Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/634009 / HA ZA 17-813
Vonnis van 13 februari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHIDIAS B.V.,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Phidias en Rabobank worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 24 juli 2017 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- het tussenvonnis van 18 juli 2018 waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 31 oktober 2018 en de daarin genoemde stukken,
- de fax van mr. R.L. Ubels (kantoorgenoot van mr. Lunsingh Scheurleer) naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Phidias belegt in vastgoed. Phidias is op 23 mei 2008 opgericht door vastgoedontwikkelaars en vastgoedbeleggers [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ). Zij zijn ieder (indirect) 1/3 van de aandelen in Phidias gaan houden. Een deel van de vastgoedportefeuilles van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] - bestaande uit zes kantoorpanden en een op te leveren appartementencomplex - is bij oprichting in Phidias ingebracht. De kantoorpanden worden door Phidias verhuurd.
2.2.
Medio 2008 heeft Phidias met (een rechtsvoorganger van) Rabobank en FGH Bank N.V. (hierna: FGH) gesproken over de (her)financiering van haar onroerend goed. In september 2008 hebben Rabobank en FGH ieder een financieringsvoorstel aan Phidias gestuurd, waarbij Phidias een financiering werd geoffreerd van in totaal € 23.893.398. De financieringen zijn Phidias als één onlosmakelijk geheel aangeboden.
2.3.
In het betreffende financieringsvoorstel van FGH van 10 september 2008 is Phidias een 5-jarige variabele lening geoffreerd van € 16.350.000, waarop maandelijks moest worden afgelost (hierna: lening 1). Lening 1 had een looptijd tot 1 september 2013, behoudens verlenging. De onder lening 1 te betalen rente bedroeg de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag. In het financieringsvoorstel van FGH is de volgende bepaling opgenomen:
“Het renterisico zal gedurende de looptijd van de lening voor minimaal 80% van de totale hoofdsom (van de in deze offerte vermelde financieringen van FGH (…) en Rabobank (…)) worden afgedekt middels een rentederivaat op een rentetarief van maximaal 6,50% (inclusief opslag). Een Treasury Specialist van Rabobank zal hierover contact met u opnemen.”.
2.4.
De op 11 september 2008 door Rabobank aangeboden financiering bestond uit een voortgezette vastrentende lening van € 5.293.398 (hierna: lening 2), waarop ook moest worden afgelost. De rentevastperiode van lening 2 liep tot 30 juni 2011. Daarnaast is Phidias een rekening-courantkrediet van € 2.250.000 aangeboden tegen de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag (hierna: het rekening-courantkrediet). In het financieringsvoorstel van Rabobank is verder te lezen, voor zover hier van belang:
“
Renterisicomanagement
Renterisicomanagement
Indien u voor een variabele rentestructuur kiest in uw financieringsbehoefte loopt u bij een stijging van de geldmarktrente een financieel risico. Voor de beperking van dit risico kan men gebruik maken van rentederivaten die worden verhandeld op financiële markten.
De analyse van de rentecurve en de verwachtingen van de rente zijn leidend bij de keuze van rente-instrumenten. Gebruik van instrumenten als swaps leidt tot het vastleggen van een bepaald renteniveau.
In het algemeen is een swap een goede keus als het renterisico overeenkomt met de renteverwachting. Bijvoorbeeld: u hebt een variabel rentende lening (risico dat de rente stijgt). Als u verwacht dat de rente inderdaad gaat stijgen, dan kan de leningsrente gefixeerd worden met swaps. In dit geval is het niet logisch een optiepremie te betalen om te profiteren van een rentedaling; daling is immers geen risico en bovendien verwacht u een rentestijging.
Komt het renterisico niet overeen met de renteverwachting dan biedt een optie een uitkomst. Stel dat u een variabel rentende lening heeft (risico dat de rente stijgt). Uw verwachting is dat de rente daalt. Met een swap legt u de rente vast en profiteert u niet meer van een rentedaling. Met het kopen van een cap (= rente-optie) beschermt u zich tegen een rentestijging terwijl u toch kunt profiteren van de verwachte daling.
