ECLI:NL:RBAMS:2019:9937

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 18/5589

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 december 2019 in de zaak tussen

[eiser] , te Amsterdam, eiser,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder

(gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat).

Procesverloop

Met het besluit van 6 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder beslist op een verzoek van eiser op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob).

Eiser heeft op 6 april 2018 bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.

Eiser is op 12 september 2018 in beroep gegaan bij de rechtbank wegens het uitblijven van een beslissing op zijn bezwaar.

Verweerder heeft op 21 september 2018 een aanvullend primair besluit genomen.

Bij besluit van 13 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder alsnog beslist op eisers bezwaar, dat bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en meer informatie openbaar gemaakt.

Eiser heeft laten weten het niet eens te zijn met het bestreden besluit.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend en de schriftelijke stukken waarvan openbaarmaking (gedeeltelijk) is geweigerd aan de rechtbank toegezonden met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Eiser heeft de rechtbank toestemming gegeven om mede op basis van deze stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2019. Eiser is verschenen.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder is namens verweerder verschenen mr. A. Klugkist, voorzitter van de bezwaarschriftencommissie. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en verweerder in de gelegenheid gesteld nader onderzoek te doen.

Verweerder heeft bij brief van 1 november 2019 de rechtbank bericht over de uitkomst van het nader onderzoek. Bij brief van 11 november 2019 heeft eiser hierop een reactie gegeven.

Beide partijen hebben op 22 november 2019 telefonisch aan de griffier laten weten dat zij ermee instemmen dat de rechtbank zonder nadere zitting uitspraak doet.

De rechtbank heeft op 25 november 2019 het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Wat aan deze procedure vooraf is gegaan

1. Eiser heeft verweerder verzocht om openbaarmaking van informatie over, kort gezegd, het terugtreden in [de maand] 2017 van [de persoon] als [functie] van het [bedrijf 1] en de informatie-uitwisseling die in de periode rond dat terugtreden is gewisseld tussen de gemeente (in het bijzonder de [persoon] ) en de Raad van Toezicht van het SMA.

2. Naar aanleiding van eisers verzoek heeft verweerder geïnventariseerd welke schriftelijke documenten bij verweerder berusten over de door eiser genoemde bestuurlijke aangelegenheid. Met het bestreden besluit is uiteindelijk het merendeel van de schriftelijke documenten geheel of gedeeltelijk openbaar gemaakt. Van twee schriftelijk documenten heeft verweerder openbaarmaking geweigerd.

Het beroep tegen niet tijdig beslissen

3. Deze procedure is begonnen met een beroep tegen het niet tijdig beslissen op eisers bezwaar tegen het primaire besluit. Eiser heeft op de zitting verklaard dat de rechtbank over het beroep niet tijdig beslissen geen oordeel meer hoeft te geven. De rechtbank zal dat dan ook niet doen.

Het beroep tegen het bestreden besluit

4. Op grond van artikel 6:20, derde lid, van de Awb wordt het beroep tegen het niet tijdig beslissen mede geacht te zijn gericht tegen het alsnog door verweerder genomen bestreden besluit.

- Schriftelijke documentatie

5.1.

Op de zitting heeft eiser bevestigd dat over de openbaarmaking en de (gedeeltelijke) weigering tot openbaarmaking van de schriftelijke documenten, zoals die zijn genoemd in het bestreden besluit, geen discussie meer bestaat. Wel vermoedt eiser dat er daarnaast mogelijk meer schriftelijke informatie is, bijvoorbeeld in de vorm van aantekeningen, dan verweerder heeft genoemd in zijn besluitvorming.

5.2.

Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) volgt dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch bij het bestuursorgaan berust.

5.3.

De rechtbank is van oordeel dat de mededeling van verweerder, dat na onderzoek is gebleken dat zich bij verweerder geen andere schriftelijke stukken bevinden dan die zijn genoemd in de besluitvorming, niet ongeloofwaardig voorkomt. Eiser heeft niet aannemelijk gemaakt dat er meer of andere schriftelijke documentatie aanwezig is bij verweerder.

- Digitale documentatie

6. Verder spitst het geschil zich in beroep uitsluitend nog toe op de digitale communicatie.

7.1.

