ECLI:NL:RBAMS:2020:2235

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8170537 CV EXPL 19-24176

vonnis van: 7 april 2020

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

de besloten vennootschap ForYou B.V.

gevestigd te Zuidlaren

eiseres in conventie, verweerster in reconventie

nader te noemen: ForYou

gemachtigde: LAVG Gerechtsdeurwaarders (Groningen)

t e g e n

[gedaagde]

wonende en zaakdoende te [plaats]

gedaagde in conventie, eiseres in reconventie

nader te noemen: [gedaagde]

procederend in persoon.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 30 oktober 2019 met producties;
- mondeling antwoord met eis in reconventie met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling;

- conclusie van antwoord in reconventie met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2020. Voor ForYou is verschenen [naam 1] , operationeel manager, vergezeld door mr. B. Boos namens de gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld van mr. R.D.J. van Caspel. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De behandeling is tot twee keer toe geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg de zaak regelen, hetgeen niet is gelukt. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten in conventie en in reconventie

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.

1.1.

ForYou brengt vier keer per jaar het magazine ForYou uit. Dit magazine wordt gratis verspreid aan de adverteerders in het magazine en een aantal afgiftepunten, dat zijn winkels zoals Albert Heijn en Etos. Deze afgiftepunten stellen het magazine op hun beurt gratis ter beschikking aan hun klanten.

1.2.

Het magazine komt uit in per regio verschillende edities.

1.3.

For You heeft [gedaagde] omstreeks 5 september 2017 telefonisch benaderd met de vraag of zij tot publicatie van een artikel over het bedrijf van [gedaagde] in het magazine van ForYou (hierna: het magazine) wilde over gaan.

1.4.

Partijen zijn op 5 september 2017 een overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst) op grond waarvan ForYou in opdracht en voor rekening van [gedaagde] publicaties zou verzorgen in zes edities van het magazine (Den Haag, Delft, Zoetermeer, Lanslingerland, Leiden en Bollenstreek) voor het derde kwartaal van 2017, en één editie van het magazine (Amsterdam) voor het vierde kwartaal van 2017. [gedaagde] diende voor de publicatie in het magazine per editie een bedrag van € 349,00 exclusief btw te betalen. Voorts zou kosteloos publicatie plaatsvinden op de website ForYou.nl.

1.5.

Op de overeenkomst zijn algemene voorwaarden van ForYou van toepassing. Artikel 9.3 hiervan luidt:
“Indien Opdrachtgever, nadat er een overeenkomst met ForYou B.V. tot stand is gekomen en de mogelijkheid tot annulering op grond van lid 2 niet meer mogelijk is, deze tussentijds wenst te annuleren, is opdrachtgever annuleringskosten verschuldigd wegens het feit dat annulering heeft plaatsgevonden in plaats van uitvoering van de Overeenkomst. De annuleringskosten worden gesteld op minimaal 50% van de prijs die Opdrachtgever verschuldigd zou zijn, wanneer er geen annulering had plaatsgevonden, onverminderd het recht op volledige schadevergoeding.”

1.6.

Partijen hebben gecorrespondeerd over de opmaak en inhoud van het te publiceren artikel. [gedaagde] heeft de door ForYou aangeleverde (en door haar aangepaste) tekst goedgekeurd. Vervolgens is het artikel in de zes afgesproken derde kwartaal edities van het magazine verschenen. Per editie was sprake van een oplage van 5.000 exemplaren.

1.7.

ForYou heeft voor de plaatsing op 15 september 2017 zes facturen aan [gedaagde] gezonden, elke factuur voor een bedrag van € 422,29 inclusief btw. [gedaagde] heeft uiteindelijk één factuur voldaan en de overige vijf onbetaald gelaten.

1.8.

Per e-mail van 30 september 2017 heeft [gedaagde] onder meer aan For You bericht dat zij veronderstelde dat voor elk magazine een ander artikel geschreven zou worden, zij niet tevreden was over de verspreiding van het magazine en de overeenkomst wenste te ontbinden.

1.9.

ForYou heeft daarop aangeboden om voor de nog in Amsterdam te verschijnen vierde kwartaal editie een ander artikel te schrijven en om in vier andere vierde kwartaal edities van het magazine kosteloos vier nieuwe artikelen te plaatsen. [gedaagde] heeft dit aanbod niet aanvaard.

1.10.

ForYou heeft de overeenkomst vervolgens ontbonden op grond van artikel 9 lid 3 van de algemene voorwaarden. Omdat als gevolg daarvan voor de editie Amsterdam geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, heeft ForYou bij factuur van 6 november 2017 annuleringskosten in rekening gebracht voor een bedrag van € 211,15. Deze factuur heeft [gedaagde] onbetaald gelaten.

Vordering in conventie

2. ForYou vordert dat [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot betaling van:
a. € 2.322,60 aan hoofdsom;
b. € 348,39 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. € 380,03 aan rente, berekend tot 23 oktober 2019;
d. rente over € 2.322,60 vanaf 23 oktober 2019;
e. de proceskosten.

