ECLI:NL:RBAMS:2019:9358

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7485737 CV EXPL 19-2100

vonnis van: 30 december 2019

fno.: 620

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

B-Smart Fundering B.V.

gevestigd te Eindhoven

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: B-Smart fundering

gemachtigde: mr. P.A.L. de Jong

t e g e n

1. Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid

gevestigd te Amsterdam

nader te noemen: Bpf Bouw

2. Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Bouw & Infra

nader te noemen: O&O fonds

3. Stichting Aanvullingsfonds Bouw & Infra

nader te noemen: Aanvullingsfonds

gedaagden in conventie, eisers in reconventie

4. Stichting Technisch Bureau voor de Bouwnijverheid,

gedaagde in conventie

nader te noemen TBB

allen gevestigd te Harderwijk

gezamenlijk nader te noemen: de fondsen

gemachtigde: B.W. Koopmans

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 18 januari 2019, met producties;
- antwoord/eis in reconventie, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie;

- antwoord in reconventie;

De comparitie heeft plaatsgevonden op 26 augustus 2019. Voor B-Smart fundering is verschenen [betrokkene 1] , vergezeld door de gemachtigde. Voor de fondsen is verschenen [betrokkene 2] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Vervolgens is vonnis gevraagd en bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

B-Smart fundering maakt onderdeel uit van een groep van vennootschappen die een fiscale eenheid vormen en een geconsolideerde jaarrekening voeren, als volgt weer te geven in onderstaand organigram:
B-smart invented B.V.
I

B-smart holding B.V.
I
B-smart fundering B.V. - B-smart materieel B.V. - B-smart uitvoering B.V.

1.2.

B-smart invented B.V. (hierna: B- invented) heeft de B-smart funderingsmethode uitgevonden. Daarbij wordt gebruik gemaakt van een door haar ontwikkeld halffabricaat, genaamd B-smart element. Bij B- invented worden onder meer ingenieurswerkzaamheden verricht.

1.3.

Het B-smart element is een geëngineerd tempex profiel (met gaten voor palen, mantelbuizen etc.) voorzien van een stalen binnenframe met betonsparende vulelementen en verbindingsklemmen. Het wordt vervaardigd door assemblage van verschillende prefab onderdelen.

1.4.

De assemblage tot B-smart element vindt plaats bij B-smart fundering op een productielocatie in Bergambacht. Sinds 2017 zijn daar drie productiemedewerkers werkzaam. Zij voegen door derden geproduceerde onderdelen samen met behulp van een geavanceerde machine. Daarnaast is er een medewerker administratie in dienst.

1.5.

Externe transporteurs halen vervolgens de B-smart elementen op en brengen deze naar de bouwplaats. Daar worden de B-smart elementen op de juiste positie geplaatst en met elkaar verbonden tot een raamwerk dat daarna wordt volgestort met beton. Als dit beton is uitgehard zijn de B-smartelementen onderdeel geworden van een fundering waarop vervolgens een constructie/bovenbouw wordt geplaatst.

1.6.

Het plaatsen en verwerken van de B-smart elementen op de bouwplaats wordt uitgevoerd door ofwel medewerkers van B-smart uitvoering B.V. (hierna B-smart uitvoering), ofwel extern ingehuurde zzp’ers of onderaannemers. Deze activiteiten van B-smart uitvoering vallen onder de werkingssfeer van de sector bouw.

1.7.

B-smart materieel B.V. (hierna B-smart materieel) is eigenaar van de machines en het (groot) materieel die medewerkers van B-smart fundering en B-smart uitvoering gebruiken bij het uitoefenen van hun werkzaamheden.

1.8.

Bpf Bouw is pensioenuitvoerder van het door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid laatstelijk in januari 2018 verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds voor de sector bouwnijverheid in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000.

1.9.

Het O&O Fonds financiert opleidings- en ontwikkelingsactiviteiten in de sector bouwnijverheid.

1.10.

Het Aanvullingsfonds verstrekt aanvullingen aan werknemers in de sector bouwnijverheid die een uitkering ontvangen, verstrekt stimuleringsuitkeringen bij re-integratie en vergoedt aanvullende pensioenopbouw.

1.11.