Het gebruik maken van rente instrumenten verdient een zeer zorgvuldige overweging. Wij zijn gaarne bereid u in contact te brengen met [naam 4] (Treasury Specialist Rabobank (…)) teneinde de diverse mogelijkheden nader met elkaar te bespreken en te analyseren.”.
2.5.
Op 22 september 2008 heeft op kantoor van Phidias een gesprek plaatsgevonden over de afdekking van het renterisico van Phidias. Bij dit gesprek waren aanwezig [naam 5] (die voor [naam 2] werkte), [naam 6] (hierna: [naam 6] ), [naam 4] (hierna: [naam 4] ) - treasury specialist bij de Rabobank - en een accountmanager van de Rabobank. [naam 6] , die vroeger als accountmanager en directeur bij verschillende onderdelen van Rabobank werkte, had een eigen adviesbureau en werd door Phidias naar voren geschoven als aanspreekpunt voor Rabobank. Tijdens dit gesprek heeft [naam 6] een brief van 22 september 2008 aan Rabobank overhandigd met daarbij de door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] namens Phidias getekende financieringsvoorstellen. In deze brief van [naam 6] is onder meer te lezen:
“Met betrekking tot de financieringsaanbiedingen nog de volgende opmerkingen: (…) Over het afhandelen dan wel overnemen van de bestaande rentederivatenposities bij Fortis Bank door Rabobank zullen, Rabobank en Fortis Bank, indien nodig, afspraken maken.”.
2.6.
[naam 4] heeft [naam 6] tijdens het gesprek van 22 september 2008 het document “Renteruil naar vaste rente” overhandigd. In dit document heeft Rabobank drie varianten van een renteswap (5-jarige, 7-jarige en een 10-jarige renteswap) uitgewerkt. Voor het overige bevat dit document dezelfde informatie als het document “Renteruil naar vaste rente” dat hierna onder 2.8 is weergegeven. Daarnaast heeft [naam 4] aan [naam 6] een raamovereenkomst voor het afsluiten van financiële derivaten (hierna: de OFD) verstrekt en ook het “Treasury Inventarisatie Formulier” (hierna: het TIF) achtergelaten. In het TIF is vermeld dat het tussen Phidias en Rabobank Afgesproken Bedrag zoals bedoeld in de Bijlage Verschaffing van Dekking € 2.800.000 bedraagt.
2.7.
Op 25 september 2008 heeft Rabobank een voorstel voor het afdekken van het renterisico aan [naam 6] gemaild. Dit voorstel is hieronder weergegeven.
Omschrijving rentecontracten verwijderd.
2.8.
Deze bijlage 3 “Renteruil naar vaste rente” is met de e-mail van 25 september 2008 meegestuurd en hieronder weergegeven.
2.9.
Op 2 oktober 2008 heeft [naam 2] de OFD en het ingevulde TIF als directeur van Phidias ondertekend. Op het TIF is bij “kennis en ervaring van de van toepassing zijnde treasury-producten” “Geen/Weinig” aangekruist. Op de vraag met welk doel Phidias de instrumenten wil gebruiken, is aangekruist “Gedeeltelijk afdekken van rente- en valutarisico’s”. Verder is bij “Risicoacceptatie” “Laag” aangekruist en bij “Risicoprofiel” “Defensief”.
2.10.
Diezelfde dag - op 2 oktober 2008 - hebben [naam 4] en [naam 6] elkaar twee keer telefonisch gesproken. In de transcriptie van die telefoongesprekken is het volgende te lezen, waarbij “ [naam 4] ” staat voor [naam 4] en “ [naam 6] ” voor [naam 6] .
“ [naam 4] : Hé ik heb geprijsd zoals we toen hebben uitgewerkt. Beginnend op 1 juli 2010, nadat die contracten eruit lopen van Fortis
[naam 6] : Ja
(…)
[naam 6] : (…) Hé en wat is, uh, kijk wat verwacht je van de rente?
[naam 4] : Ja, dat vind ik lastig. Wat je ziet de laatste dagen is dat de kapitaalmarktrente behoorlijk naar beneden is gekomen.