In het advies van de bezwaarschriftencommissie, dat verweerder heeft overgenomen en aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, is over de digitale communicatie het volgende overwogen:

“Naar aanleiding van de hoorzitting heeft u onderzoek gedaan naar de mogelijkheid om de gevraagde openbaarmaking van WhatsApp-berichten en andere digitale uitwisseling tussen de [persoon] en de oud-voorzitter[van de Raad van Toezicht, toevoeging rechtbank]
te verkrijgen. Blijkens het besluit van 21 september 2018 is de uitkomst daarvan dat de gemeente deze berichten niet bewaart. Daarmee hebben de berichten geen status van document verkregen als bedoeld in de Wob, zonder dat u een principiële uitspraak heeft gedaan over het karakter van WhatsApp- en sms-berichten. Tegelijkertijd heeft navraag geleid tot het inzicht dat de gemeente, zelfs als zij WhatsApp- en sms-berichten zou bewaren, tot deze berichten technisch geen toegang heeft. De commissie is van oordeel dat deze motivering voldoende is en dat aannemelijk is dat zich geen WhatsApp- en sms-berichten – als deze al onder de Wob zouden vallen – bij de gemeente bevinden.

Verder stelt bezwaarde dat ook de privécommunicatie van de wethouder dient te worden geïnventariseerd en openbaar gemaakt. Op grond van de huidige jurisprudentie valt privécommunicatie niet onder de definitie van ‘document’ van de Wob […]. U heeft terecht geen onderzoek verricht naar deze vorm van communicatie en de informatie die hieronder valt. Dit valt buiten het bereik van de Wob.”

7.2.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 20 maart 2019^[1]geoordeeld dat sms- en WhatsApp-berichten als object onder de huidige documentdefinitie van de Wob vallen in die zin dat het gaat om "een schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat". De Afdeling heeft in deze uitspraak verder geoordeeld dat zowel sms- en WhatsApp-berichten die staan op telefoons van bestuurders of ambtenaren met abonnement op naam van het bestuursorgaan (hierna: werktelefoons) als sms- en WhatsApp-berichten die staan op privételefoons van bestuurders of ambtenaren vallen onder de term "berusten onder" in de zin van de Wob, wanneer de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft. Aangezien sms- en WhatsApp-berichten die bestemd zijn voor het bestuursorgaan maar op privételefoons staan bij het bestuursorgaan behoren te berusten, mag van het bestuursorgaan worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen.

7.3.

Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2019 heeft verweerder in zijn reactie van 12 september 2019 te kennen gegeven dat het bestreden besluit steunt op de opvatting dat verweerder geen toegang zou hebben tot de Whatsapp en sms-berichten op de zakelijke telefoons van bestuurders en ambtenaren en dat berichten op privételefoons niet onder het bereik van de Wob vallen. Verweerder erkent dat deze opvatting in het licht van de Afdelingsuitspraak van 20 maart 2019 onjuist is.

7.4.

Met partijen is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het voorgaande, aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft.

8. De rechtbank zal het bestreden besluit daarom vernietigen en hierna bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand kunnen blijven. Van belang daarbij is of verweerder alsnog voldoende heeft onderzocht of digitale communicatie over deze bestuurlijke aangelegenheid onder verweerder berust of behoort te berusten.

9.1.

Verweerder heeft toegelicht dat bij de [persoon] navraag is gedaan of zij beschikt over de gevraagde sms- en Whatsapp-berichten. Uit deze navraag is gebleken dat de [persoon] heeft aangegeven dat zij geen digitale berichten over deze bestuurlijke aangelegenheid heeft en ook nooit heeft gehad.

9.2.

Op de zitting is gebleken dat verweerder nog geen onderzoek had gedaan naar eventueel bij verweerder berustende gegevens uit de werktelefoon van de [persoon] . Het onderzoek ter zitting is daarom geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of er nog gegevens van de werktelefoon van de [persoon] berusten bij verweerder.

9.3.