Het TBB is door werknemers- en werkgeversorganisaties in de sector bouwnijverheid opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de cao Bouw & Infra (hierna: de cao Bouw & Infra), de cao Bedrijfstakeigen Regelingen Bouw & Infra (hierna: cao BTER) en de Verplichtstellingsbeschikking van Bpf Bouw (hierna: de verplichtstellingsbeschikking).

1.12.

Een eventueel uit de verplichtstellingsbeschikking, cao Bouw & infra en de cao BTER voorvloeiende verplichting tot premieheffing is uitbesteed aan APG. Dit bureau laat ook werkingssfeeronderzoeken uitvoeren.

1.13.

In de werkingssfeerbepalingen van de laatstelijk algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao Bouw & Infra (hierna AVV cao Bouw & Infra) is vermeld:
“
artikel 1: definities(…) 3. onder ‘werkgever’ wordt verstaan elke natuurlijke of rechtspersoon die in Nederland door één of meer werknemers arbeid doet verrichten als bedoeld in artikel 2 (…)6.a. onder ‘werknemer’ wordt verstaan hij/zij die bij een werkgever als bedoeld onder lid 3 (…) van dit artikel in Nederland werkzaam is:i. ingevolge een arbeidsovereenkomst in de zin van de artikelen 7:610 BW, 7:610a BW en 7:610 b BW, ofii. ingevolge een overeenkomst tot aanneming van werk, tenzij hij/zij zelf een ondernemer is, ofiii. als hulp van de aannemer van werk als onder ii. bedoeld. (..)artikel 2 werkingssfeer1. bouwbedrijvenDe bepalingen van deze cao zijn van toepassing op ondernemingen, op werkgevers en werknemers, waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:a. het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken c.q. bouwactiviteiten;b. het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken; het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld, indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorgdraagt voor de verwerking daarvan in het bouwwerk;c. het uitvoeren van verbouwingen en/of onderhoudswerk aan (onderdelen van) bouwwerken;d. het verlenen van diensten op bouwplaatsen;e. elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouwwerk op de bouwplaats tot stand brengt; (…)”

1.14.

De werkingssfeerbepaling van de laatstelijk algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de cao BTER waarin bouwbedrijven worden gedefinieerd, is gelijkluidend aan het hiervoor geciteerde artikel 2.1. van de AVV cao Bouw & Infra.

1.15.

De werkingssfeerbepaling van de verplichtstellingsbeschikking is iets anders opgezet dan de AVV cao Bouw & Infra en AVV cao BTER. Het verschil is dat daarin wordt vermeld dat de deelneming verplicht is gesteld voor:
“
A.1. werknemers die werkzaam zijn in ondernemingen,(…) als hierna omschreven (..)2. De onder 1 bedoelde ondernemingen zijn:a. de ondernemingen op het gebied van het bouw- en infrabedrijf.Hieronder wordt verstaan de ondernemingen waarvan het bedrijf is gericht op productie (respectievelijk dienstverlening) voor of aan derden op het gebied van:”In de daaropvolgende opsomming staan dezelfde definities als in artikel 2.1. van de AVV cao Bouw & Infra onder b. tot en met e.

1.16.

TBB heeft B-smart fundering op 29 juni 2018 geïnformeerd over de uitspraak van de commissie werkingssfeer op basis van een werkingssfeeronderzoek door onderzoeksbureau APG in opdracht van TBB. Daarin is beslist dat de onderneming van B-Smart fundering onder de werkingssfeer van de AVV cao bouw, de AVV cao BTER en de verplichtstellingsbeschikking valt en per 1 januari 2019 zou worden ingeschreven bij APG.

1.17.

B-Smart fundering heeft hiertegen op 19 juli 2018 bezwaar aangetekend.

1.18.

Op 20 november 2018 heeft TBB naar aanleiding van het bezwaar van B-Smart fundering namens de commissie werkingssfeer bericht dat zij bij haar eerder ingenomen standpunt bleef.

Vorderingen in conventie en in reconventie

2. B-Smart fundering vordert in conventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat B-Smart fundering niet onder de werkingssfeer van de AVV Bouw & Infra/de cao Bouw & Infra en de AVV BTER/cao BTER en de verplichtstellingsbeschikking van BPF valt, met hoofdelijke veroordeling van de fondsen in de proceskosten.