[naam 6] : Ja
[naam 4] : En ga je kijken naar 3-maands Euribor en het korte geld, dus uh 1-maands zit op 5,11% en 3-maands zit op 5,33%. Ga je kijken naar de visie van Rabobank en wat je wel bij veel banken tegenkomt op dit moment is toch wel de verwachting dat het lange geld, dus bijvoorbeeld een 7 en 10-jaars IRS dat allemaal wat verder zal oplopen
[naam 6] : Oplopen dus. Als jij, even gewoon even advies, jij zegt dit is op zich een punt waarbij je gewoon goed zaken zou kunnen doen
[naam 4] : Ja, als ik dat afzet tegen zeg maar eind vorige week
[naam 6] : Ja
[naam 4] : De correctie die wij hebben gehad in de rente is bijna 20 basispunten ten opzichte van (…)
[naam 6] : Ja, maar jij adviseert mij: [naam 6] als je een deal maakt, dan is het eigenlijk handig om het nu te doen?
[naam 4] : Klein momentje
[naam 6] : (…) Dan is het handig om nu te doen.
[naam 4] : Dus ja, het is gewoon lastig weer te geven. Zeker in deze markt waarin we nu zitten.
[naam 6] : Jawel, maar ik vraag even wat jij, wat jij vindt hè. Even los van je functie, maar gewoon wat vind jij zelf. Als jij nu de verantwoordelijkheid hebt van jongens, je moet die deal maken. Zou je op dit moment een deal maken of (…)?
[naam 4] : Ik zou nu, nee, ik zou nu wel een deal maken maar ook om meerdere redenen. Waarom? Ik verwacht dat de Euriborrente de eerste tijd nog wel redelijk hoog blijft
[naam 6] : Ja
[naam 4] : Jullie dekken niet 100% af, maar je gaat op 80% van het totaal zitten
[naam 6] : Ja
[naam 4] : En volgens mij blijf je ook, uhh, ja redelijk onder die 6,50% hangen
[naam 6] : Hé, als ik dan nu tegen jou zeg van we gaan het nu rond maken. Wat zou je dan nu, kan ik hem dan op 4,65% krijgen?
[naam 4] : (…) Dat moet ik opvragen.”.
Nadat [naam 4] de actuele rentetarieven had opgevraagd, heeft hij [naam 6] weer opgebeld.
“ [naam 4] : 4,65% ga ik niet redden op dit moment. Ik zit rond de 4,6750% dus 2,5 basispunten hoger. Ingaande dan op 1 juli 2010 tot en met 1 september
(…)
[naam 6] : Je hoeft niet bang te zijn dat ik je ophang aan zorgplicht als ie morgen … maar het gaat om, als je een deal maakt maak je een deal. Maar gewoon mijn gevoel zegt: [naam 4] , ik ben altijd van (…) mijn beeld zegt de rentes volgens mij gaan oplopen
[naam 4] : Ja, de kapitaal gaan we oplopen
[naam 6] : Mijn beeld is gewoon even, je moet een deal gaan maken
[naam 4] : Ja
[naam 6] : Alleen ik probeer natuurlijk een deal op een moment te maken natuurlijk dat je hem ook, zeg maar, in - ja, als ie morgen daalt, dan daalt ie
[naam 4] : Ja
[naam 6] : Kijk maar je moet wel, dus daarom vond ik 4,65% mooi, 4,66% maar dan 4,6750%
[naam 4] : Daar kan ik hem nu voor doen
[naam 6] : Doen!
[naam 4] : Dan komt jouw bankopslag dus voor Phidias komt daar nog overheen
[naam 6] : Ja dat komt erbij ja 4,6750% doen
(…)
[naam 4] : Is hij er nu opgezet, [naam 6] . Houdt in dus 4,675%, ingaande 1 juli 2010 van 2010, start hoofdsom EUR 14.037.600. Einddatum in de toekomst wordt 1 september van 2018. Eind hoofdsom is op dat moment EUR 7.023.894 rond.
[naam 6] : Ja, oké
(…)
[naam 4] : 4,675% is hij gedaan, jullie rente 4,675% plus bankopslag”.
2.11.