In de reactie van 1 november 2019 heeft verweerder gesteld dat hij niet meer beschikt over gegevens uit de werktelefoon van de [persoon] . Volgens verweerder heeft de [persoon] destijds, toen zij vertrok als [persoon] , haar werktelefoon ingeleverd. Volgens bestendige gemeentelijke praktijk is de telefoon na een maand volledig leeggehaald. Berichten van welke inhoud dan ook, die er mogelijk toen nog opstonden, zijn niet bewaard, aldus verweerder.

9.4.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder alsnog het onderzoek heeft gedaan dat van hem mocht worden verlangd. Verder acht de rechtbank de mededeling van verweerder, dat de uitkomst van dat onderzoek is dat geen digitale communicatie over de bestuurlijke aangelegenheid bij verweerder berust, niet ongeloofwaardig. Eiser heeft vervolgens niet aannemelijk gemaakt dat digitale documentatie over deze bestuurlijke aangelegenheid toch bij verweerder berust.

10.1.

Eiser heeft op de zitting nog aangevoerd dat hij in elk geval wil weten op welke momenten er contact is geweest tussen de [persoon] en de leden van de Raad van Toezicht; op welk tijdstip is er bijvoorbeeld gebeld en hoe lang? Dit soort informatie is voor eiser het belangrijkste en hij stelt dat verweerder deze informatie zou kunnen achterhalen door bijvoorbeeld navraag te doen bij de provider.

10.2.

Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze door eiser genoemde meta-informatie niet onder de reikwijdte van de Wob valt. Dergelijke informatie ligt immers niet vast in bestaande documenten als bedoeld in de Wob en verweerder is niet gehouden om niet bestaande documenten te vervaardigen. Verweerder was dus ook niet gehouden om te trachten dergelijke informatie te achterhalen.

11.1.

In zijn reactie van 11 november 2019 heeft eiser ten slotte gesteld dat verweerder actief en stelselmatig de behoorlijke toepassing van de Wob in deze zaak heeft gefrustreerd. De Wob verplicht niet alleen tot het openbaar maken van informatie, maar ook tot het beschikbaar houden van die informatie, aldus eiser.

11.2.

De rechtbank volgt eiser hierin niet. Verweerder heeft ten tijde van het bestreden besluit weliswaar onvoldoende onderzoek gedaan, maar die tekortkoming is hersteld in de beroepsfase. Verweerder heeft immers alsnog deugdelijk onderzoek gedaan. Niet gebleken is dat verweerder de behoorlijke toepassing van de Wob heeft gefrustreerd. Ook is niet aannemelijk geworden dat digitale communicatie is gevoerd tussen de [persoon] en de leden van de Raad van Toezicht van het [bedrijf 1] over de bestuurlijke aangelegenheid. Kennelijk is uitsluitend mondeling gecommuniceerd. Zodoende is ook niet gebleken dat verweerder zijn verplichting om informatie beschikbaar te houden, heeft geschonden.

Conclusie, griffierecht en proceskosten

12. Nu aan het bestreden besluit een motiveringsgebrek kleeft, is het beroep gegrond en zal de rechtbank het bestreden besluit vernietigen. Aangezien in beroep alsnog deugdelijk onderzoek is gedaan en niet aannemelijk is geworden dat digitale documentatie over de bestuurlijke aangelegenheid bij verweerder berust, zal de rechtbank de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit in stand laten.

13. Omdat het beroep gegrond is, moet verweerder het door eiser betaalde griffierecht aan hem vergoeden.

14. Eiser heeft verzocht om vergoeding van € 50,- aan proceskosten. Op de zitting heeft hij toegelicht dat dit kantoorkosten (papier, inkt etc.) betreft. De rechtbank overweegt dat artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht een limitatieve opsomming geeft van de kostenposten waarop een proceskostenvergoeding betrekking kan hebben. De door eiser genoemde kosten vallen hier niet onder. Dat betekent dat het verzoek om vergoeding van proceskosten moet worden afgewezen.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 170,- aan eiser te vergoeden;
wijst het verzoek om vergoeding van proceskosten af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.T. Kruis, rechter, in aanwezigheid van mr. L. El Ouardiji, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2019.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Openbaarheid van bestuur en digitale communicatie in bestuursrechtelijke context