3. De fondsen vorderen in reconventie, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
a) te verklaren voor recht dat B-Smart fundering vanaf 1 januari 2019 onder de werkingssfeer van de sector Bouw & Infra valt, in het bijzonder van de verplichtstelling van BPF Bouw, de algemeen verbindend verklaarde cao BTER en per 27 februari 2019 van de algemeen verbindend verklaarde cao Bouw & Infra;
b) B-Smart fundering te veroordelen om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan APG elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2019, op straffe van verbeurte van een dwangsom en voorts de hieruit volgende (vervangende) premienota’s te voldoen, alsmede de kosten die door het uitblijven van tijdige gegevensaanlevering verschuldigd zijn,
c) veroordeling van B-smart fundering in conventie en in reconventie in de proceskosten.

4. B-Smart fundering betoogt dat zij niet onder de werkingssfeer van de cao’s en verplichtstellingsbeschikking valt. Ten onrechte stellen de fondsen dat B-Smart fundering “zorg draagt voor de verwerking” van “onderdelen van bouwwerken”, te weten de B-smart elementen. Allereerst betreft het geen onderdelen. Verder draagt B-Smart fundering geen zorg voor verwerking daarvan in het bouwwerk.

5. De overige stellingen en weren van partijen - voor zover van belang - zullen bij de beoordeling worden besproken.

Beoordeling

6. De vorderingen in conventie en reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld.

Uitleg werkingssfeerbepalingen

7. Kern van het geschil is of B-Smart fundering onder de werkingssfeer van de AVV cao Bouw & Infra, AVV cao BTER (hierna gezamenlijk: de AVV cao’s) en de verplichtstellingsbeschikking valt. Stelplicht en bewijslast daarvan berusten bij de fondsen.

8. Het komt daarbij aan op uitleg van de werkingssfeerbepalingen in de onderhavige AVV cao’s en de verplichtstellingsbeschikking. Als uitgangspunt geldt dat de cao-norm is aangewezen voor de uitleg van die bepalingen in de verhouding tussen enerzijds de fondsen en anderzijds B-Smart fundering. Een en ander brengt mee dat aan de werkingssfeerbepalingen een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de AVV cao’s en verplichtstellingsbeschikking, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao’s tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de AVV cao’s en de verplichtstellingsbeschikking zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de AVV cao’s en de verplichtstellingsbeschikking gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (vgl. o.a. HR 8 oktober 2010, NJ 2010/546).

Artikel 2.1.b werkingssfeerbepaling

9. Ter zitting hebben de fondsen gesteld dat TBB in haar eerste bericht van 29 juni 2018 abusievelijk heeft verwezen naar de verkeerde bepalingen van de AVV cao’s en verplichtstellingsbeschikking.

10. Uitgangspunt van de fondsen is dat B-Smart fundering voldoet aan de definitie van bouwbedrijven in de werkingssfeerbepaling in artikel 2. 1. b. van de AVV cao bouw & infra en die van de AVV cao BTER en de verplichtstellingsbeschikking. Deze bepalingen worden hierna gezamenlijk aangeduid als artikel 2. 1. b.

11. Partijen gaan er beiden van uit dat de werkzaamheden van B-Smart fundering niet vallen onder de definitie van de eerste zinsnede van artikel 2.1. b. te weten het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken.

12. De fondsen stellen dat de activiteiten van B-Smart fundering voldoen aan de definitie van het tweede gedeelte van artikel 2.1.b. Daarin wordt het elders vervaardigen van onderdelen van bouwwerken gelijkgesteld aan het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt tevens zorgdraagt voor de verwerking daarvan in het bouwwerk.

Onderdelen van bouwwerken

13. B-Smart fundering voert allereerst aan dat de B-smart elementen niet kunnen worden aangemerkt als “onderdelen van bouwwerken” omdat het moet gaan om “kant en klare” onderdelen die op de bouwplaats worden geplaatst en waar nauwelijks nog iets aan gedaan behoeft te worden. Als voorbeelden noemt B-Smart fundering muren met daarin kozijnen (openingen), leidingen, isolatie en aansluitingen, vloerplaten waarin de leidingen al zijn gestort en daken inclusief isolatie. Een B-smart element is bouwmateriaal dat eerst nog moet worden samengebracht met arbeid en beton voordat een fundering ontstaat. B-smart elementen zijn te vergelijken met bakstenen en dat zijn geen onderdelen.