Phidias heeft aldus op 2 oktober 2008 een forward starting renteswap met Rabobank (hierna: de renteswap) gesloten voor een aanvankelijk aflopende hoofdsom van
€ 14.037.600, die in juli 2011 tussentijds zou worden verhoogd naar ruim € 17.000.000 en daarna weer zou aflopen tot € 7.023.894 per begin september 2018. De renteswap is aangegaan voor 8 jaar en 2 maanden, ingaande 1 juli 2010 (met einddatum 1 september 2018) tegen een vaste rente van 4,675%, waarbij de variabele rente de 1-maands Euribor bedroeg. Ten tijde van het afsluiten van de renteswap had Phidias een balanstotaal van bijna € 36.000.000, een eigen vermogen van ruim € 9.500.000 en een omzet van bijna
€ 1.400.000.
2.12.
Rabobank heeft Phidias op 2 oktober 2008 een transactiebevestiging van de renteswap gestuurd, die Phidias op 8 oktober 2008 getekend heeft teruggestuurd.
2.13.
In augustus 2010 had de renteswap een hogere negatieve waarde dan het Afgesproken Bedrag van € 2.800.000. [naam 6] heeft daarover op 28 augustus 2010 met Rabobank gesproken.
2.14.
Toen de rentevastperiode van lening 2 op 30 juni 2011 afliep, is lening 2 per 1 juli 2011 omgezet in een Euribor-lening, verhoogd met een opslag.
2.15.
In juli 2011 heeft Rabobank op verzoek van Phidias gekeken naar de mogelijkheden om de renteswap aan te passen om lagere rentelasten te krijgen. [naam 4] heeft [naam 6] daarover bij e-mail van 7 juli 2011 geïnformeerd. In deze e-mail staat dat de renteswap een actuele negatieve marktwaarde heeft van € 1.872.521.
2.16.
In augustus 2012 had de renteswap een hogere negatieve waarde dan het inmiddels tot € 3.500.000 verhoogde Afgesproken Bedrag. Rabobank heeft Phidias daarop bij e-mail van 23 augustus 2012 gewezen.
2.17.
In 2013 hebben Phidias en FGH onderhandeld over de verlenging van lening 1. Nadat lening 1 per 1 september 2013 afliep, is deze twee keer voor een korte periode verlengd (voor het laatst tot 1 april 2014). Het daarbij afgesproken rentetarief betrof de 3-maands Euribor, verhoogd met een (tot twee keer toe hogere) opslag.
2.18.
Op 19 maart 2014 zijn Phidias en Rabobank een Afgesproken Bedrag overeengekomen van € 4.000.000.
2.19.
In april 2014 heeft Phidias een nieuw financieringsvoorstel van FGH geaccepteerd. Phidias en FGH hebben afgesproken dat lening 1 tot de einddatum van de renteswap (1 september 2018) wordt verlengd, tegen wederom de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag. Verder is afgesproken dat Phidias binnen 3 maanden na de verlengingsdatum het renterisico voor 50% van de financieringen diende af te dekken. Met de lopende renteswap is daaraan eind juli 2014 voldaan toen Phidias voor een deel van lening 1 (€ 3.250.000) een vaste rente is gaan betalen.
2.20.
In april 2014 is ook lening 2 tot 1 september 2018 verlengd, waarbij de op de rente te betalen opslag is verhoogd.
2.21.
In januari 2015 heeft Rabobank de renteswap met Phidias - in de personen van [naam 6] en [naam 2] - besproken. De actuele negatieve waarde van de renteswap van circa
€ 1.500.000 en een eventuele verlenging van de renteswap zijn toen aan de orde gekomen.
2.22.
Bij brief van 8 juli 2016 van haar advocaat heeft Phidias bij Rabobank geklaagd over - kort gezegd - de door Rabobank geadviseerde renteswap.
3.Het geschil
3.1.
Phidias vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Phidias en/of dat Rabobank onrechtmatig, althans onzorgvuldig en in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens Phidias heeft gehandeld met betrekking tot de advisering en de verkoop van de renteswap;
II. veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de door Phidias geleden en te lijden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure;
III. veroordeling van Rabobank in de buitengerechtelijke kosten;
IV. veroordeling van Rabobank in de proces- en nakosten.
3.2.
