verweerder] na zijn schorsing op 25 juli 2019 heeft gezegd: “I’m sorry it has to go this way. I cannot protect you any longer.” Daaruit volgt dat [verzoekster] wel enige boter op haar hoofd heeft gehad. Ook is het onbegrijpelijk dat de intimidatieklacht uit 2014 zo in de lucht is blijven hangen. [verzoekster] had daar daadkrachtiger op moeten treden (al was het maar dat zij de kwestie beter had onderzocht) en het was ook beter geweest als zij de in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] aangekondigde Code of Conduct wel had opgesteld. Verder zijn er in het proces van de schorsing wel handelingen van [verzoekster] als verwijtbaar aan te merken, maar die zijn niet - ook niet in verband en samenhang bezien - als ernstig verwijtbaar te kwalificeren. Zo had [verzoekster] voortvarender te werk kunnen gaan na ontdekking van de foto’s (zij heeft niet uitgelegd waarom zij 21 dagen heeft gewacht met de schorsing van [verweerder] ) en had zij door [verweerder] gestelde vragen over de foto’s eerder kunnen beantwoorden (sommige antwoorden volgden zelfs pas op zitting). Anderzijds draaide [verweerder] de zaken zodanig om door in de slachtofferrol te kruipen en de ene naar de andere vraag op [verzoekster] af te vuren, dat [verzoekster] daaruit kennelijk opmaakte en mocht opmaken dat zij zo verschillend tegen de zaak aankeken dat verder overleg geen zin had. Aan de stelling van [verweerder] dat [verzoekster] hem onterecht heeft geschorst gaat de kantonrechter voorbij. Zoals uit het voorgaande blijkt is er van onterechte beschuldigingen aan het adres van [verweerder] geen sprake. Gelet op de reeds bestaande bedenkingen bij het gedrag van [verweerder] en de aard daarvan, is het goed voorstelbaar dat [verzoekster] de kwestie van de naaktfoto’s hoog opnam en een en ander verder wilde onderzoeken. Een dergelijk onderzoek is er niet gekomen, omdat er niet meer bleek te zijn. De situatie van de schorsing had op enig moment kunnen worden opgeheven maar [verzoekster] heeft daar niet voor gekozen. [verweerder] heeft er van zijn kant ook niet voor gekozen om in kort geding wedertewerkstelling te vorderen. Dit is in de gegeven omstandigheden over en weer niet verwijtbaar, laat staan ernstig.

21. De conclusie van al het voorgaande is dat de kantonrechter het
primaireverzoek van [verzoekster] zal toewijzen (
op de e-grond) en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand. Omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] noch van [verzoekster] , zal [verzoekster] worden veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van de transitievergoeding, maar zal [verweerder] geen billijke vergoeding worden toegekend. Evenmin zal het onvoorwaardelijke verzoek van [verweerder] tot toekenning van € 35.000,00 exclusief btw aan kosten rechtsbijstand worden toegewezen, nu geen handelen in strijd met goed werkgeverschap is komen vast te staan. Omdat [verzoekster] wel enigszins verwijtbaar heeft gehandeld, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren. Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden, hoeft [verzoekster] geen gelegenheid krijgen het verzoek in te trekken.

22. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de verschuldigde transitievergoeding. [verweerder] stelt dat deze € 19.147,22 bruto bedraagt, waarbij hij uitgaat van 31 maart 2020 als datum einde dienstverband. [verzoekster] heeft daar ter zitting tegen aangevoerd dat [verweerder] ten onrechte de autovergoeding bij zijn loon heeft opgeteld, terwijl dit volgens het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding is uitgezonderd van het loonbegrip. Ook voert [verzoekster] als verweer dat [verweerder] van verkeerde bonusbedragen is uitgegaan, hetgeen zij heeft onderbouwd aan de hand van een overzicht, en van een foutieve datum uitdiensttreding.

23. Het verweer van [verzoekster] slaagt. De kantonrechter stelt de transitievergoeding vast op
€ 17.479,00 bruto en zal [verzoekster] tot betaling van dit bedrag aan [verweerder] veroordelen.

BESLISSING

De kantonrechter:

I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2020;

II. veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van een transitievergoeding van
€ 17.479,00 bruto;

III. bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;

IV. verklaart de beschikking, wat de onder II genoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

V. wijst het door een der partijen meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. F.J. van de Poel, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2019, in tegenwoordigheid van de griffier.