13. Dit verweer van B-Smart fundering gaat niet op. De fondsen stellen terecht dat het B-smart element meer verwantschap vertoont met de gemetselde muur dan de losse baksteen. Het laatste is bouwmateriaal, een losse grondstof. B-Smart fundering vervaardigt elementen door het in elkaar vastklikken en vastlijmen van verschillende materialen. Er is sprake van prefabricage doordat materialen van tevoren tot elementen worden gemaakt, waarna deze naar de bouwplaats worden getransporteerd en daar worden verwerkt. Deze B-smart elementen vormen al een flink deel van de fundering. Daarmee betreft het geen losse grondstof meer maar is het te gebruiken als een onderdeel van een fundering. Onderdelen kunnen in het normale spraakgebruik bestaan in verschillende varianten, zolang het maar niet is beperkt tot bouwmateriaal. De eis die B-Smart fundering stelt dat het moet gaan om een “kant en klaar” onderdeel is niet te vinden in de tekst of context van artikel 2.1.b. en het is ook geen aannemelijk rechtsgevolg.

Zorgdragen voor verwerking op bouwplaats

15. B-smart fundering voert daarnaast aan dat haar werkzaamheden niet vallen onder de werkingssfeerbepaling omdat zij niet “zorgdraagt voor” de verwerking van de B-smart elementen op de bouwplaats. De partij die ergens voor “zorg draagt” draagt daarvoor ook de volledige verantwoordelijkheid. Dat zijn de ingehuurde zelfstandige derden in plaats van B-Smart fundering. Als deze derden fouten maken dragen zij daarvan de consequenties.

15. B-Smart fundering voert verder aan dat het bij “zorgdragen voor de verwerking” evident moet gaan om het verrichten van fysieke activiteiten op de bouwplaats. De werknemers van B-Smart fundering werken niet daar, doch alleen in een fabriekshal elders, waar zij de B-smart elementen vervaardigen.

15. De fondsen stellen dat B-Smart fundering wel degelijk “zorg draagt voor” de verwerking van de B-smart elementen op de bouwplaats. Primair stellen de fondsen daartoe dat “zorgdragen” een ruim begrip is en ook kan bestaan uit het uitbesteden door B-smart fundering aan haar zustervennootschap B-smart uitvoering en aan onderaannemers en/of zzp’ers. Daarbij afficheert B-Smart fundering zich als eindverantwoordelijke naar haar opdrachtgevers.

18. Subsidiair stellen de fondsen dat de uitvoering door de zustervennootschap(pen) van B-smart fundering moet worden gezien als uitvoering door de onderneming in concernverband, waartoe B-smart fundering behoort. De werkingssfeerbepaling richt zich niet specifiek op rechtspersonen doch op ondernemingen.

18. Overwogen wordt als volgt. De fondsen worden gevolgd in hun primaire stelling dat met de terminologie “zorgdragen voor” in artikel 2.1.b. van de werkingssfeerbepaling ook wordt bedoeld “uitbesteding en/of onderaanneming”. Het verweer van B-smart fundering daartegen wordt verworpen. Ter toelichting dient het volgende.

18. De fondsen stellen terecht dat de term “zorgdragen voor” in het algemene spraakgebruik een ruim begrip is. Als wordt gesproken over “de onderneming die zorgdraagt voor” bepaalde werkzaamheden (te weten de verwerking in het bouwwerk), kan dit in het normale taalgebruik zowel betekenen dat de onderneming deze werkzaamheden zelf feitelijk uitvoert, als ook dat de onderneming die werkzaamheden laat uitvoeren door derden onder haar verantwoordelijkheid.

18. Deze ruime uitleg past ook bij de in artikel 2.1.b. gekozen formulering en de context van de werkingssfeerbepaling.

18. Als beoogd was om als aanvullende voorwaarde voor te schrijven het “zelf verwerken van onderdelen in het bouwwerk” , was een actieve formulering logischer geweest, door na
“het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken” toe te voegen: “ het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt hiermee gelijkgesteld,
indien de onderneming die de onderdelen vervaardigt deze tevens in het bouwwerk verwerkt.”