ForYou stelt hiertoe kort gezegd dat zij uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst en dat [gedaagde] de facturen (zie 1.6. en 1.9.) ondanks aanmaningen onbetaald heeft gelaten.

Verweer in conventie

3. [gedaagde] heeft aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat ForYou haar heeft voorgespiegeld dat er een aantal verschillende artikelen over haar bedrijf zou worden opgenomen in zeven edities van het magazine dat breed verspreid zou worden. Omdat er maar één artikel is geschreven, heeft [gedaagde] ook maar één keer € 349,00 (ex btw) voldaan. Zij heeft bovendien na het verschijnen van de derde kwartaal editie van de magazines in 2017 in vier vestigingen van Albert Heijn en een vestiging van Etos in Amsterdam het magazine niet aangetroffen. Daaruit heeft zij opgemaakt dat het magazine, anders dan toegezegd, alleen aan adverteerders is verstrekt en niet verder is verspreid. [gedaagde] stelt op basis daarvan dat de overeenkomst tot stand is gekomen door een misleidende handelspraktijk, althans dat zij bij het aangaan van de overeenkomst heeft gedwaald zodat haar een beroep toekomt op vernietiging van de overeenkomst. Bovendien is de overeenkomst niet goed uitgevoerd, zodat zij de overeenkomst heeft ontbonden. Verder stelt zij zich op het standpunt ForYou het recht heeft verwerkt om een vordering tegen haar in te stellen door twee jaar stil te zitten.

Vordering in reconventie

4. [gedaagde] vordert vernietiging van de overeenkomst op grond van oneerlijke handelspraktijken, dan wel bedrog of dwaling, en terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 349,00 (ex btw).

Verweer in reconventie

5. ForYou heeft kort gezegd aangevoerd dat zij aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Zij heeft het artikel over het bedrijf van [gedaagde] in zes van de zeven edities geplaatst en heeft het magazine bij alle afgiftepunten afgeleverd. Na de klachten van [gedaagde] heeft ForYou onderzoek gedaan naar de verspreiding door de afgiftepunten. Daaruit bleek dat één afgiftepunt niet voldeed aan de gemaakte afspraken. ForYou heeft de samenwerking met dat afgiftepunt toen gestaakt en heeft daarvoor een andere locatie gevonden. Het zevende artikel over het bedrijf van [gedaagde] , voor de regio Amsterdam, zou pas in de vierde editie van 2017 verschijnen. Daarvan is het niet meer gekomen omdat de overeenkomst toen al was beëindigd (zie 1.10.). ForYou heeft bovendien passende oplossingen geboden voor de door [gedaagde] geuite klachten. Er is dan ook geen grond voor vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en daarmee op terugbetaling van het bedrag van € 349,00 exclusief btw. Ter zitting heeft ForYou nader toegelicht dat van een oneerlijke handelspraktijk geen sprake kan zijn omdat [gedaagde] de overeenkomst is aangegaan in haar hoedanigheid van ondernemer en derhalve geen consument is. Evenmin is sprake van reflexwerking.

Beoordeling in conventie en reconventie

6. Gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.

7. De kern van het geschil is of ForYou [gedaagde] onjuiste informatie heeft gegeven of informatie heeft onthouden bij het sluiten van de overeenkomst dan wel is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, op grond waarvan [gedaagde] het recht toekomt om de overeenkomst te vernietigen of te ontbinden. [gedaagde] heeft daartoe gesteld dat ForYou haar heeft voorgespiegeld dat er een aantal verschillende artikelen over haar bedrijf zou worden opgenomen in zeven edities van het magazine.

8. [gedaagde] wordt in die stelling niet gevolgd. In de eerste plaats bieden de tekst en de strekking van de overeenkomst daarvoor geen steun. In de overeenkomst staat vermeld dat ForYou voor [gedaagde] in zeven edities van het magazine een pagina grote publicatie zou verzorgen, en niet dat deze publicatie verschillende artikelen zou betreffen. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst is ook niet logisch, aangezien de zeven edities van het magazine in verschillende regio’s van het land en gelijktijdig werden verspreid. [gedaagde] heeft in dat verband niet toegelicht wat – voor het bereiken van het doel dat met de publicaties werd nagestreefd, te weten naamsbekendheid voor het bedrijf van [gedaagde] – de meerwaarde zou zijn van artikelen met een verschillende inhoud ten opzichte van artikelen met dezelfde inhoud. Voor zover [gedaagde] heeft aangevoerd dat het in dat geval onbegrijpelijk is dat zij zeven keer een bedrag van € 349,00 (ex btw) moest betalen voor de publicaties, miskent zij – zoals ForYou onweersproken heeft aangevoerd – dat deze kosten (vooral) betrekking hebben op de gekochte advertentieruimte (in verschillende oplages van het magazine) en niet op de vervaardiging van de publicatie. Andere aanknopingspunten die de stelling van [gedaagde] ondersteunen, bijvoorbeeld dat in de aanloop naar de overeenkomst uitlatingen zijn gedaan door medewerkers van ForYou op basis waarvan [gedaagde] erop heeft mogen vertrouwen dat artikelen met verschillende inhoud zouden worden gemaakt, heeft [gedaagde] niet voldoende concreet gemaakt.