Daartoe stelt Phidias, kort gezegd, het volgende. Rabobank heeft haar zorgplicht geschonden als gevolg waarvan Phidias schade heeft geleden. De renteswap was niet passend voor Phidias. Rabobank heeft Phidias dan ook een ongeschikt product geadviseerd. Phidias is door Rabobank onjuist en onvoldoende geïnformeerd over de kenmerken en risico’s van de renteswap. De volgens Phidias aan Rabobank concreet te maken verwijten zullen hierna onder de beoordeling worden besproken.
3.3.
Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover dat voor de beoordeling van belang is, ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De rechtbank ziet aanleiding eerst de inhoudelijke stellingen van Phidias te beoordelen en niet eerst het door Rabobank gevoerde verjarings- en klachtplichtverweer.
zorgplicht
4.2.
Phidias heeft de renteswap op advies van Rabobank afgesloten. Rabobank is naar Phidias toe dus niet alleen opgetreden als aanbieder van een financieel product en contractuele wederpartij, maar ook als adviseur. Rabobank heeft dat ook niet betwist. Naar vaste rechtspraak rust op Rabobank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, die een (beleggings)product adviseert, een (bijzondere) zorgplicht die mede ertoe strekt de cliënt te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Hoever die zorgplicht reikt, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder ook de van toepassing zijnde publiekrechtelijke regels. Deze zorgplicht behelst onder meer dat de financiële dienstverlener, ook afhankelijk van de aard en complexiteit van het te verstrekken advies of te adviseren product, vooraf voldoende onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt. Dit om te kunnen inschatten of en, zo ja, in hoeverre en op welke manier zij de cliënt moet informeren over de werking en kenmerken van de voorgenomen transactie of toegepaste constructie en hem moet waarschuwen voor de (bijzondere) risico’s die daaraan verbonden zijn, alsook voor het feit dat een door de cliënt voorgenomen transactie of toegepaste (beleggings-)strategie mogelijk niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (vgl. Hoge Raad 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914). Deze zorgplicht is niet alleen van toepassing in de verhouding tussen een financiële dienstverlener en een particuliere cliënt. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich dat Rabobank, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, in de verhouding tot een ondeskundige maar beroeps- of bedrijfsmatig handelende wederpartij moet onderzoeken welke informatie en/of waarschuwingen zij aan deze specifieke cliënt dient te verstrekken. Dit om de cliënt in staat te stellen een voldoende geïnformeerde beslissing te nemen deze concrete transactie of specifieke (combinatie van) product(en) al dan niet aan te gaan of af te nemen.
4.3.
De rechtbank zal de verwijten van Phidias achtereenvolgens bespreken.
rentevisie
4.4.
Phidias verwijt Rabobank dat zij haar rentevisie heeft verzwegen en Phidias een daaraan contraire rentevisie heeft gepresenteerd. Gevraagd naar zijn renteverwachting heeft [naam 6] in het telefoongesprek van 2 oktober 2008 immers aangegeven een stijging van de Euribor te verwachten. Volgens [naam 6] was het daarom een goed moment om de renteswap af te sluiten. In werkelijkheid verwachtte Rabobank echter een forse daling van zowel de Euribor als de lange rente. Dat dit zo is, blijkt volgens Phidias uit het FMR bericht van Rabobank van 7 oktober 2008. Daarin is te lezen: “Onze verwachting is nu dat de ECB halverwege 2009 haar beleidsrente met 100 basispunten zal hebben verlaagd naar 3,25%. Het is duidelijk dat een dergelijk scenario nog steeds bescheiden is met het oog op de recente ontwikkelingen in de economie en markten. (…) De ECB renteverlagingen zullen ook hun weerslag hebben op de langere swaprentes, hoewel we daarbij meteen aantekenen dat deze al een behoorlijk voorschot op komende renteverlagingen hebben genomen.”. Ook de rentecurve, waarop Rabobank haar advies volgens het financieringsvoorstel van 11 september 2008 (zie 2.4) had moeten baseren, wees op een rentedaling. Als een rentedaling wordt verwacht, ligt het niet voor de hand om het risico van een stijgende rente met een renteswap af te dekken. Rabobank had Phidias dan ook geen forward starting renteswap, maar een rentecap moeten adviseren, aldus steeds Phidias.