18. Deze zinsopbouw had in het licht van de uitleg die B-smart fundering voorstaat ook meer voor de hand gelegen als wordt bezien hoe de andere artikelen van de werkingssfeerbepaling zijn geformuleerd. Daarin staat immers een opsomming van werkzaamheden die de onderneming zelf dient uit te voeren op de bouwplaats. Gesproken wordt over het uitvoeren van bouwwerken/bouw activiteiten/verbouwingen/onderhoudswerk en het verlenen van diensten op de bouwplaats. Deze actieve wijze van formuleren is ook toegepast in artikel 2.1.e, waar B-smart fundering zich dan ook ten onrechte op beroept: “ elders dan op de bouwplaats verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van de bouw, indien zij worden verricht door de onderneming die het bouwwerk op de bouwplaats
tot stand brengt.” In artikel 2.1.e. gaat het dus ook om activiteiten buiten de bouwplaats met een aanvullende voorwaarde. Daarin wordt echter juist niet gesproken over het “zorgdragen voor” maar over het actieve “tot stand brengen”, dat fysieke betrokkenheid op de bouwplaats impliceert. Met andere woorden: de werkingssfeerbepaling vermeldt in alle overige gevallen de fysieke activiteit van een onderneming als voorwaarde om daaronder te vallen. Het gebruik van het begrip “zorgdragen voor” staat alleen in artikel 2.1.b. en wijkt daarmee af van de overige bepalingen. Daaruit volgt een ruimere betekenis.

18. Deze uitleg strookt ook met de opbouw van de werkingssfeerbepaling van artikel 2.1.b. Partijen zijn het erover eens dat de laatste zinsnede “zorgdragen voor de verwerking van onderdelen in het bouwwerk” een aanvulling vormt op het eerste deel van artikel 2.1. b: “het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken”. De laatste zinsnede had net zo goed weg gelaten kunnen worden als was bedoeld om de voorwaarde te stellen dat de onderneming die de onderdelen elders vervaardigt, het verwerken van deze onderdelen feitelijk zelf op de bouwplaats uitvoert. Dan vielen die werkzaamheden op de bouwplaats immers al op grond van de eerste zinsnede van artikel 2.1.b. onder de werkingssfeer. Er hoefde voor een uitbreiding hiervan dan alleen na “het op de bouwplaats uitvoeren van onderdelen van bouwwerken” te worden toegevoegd: “ waaraan het elders vervaardigen van deze onderdelen wordt gelijkgesteld als dit door dezelfde onderneming wordt gedaan.”

18. Geoordeeld wordt dan ook dat uit de tekst en context van de werkingssfeerbepaling valt af te leiden dat bedoeld is om enerzijds werkzaamheden op het gebied van het “elders vervaardigen van onderdelen” onder de reikwijdte van artikel 2.1.b. te brengen als de ondernemer zich daar niet alleen mee bezig houdt maar daarnaast zelf de onderdelen op de bouwplaats verwerkt. Anderzijds valt ook onder de werkingssfeer de onderneming die naast het “elders vervaardigen van onderdelen” in ruimere zin betrokken is bij het verwerken van die onderdelen op de bouwplaats.

18. Die betrokkenheid bij het werk op de bouwplaats kan ook aanwezig zijn als gewerkt wordt zonder eigen werknemers. Er wordt voorbijgegaan aan het verweer van B-smart fundering dat werkzaamheden van niet-werknemers niet relevant zijn bij de bepaling van de activiteiten van B-Smart fundering. Deze kunnen wel degelijk worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of B-Smart fundering onder de werkingssfeer van cao en de verplichtstellingsbeschikking valt op grond van het volgende.