9. [gedaagde] heeft voorts gesteld dat ForYou het magazine niet aan de toegezegde afgiftepunten heeft verspreid. ForYou heeft dat gemotiveerd betwist en heeft in dat verband een beroep gedaan op bezorglijsten waaruit blijkt bij welke afgiftepunten de edities van het magazine zijn bezorgd. Ook heeft zij facturen van haar drukker overgelegd waaruit blijkt dat er per regio 5.000 magazines zijn gedrukt. Tijdens de zitting heeft ForYou exemplaren van de magazines getoond waaruit blijkt dat de magazines van mooie kwaliteit zijn. Tegen die achtergrond heeft [gedaagde] onvoldoende concreet onderbouwd dat het magazine, anders dan toegezegd, alleen aan adverteerders zou zijn verstrekt en niet aan de afgiftepunten. Dat de vijf door [gedaagde] bezochte winkels het magazine niet of onvoldoende naar haar zin onder de aandacht van hun klanten hebben gebracht is iets anders en kan ForYou niet worden aangerekend. ForYou heeft terecht aangevoerd dat op haar in dit verband een inspanningsverplichting rust. ForYou heeft daarom contact opgenomen met de betreffende winkels om de klachten van [gedaagde] te onderzoeken. Daaruit bleek dat slechts één van de vijf door [gedaagde] bezochte winkels het magazine niet beschikbaar had gesteld voor haar klanten. ForYou heeft de samenwerking met die winkel toen gestaakt en heeft daarvoor een andere locatie gevonden. ForYou heeft daarmee naar het oordeel van de kantonrechter naar behoren voldaan aan haar verplichtingen. Dat geldt in het bijzonder nu ForYou [gedaagde] onverplicht tegemoet is gekomen met haar aanbod om in vier edities van het in het vierde kwartaal van 2017 uit te brengen magazine kosteloos een paginagroot (nieuw) artikel over [gedaagde] te plaatsen.

10. Op grond van het voorgaande is niet komen vast te staan dat ForYou [gedaagde] onjuist heeft voorgelicht bij het aangaan van de overeenkomst of is tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst. [gedaagde] kan zich dus niet succesvol beroepen op ontbinding of vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling of een misleidende handelspraktijk als bedoeld in (kort gezegd) de Wet oneerlijke handelsprakijken, daargelaten dat [gedaagde] aan die wet geen bescherming kan ontlenen omdat zij geen consument is als bedoeld in die wet. Het doel van die wet en de restrictieve uitleg van het begrip consument bieden geen steun voor de stelling van [gedaagde] dat reflexwerking voor kleine ondernemers moet worden aangenomen.

11. Hoewel het feit dat [gedaagde] geen klanten heeft overgehouden aan de publicaties in het magazine ForYou of op de website
www.ForYou.nlwellicht teleurstellend is, maakt dat het voorgaande niet anders. De overeenkomst strekte tot het ter beschikking stellen van advertentieruimte door ForYou aan [gedaagde] om naamsbekendheid te verwerven en behelst – zoals ForYou terecht heeft aangevoerd – geen garantie op de verwerving van klanten.

12. Ook het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking faalt. Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn als de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Daarvoor is de enkele omstandigheid dat de schuldeiser gedurende lange tijd heeft stilgezeten – voor zover daarvan hier kan gesproken aangezien [gedaagde] vanaf medio september 2017 herhaaldelijk tot betaling is gemaand – onvoldoende; er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden. Hierover is niet gesteld of gebleken.

13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de verweren van [gedaagde] in conventie niet slagen zodat de gevorderde hoofdsom, en de onbetwist gevorderde wettelijke handelsrente, toewijsbaar is. Ook de buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar, aangezien ForYou voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten overeen komt met het in het (van toepassing zijnde) Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Daaruit vloeit voort dat de vorderingen in reconventie worden afgewezen.

14. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten in conventie en reconventie worden belast. Gelet op de samenhang van de vorderingen in conventie en reconventie, worden de proceskosten in reconventie begroot op nihil.

BESLISSING

De kantonrechter:

In conventie:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan ForYou van:

- € 2.322,60 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 23 oktober 2019 tot aan de voldoening;

- € 348,39 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- € 380,03 aan voor de dagvaarding verschuldigd geworden rente;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ForYou begroot op

exploot € 85,18
salaris € 420,00 (2 punten x tarief € 210,00)
griffierecht € 486,00
-------------------
totaal € 991,18

voor zover van toepassing, inclusief btw.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

n reconventie

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ForYou begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.