4.5.
Met de op 2 oktober 2008 afgesloten renteswap wilde Phidias haar renterisico afdekken met ingang van 1 juli 2010 voor een periode van 8 jaar en 2 maanden (tot
1 september 2018). Dat is niet in geschil. Tegen de achtergrond van de historische ontwikkeling van de Euribor (zie 2.8) - die volgens de onweersproken stellingen van Rabobank aan de hand van een grafiek met Phidias is besproken - kan niet worden gezegd dat het begin oktober 2008 onverantwoord was om renterisico’s langdurig af te dekken, teneinde zekerheid te krijgen over de rentelasten voor langere termijn. Phidias had zich daartoe ook verplicht (zie 2.3 en 2.5).
4.6.
Zoals door Rabobank is betoogd, is bij het afdekken van het renterisico voor de lange termijn de verwachting voor de korte termijn niet doorslaggevend. Het in dit verband door Phidias ingenomen standpunt dat [naam 4] op 2 oktober 2008 tegen [naam 6] heeft gezegd dat hij verwacht dat de Euribor zou stijgen, wordt verworpen. [naam 4] heeft immers alleen gezegd dat hij verwacht dat de Euribor rente de eerste tijd nog wel redelijk hoog blijft (zie 2.10). Nergens uit blijkt dat Rabobank de verwachting had dat de 1-maands Euribor vanaf 1 juli 2010 tot 1 september 2018 zou dalen, althans lager zou zijn dan de op 2 oktober 2008 aangeboden swaprente van 4,675%. Hoe dit uit de rentecurve zou zijn af te leiden, heeft Phidias niet concreet toegelicht. Daarvoor is evenmin steun te vinden in de overgelegde FMR berichten. Rabobank heeft immers onweersproken aangevoerd dat de FMR berichten hooguit iets zeggen over haar rentevisie van maximaal 12 maanden. Dat Rabobank begin oktober 2008 volgens het FMR bericht van 2 oktober 2008 verwachtte dat de 1-maands Euribor (die toen op 5,09% stond) zou dalen naar 4,09% begin 2009, maakt dan ook niet dat Rabobank Phidias had moeten afraden de renteswap begin oktober 2008 al te sluiten, maar te wachten tot begin juli 2010. Dit geldt temeer nu nergens uit blijkt dat Rabobank begin oktober 2008 de verwachting had dat de lange rente - waarop de swaptarieven zijn gebaseerd - tot 1 juli 2010 zou dalen, althans op 1 juli 2010 lager zou zijn dan het op 2 oktober 2008 geldende tarief. Dit is in ieder geval niet uit het FMR bericht van 2 oktober 2008 af te leiden. Integendeel, tot 2 oktober 2009 laten de 5 en 10-jaars swaptarieven een verwachte stijging zien (5-jaars van 4,64% naar 4,77% en 10-jaars 4,65% naar 4,95%).
4.7.
Omdat de door Phidias gestelde renteverwachting van Rabobank aldus niet is komen vast te staan, gaat het aan Rabobank gemaakte verwijt dat de renteswap een voor haar ongeschikt product was niet op. Van een zorgplichtschendig is daarom geen sprake. Dat Phidias met de kennis van nu vanwege de aanhoudende historisch lage Euribor achteraf beter een rentecap had kunnen afsluiten, maakt dit niet anders. Daarbij merkt de rechtbank op dat uit het financieringsvoorstel van Rabobank (2.4) blijkt dat Rabobank Phidias heeft gewezen op de mogelijkheid van een rentecap. Bovendien heeft Rabobank onweersproken gesteld dat de rentecap eveneens aan de orde is gekomen in de OFD. Phidias heeft haar stelling dat het alternatief van een rentecap niet is besproken, tegenover de gemotiveerde betwisting van Rabobank, dan ook onvoldoende onderbouwd.
overhedge
4.8.
Phidias verwijt Rabobank dat de looptijd van de renteswap niet juist was afgestemd op die van de onderliggende financieringen. FGH en Rabobank hebben namelijk leningen verstrekt met een looptijd tot september 2013, terwijl de renteswap tot 1 september 2018 liep. Vanaf september 2013 diende de renteswap dus niet meer ter afdekking van renterisico’s, maar enkel als speculatief middel. Rabobank heeft Phidias hiervoor niet gewaarschuwd, aldus steeds Phidias.