18. Artikel 2.1.b. vermeldt dat de cao van toepassing is op “ondernemingen, werkgevers en werknemers” waarvan het bedrijf gericht is op de daarin vermelde activiteiten. Dit wordt, gelet op de komma’s gezien als een alternatieve opsomming. Daaruit volgt dat B-smart fundering als onderneming kan kwalificeren als bouwbedrijf zonder dat daarnaast nog de eis geldt van werknemer- of werkgeverschap. Dat betekent dat B-smart fundering ook onder de werkingssfeer valt als sprake is van niet aan werknemers doch aan derden uitbestede werkzaamheden. Dat geldt des te meer voor de verplichtstellingsbeschikking. Daarin staat immers een iets andere definitie, waarin alleen wordt verwezen naar ondernemingen en niet naar werkgevers en werknemers. Overigens dient, nadat is vastgesteld dat B-smart fundering onder de werkingssfeer valt, daarna afzonderlijk te worden beoordeeld voor welke medewerkers een aansluitingsplicht geldt aan de hand van de definitie van het begrip “werknemer” in de AVV cao’s en verplichtstellingsbeschikking.

18. De fondsen hebben verder voldoende gesteld om aan te nemen dat in het geval van B-smart fundering sprake is van een zodanige betrokkenheid bij het werk op de bouwplaats dat kan worden gesproken van het “zorgdragen voor” in de zin van artikel 2.1.b. Nu niet is vereist dat gewerkt wordt met eigen werknemers, wordt aangenomen dat daaronder ook valt het optreden als eindverantwoordelijke na het uitbesteden van werkzaamheden aan zusteronderneming B-smart uitvoering en onderaannemers/ zzp’ers.

18. Ten bewijze van de eindverantwoordelijkheid van B-smart fundering hebben de fondsen er op gewezen dat B-smart fundering extern optreedt als aannemer van de opdracht en aan die opdrachtgevers uiteindelijk ook factureert. Dit hebben de fondsen afgeleid uit de in het onderzoek van APG bij B-smart fundering aangetroffen facturen.

18. Bij dagvaarding erkent B-smart fundering deze eindverantwoordelijkheid in zoverre dat zij daarin aanvoert dat zij derden inschakelt die vervolgens zelfstandig de werkzaamheden uitvoeren (dagvaarding 71, 72 ). B-smart fundering stelt verder dat zij een transporteur vraagt om de B-smart elementen naar de bouwplaats te brengen. Deze externe transporteurs factureren hun werkzaamheden aan B-smart fundering die dit aan de eindklant doorberekent (dagvaarding 11). Hieruit volgt dus dat B-smart fundering deze derden zelf inschakelt en de eindafrekening naar de opdrachtgever verzorgt.

18. Ook in het bezwaar van 19 juli 2018 bericht B-smart fundering dat zij voor de uitvoeringshandelingen gebruik maakt van zzp’ers en/of personeel van B-smart uitvoering. B-smart fundering stuurt facturen mee waaruit dit blijkt. Verder bericht B-smart fundering dat uit de door APG onderzochte in- en verkoopfacturen blijkt dat B-smart fundering weliswaar een totaal project aanneemt, maar binnen dat project de bouwactiviteiten uitbesteedt. B-smart fundering ontvangt van onder meer B-smart uitvoering facturen, betaalt die en belast deze uiteindelijk door aan de eindafnemer in de eindfactuur.

18. In de conclusie van antwoord in reconventie (onder 48 en 51) betoogt B-smart fundering dat de werknemers van B-Smart fundering geen enkele bemoeienis hebben met het inschakelen van deze derden, zij geen contacten leggen en niet zijn betrokken bij betalingen of versturing van facturen. De aannemers of zelfstandigen facturen hun werkzaamheden niet aan B-Smart fundering doch aan B-Smart uitvoering. Dit lijkt in tegenspraak met de hiervoor weergegeven standpunten van B-smart fundering in haar bezwaarschrift en de dagvaarding en het stemt ook niet overeen met de facturen van B-smart fundering die APG aan haar onderzoek ten grondslag heeft gelegd. Dit gewijzigde standpunt is niet concreet onderbouwd. Verder heeft B-smart fundering niet toegelicht wat de taken van de medewerker administratie dan zijn. Aangenomen wordt dat deze geen assemblagewerk doch werkzaamheden op het administratieve vlak uitvoert. Het wordt er daarom voor gehouden dat B-smart fundering wel degelijk de eindverantwoordelijkheid heeft in die zin dat zij aanneemt en afrekent bij de opdrachtgever. Niet ter zake doet dat de productiemedewerkers van B-smart fundering geen inhoudelijke bemoeienis hebben met de werkzaamheden op de bouw en daarover geen controle uitoefenen. Verder is er bij B-smart fundering ook nog een medewerker administratie in dienst.