4.9.
Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat dit verwijt Phidias niet kan baten. Immers, Rabobank heeft onweersproken aangevoerd dat zij Phidias op 22 september 2008 een renteswap heeft aangeboden met een looptijd gelijk aan die van de onderliggende financieringen (5 jaar, zie 2.6). Phidias heeft evenmin weersproken dat zij echter zelf een renteswap wilde met een looptijd van 8 jaar en 2 maanden omdat het haar bedoeling was de panden voor een langere tijd te verhuren en de in dat verband aangegane financieringen voor een langere periode aan te houden. Uit het onder 2.7 weergegeven voorstel van Rabobank van 25 september 2008 en de meegestuurde bijlage “Renteruil naar vaste rente” (zie 2.8) moet voor een ondernemer als Phidias - die zich heeft laten bijstaan door een adviseur - te begrijpen zijn dat de renteswap losstaat van de onderliggende financiering en in principe tot de einddatum blijft doorlopen als de onderliggende financiering niet wordt verlengd. Dat geldt ook voor het mogelijk moeten betalen van een negatieve waarde bij voortijdige beëindiging van de renteswap. Phidias heeft ook niet gesteld dat zij dit niet wist. Dat op Rabobank in dit geval een zorgplicht rust die inhoudt dat zij Phidias had moeten waarschuwen dat de renteswap vanaf september 2013 mogelijk niet meer dient ter afdekking van renterisico’s maar enkel als speculatief middel valt in de gegeven omstandigheden, gelet op het voorgaande, dan ook niet in te zien.
4.10.
Daarbij komt dat Rabobank onweersproken heeft betoogd dat tijdens de looptijd van de renteswap steeds sprake is van een onderliggende financiering voor minimaal de aflopende hoofdsom van de renteswap. De renteswap is tijdens de looptijd tot 1 september 2018 dus steeds gebruikt om renterisico’s af te dekken. Dat blijkt ook uit de feitenweergave onder 2.14, 2.17, 2.19 en 2.20. Rabobank heeft dan ook terecht aangevoerd dat een mismatch tussen renteswap en financiering - en daarmee de overhedge - feitelijk niet aan de orde is geweest. Dit betekent dat de renteswap nooit speculatief van aard is geweest. Daargelaten dat op dit onderdeel geen sprake kan zijn van een zorgplichtschending (zie r.o. 4.9), heeft de op dit onderdeel gestelde zorgplichtschending dus niet tot schade geleid.
opslagverhogingen
4.11.
Volgens Phidias heeft Rabobank haar ten onrechte voorgehouden dat zij met de renteswap tot en met 2018 verzekerd zou zijn van een vaste rente. Dat bleek echter niet zo te zijn, want de opslagverhogingen werden niet meegeswapt.
4.12.
Phidias betwist - terecht - niet dat een renteswap op zichzelf een geschikt instrument kan zijn om renterisico’s af te dekken. Met een renteswap wordt het risico op stijgingen van de variabele Euribor-rente immers afgedekt door deze rente te ruilen met een vaste rente. Volledige fixatie van de rentelasten wordt evenwel niet bereikt als Rabobank de renteopslag die voor de onderliggende lening moet worden betaald tussentijds kan verhogen en de opslagverhoging niet wordt meegeswapt. Phidias heeft evenwel onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij met de renteswap volledige fixatie van haar rentelasten (inclusief opslag) beoogde. Het enkele feit dat de renteopslag niet onder de renteswap viel, wat Phidias bij het aangaan van de renteswap kon weten (zie hierna r.o. 4.13), maakt hier dan ook niet dat de renteswap ongeschikt was.
4.13.
Uit de schematische weergave van de rentestromen en de grafiek van de rentelasten (zie 2.6 en 2.8) is af te leiden dat Phidias per saldo naast de vaste swaprente ook de renteopslag verschuldigd is. Dat heeft [naam 4] ook tegen [naam 6] op 2 oktober 2008 gezegd (zie 2.10). Met Rabobank is de rechtbank dan ook van oordeel dat uit de door Rabobank verstrekte informatie voor Phidias duidelijk genoeg blijkt dat de renteopslag geen deel uitmaakt van de renteswap en dat Rabobank daarmee op dit punt heeft voldaan aan haar zorgplicht.
marge
4.14.
Ook het verwijt dat Rabobank Phidias er niet over heeft geïnformeerd dat zij zich bij het sluiten van de renteswap een marge - die volgens Phidias verborgen zat in de swaprente - zou hebben toegekend van minimaal € 160.000 en maximaal € 300.000 kan niet slagen. Niet valt in te zien dat en waarom een bank bij het aanbieden van een renteswap niet meer zou mogen rekenen dan haar kostprijs. Rabobank voert terecht aan dat ervan mag worden uitgegaan dat een klant als Phidias beseft dat een commerciële bank verdient aan de producten die zij aanbiedt. Rabobank hoefde Phidias daarover dan ook niet te informeren, laat staan dat Rabobank inzichtelijk had moeten maken hoe het door haar geoffreerde vaste swaprentetarief is opgebouwd. Phidias heeft het door Rabobank geboden vaste swaprentetarief (met daarin verdisconteerd de bankmarge) geaccepteerd. Het stond Phidias vrij om offertes aan te vragen bij andere banken om de swaprentetarieven te vergelijken, maar dat heeft zij niet gedaan. Al daarom slaagt het verwijt dat de swaprente te hoog was niet.
4.15.
Phidias heeft ook geen belang bij haar stelling dat de renteswap door de gehanteerde bankmarge al gelijk een negatieve waarde had. De negatieve waarde en als gevolg daarvan (hoge) afkoopkosten zijn namelijk nooit aan de orde geweest.
het Afgesproken Bedrag
4.16.
Vaststaat dat het Afgesproken Bedrag steeds aan Phidias is gecommuniceerd. Partijen zijn blijkens het door Phidias op 2 oktober 2008 getekende TIF - met verwijzing naar de Bijlage Verschaffing van Dekking - een Afgesproken Bedrag van € 2.800.000 overeengekomen (zie 2.6 en 2.9). Met instemming van Phidias is het Afgesproken Bedrag een aantal keer verhoogd (zie 2.16 en 2.18). Phidias stelt dat Rabobank heeft verzuimd haar over de karakteristieken van het Afgesproken Bedrag te informeren. Volgens Phidias levert dat een zorgplichtschending van Rabobank op. Rabobank heeft dat bestreden.
4.17.
In het midden kan blijven of Phidias voldoende door Rabobank over het Afgesproken Bedrag is geïnformeerd. Rabobank heeft gemotiveerd betwist dat van enig nadeel sprake is. Volgens Rabobank heeft zij nimmer aanvullende zekerheden verlangd en is de renteswap evenmin beëindigd wegens het overschrijden van het Afgesproken Bedrag. Phidias heeft dat niet weersproken. Dat Phidias als gevolg van het Afgesproken Bedrag - of onvoldoende informatie daarover - enig concreet nadeel heeft ondervonden, heeft Phidias dan ook onvoldoende gesteld. Het gestelde onvoldoende informeren over het Afgesproken Bedrag kan een vordering op grond van zorgplichtschending bij gebrek aan belang dan ook niet dragen.
slotsom, proces- en nakosten
4.18.
Het voorgaande betekent dat de vorderingen van Phidias zullen worden afgewezen. Bij die stand van zaken behoeft het verjarings- en klachtplichtverweer van Rabobank geen bespreking. Omdat de vorderingen van Phidias zullen worden afgewezen, zal zij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de kant van Rabobank tot op vandaag worden begroot op € 1.704. Dat bedrag bestaat uit het door Rabobank betaalde griffierecht van € 618 en een bedrag van € 1.086 (2 punten x tarief II) aan salaris advocaat.
4.19.
De nakosten en de over de kostenveroordeling onweersproken gevorderde wettelijke rente zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Phidias in de proceskosten, aan de kant van Rabobank tot op vandaag begroot op € 1.704, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Phidias in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Phidias niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2019.