18. B-Smart fundering heeft ter zitting nog medegedeeld dat niet alleen vanuit B-Smart fundering opdrachten worden aangenomen waarbij B-smart elementen worden gebruikt, maar dat dit soms ook gebeurt vanuit B-Smart invented. Deze nieuwe informatie is evenmin concreet onderbouwd. Bovendien doet het niet af aan het feit dat B-smart fundering in ieder geval de eindverantwoordelijkheid draagt voor bepaalde opdrachten waarvan APG de eindfacturen heeft aangetroffen.

18. Verder heeft B-Smart fundering ter zitting verklaard dat als B-smart fundering wel de hoofdverantwoordelijkheid draagt voor de opdracht, werknemers van B-Smart invented de administratieve kant feitelijk voor hun rekening nemen. Ook dit is nieuwe, niet onderbouwde informatie. Het doet bovendien niet af aan de eindverantwoordelijkheid van B-smart fundering. Dit omdat B-smart fundering heeft verklaard dat de werkzaamheden van medewerkers van B-smart invented intern worden verrekend tussen B-Smart fundering en B-Smart invented, in feite dus net als met B-smart uitvoering.

35. Slotsom is dat wordt aangenomen dat B-smart fundering de eindverantwoordelijkheid draagt voor aan derden en B-smart uitvoering uitbestede activiteiten op de bouwplaats en dat die werkzaamheden onder de reikwijdte van artikel 2.1.b. vallen. Daarmee kwalificeert B-smart fundering als bouwbedrijf en zijn daarop de AVV cao’s en de verplichtstellingsbeschikking van toepassing.

36. Uit het voorgaande volgt dat de subsidiaire stelling van de fondsen over het ondernemingsbegrip in de AVV cao’s en verplichtstellingbeschikking verder in het midden kan blijven.

36. De door de fondsen in reconventie onder a) gevraagde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar als hieronder bepaald.

38. De plicht van B-smart fundering tot aansluiting en premieafdracht geldt voor die werknemers die onder de definitie van werknemer vallen in de AVV cao’s en verplichtstellingsbeschikking. Daarom is ook de onder b) gevorderde veroordeling toewijsbaar. Dit betreft dan naar alle waarschijnlijkheid de drie productiemedewerkers en de administratieve kracht in dienst bij B-smart fundering.

39. De termijn waarbinnen B-smart fundering de gevraagde informatie dient te verstrekken wordt op verzoek van B-smart fundering verlengd tot 8 weken. Verder zal geen dwangsom worden opgelegd. B-smart fundering heeft verklaard vrijwillig te voldoen aan een eventuele veroordeling.

40. De vordering tot betaling van de kosten die door het uitblijven van tijdige gegevensaanlevering verschuldigd zijn is niet toewijsbaar omdat deze te onbepaald is.

41. De vorderingen van B-smart fundering zullen worden afgewezen. Daarmee doet ook niet meer ter zake of de vorderingen tegen TBB hadden kunnen worden toegewezen.

42. B-smart fundering wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de proceskosten in conventie en in reconventie. Gelet op de samenhang wordt daarvoor één veroordeling uitgesproken.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

wijst de vorderingen af;

In reconventie:

verklaart voor recht dat B-Smart fundering vanaf 1 januari 2019 onder de werkingssfeer van de sector Bouw & Infra valt, in het bijzonder van de verplichtstelling van BPF Bouw, de algemeen verbindend verklaarde cao BTER en per 27 februari 2019 van de algemeen verbindend verklaarde cao Bouw & Infra;

veroordeelt B-smart fundering om binnen acht weken na betekening van het vonnis aan APG elektronisch de loon- en premiegegevens aan te leveren van al haar werknemers over de loonperioden vanaf 1 januari 2019 en voorts de hieruit volgende (vervangende) premienota’s te voldoen;

In conventie en in reconventie:

veroordeelt B-Smart Fundering in de kosten van het geding, aan de zijde van de fondsen tot op heden begroot op € 1.440,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt B-smart fundering in de na dit vonnis ontstane kosten van de fondsen, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat B-smart fundering niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.