Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/682421 / KG ZA 20-336 AB/MB
Vonnis in kort geding van 15 mei 2020
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. de vereniging
AVROTROS,
gevestigd te Hilversum,
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 16 april 2020,
advocaten mr. H.A.J.M. van Kaam en mr. J.G.J. van Groenendaal te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEBOOK NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
FACEBOOK IRELAND LIMITED,
gevestigd te Dublin,
gedaagden,
advocaten mr. J.P. van den Brink en mr. J.R. Spauwen te Amsterdam.
1.De procedure
Ter zitting van 1 mei 2020 hebben eisers, hierna [eiser sub 1] en AVROTROS, de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden, hierna gezamenlijk Facebook en afzonderlijk Facebook Netherlands en Facebook Ireland, hebben verweer gevoerd. Met de naam Facebook wordt in het vervolg ook het platform zelf aangeduid.
Beide partijen hebben schriftelijke stukken en/of een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren vanwege de coronacrisis, naast de voorzieningenrechter en de griffier, alleen de advocaten van partijen aanwezig. Voor [eiser sub 1] en AVROTROS: mrs. Van Kaam en Van Groenendaal, voor Facebook: mrs. Van den Brink en Spauwen.
2.De feiten
2.1.
[eiser sub 1] is presentator van het nieuws- en actualiteitenprogramma EenVandaag. AVROTROS is de omroep die dat programma uitzendt en de werkgever van [eiser sub 1] .
2.2.
Facebook is een internetplatform dat deel uitmaakt van de ‘sociale media’, bestemd voor het plaatsen van berichten, foto’s en filmpjes (‘content’) door gebruikers. Facebook exploiteert ook ‘Instagram’, dat met name wordt gebruikt voor het plaatsen van beeldmateriaal. Meer dan 2,8 miljard mensen maken wereldwijd gebruik van dit platform.
2.3.
Het verdienmodel van Facebook is voornamelijk gebaseerd op inkomsten uit advertenties. Op Facebook en Instagram kunnen adverteerders tegen betaling advertenties plaatsen. Een advertentie is altijd gekoppeld aan een Facebookaccount.
Facebook hanteert een advertentiebeleid om te waarborgen dat advertenties voldoen aan alle toepasselijke wetten, regelgevingen en richtlijnen, waaronder die van Facebook zelf. Advertenties voor cryptovaluta zijn volgens dat beleid onderworpen aan voorafgaande goedkeuring door Facebook.
2.4.
Sinds oktober 2018 zijn advertenties verschenen op Facebook en Instagram waarbij bekende Nederlanders, onder wie mediaondernemer [naam mediaondernemer] en sinds augustus 2019 ook [eiser sub 1] , in verband worden gebracht met Bitcoin en Bitcoin investeringen. In de advertenties, waarin deze bekende Nederlanders worden opgevoerd als succesvolle Bitcoin investeerders, worden hun foto en naam gebruikt zonder hun toestemming. Gebruikers die op de advertenties ingaan en bedragen betalen, ontvangen in ruil daarvoor geen Bitcoins, maar zijn hun geld kwijt. Kenmerk van dergelijke advertenties is dat men pas na het aanklikken van het bericht dat als eerste in beeld komt, (via het vervolgens aanklikken van het blokje ‘Meer informatie’) aanlandt bij de passages over ‘Bitcoin-investeringen’.
2.5.
Volgens een publicatie in de Volkskrant van 12 april 2019 was toen bij de Fraudehelpdesk van de Rijksoverheid een schade gemeld van 1,7 miljoen ten gevolge van de nepadvertenties. Volgens NRC Handelsblad was dat op 15 januari 2020 opgelopen tot 2,9 miljoen euro.
2.6.
Bij brief van 11 september 2019 heeft [eiser sub 1] Facebook gesommeerd maatregelen te treffen om dergelijke nepadvertenties tegen te gaan en te voorkomen. In de sommatiebrief is een voorbeeld opgenomen van een advertentie met de naam en foto van [eiser sub 1] van 20 augustus 2019.
2.7.
Bij brief van 4 oktober 2019 heeft Facebook aansprakelijkheid voor de nepadvertenties van de hand gewezen. In de brief staat ook dat de desbetreffende advertentie is verwijderd, dat Facebook Ireland de toegang tot Facebook van de bij de advertentie behorende account heeft geblokkeerd en dat zij stappen onderneemt om te voorkomen dat degenen die aan dit soort advertenties zijn gelieerd Facebook in de toekomst kunnen blijven gebruiken.
2.8.
Bij vonnis van 11 november 2019 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Facebook veroordeeld onrechtmatig handelen jegens [naam mediaondernemer] – bestaande uit het toestaan dat nepadvertenties met daarin de naam of het portret van [naam mediaondernemer] in de advertentie en/of de website waarnaar de advertentie doorklikt in verband wordt gebracht met Bitcoin of andere cryptovaluta op Facebook verschijnen – te staken en gestaakt te houden.
2.9.
In december 2019 heeft Facebook Inc. in Californië procedures aangespannen tegen ondernemingen die ‘Cloaking-diensten’ aanbieden, waarmee adverteerders de Facebook-richtlijnen kunnen omzeilen.
2.10.
[eiser sub 1] heeft screenshots in het geding gebracht waarop op
31 maart en 5 april 2020 soortgelijke advertentie(s) op Facebook te zien waren, met zijn naam en beeltenis en waarbij bovendien werd gerefereerd aan de Coronacrisis.
2.11.
Bij brief van 6 april 2020 heeft [eiser sub 1] Facebook wederom gesommeerd maatregelen te treffen ter voorkoming van deze advertenties en om de gegevens waarmee deze ‘adverteerders’ kunnen worden geïdentificeerd aan hem te verstrekken.
2.12.
Bij brief van 14 april 2020 heeft Facebook opnieuw aansprakelijkheid van de hand gewezen. In deze brief staat ook dat Facebook Ireland de desbetreffende ‘adverteerder’ al voor de sommatie van 6 april 2020 heeft geblokkeerd en een ‘banhammer’ voor deze account heeft geïnstalleerd, dat wil zeggen dat via deze account Facebook niet meer kan worden gebruikt.
Verder wordt in de brief ingegaan op de maatregelen die Facebook treft om te voorkomen dat dergelijke advertenties weer verschijnen.
2.13.
Op 28 april 2020 heeft [naam manager] , TPM (Technical Program Manager van Facebook ‘within the Anti-Cloaking Team’) een verklaring (Affidavit) afgelegd over de maatregelen die Facebook treft om het zogenoemde ‘cloaking’ tegen te gaan. Over cloaking en cloakers staat daarin:
“
Cloaking is when a web page used in an ad contains different content when shown to Facebook’s review system compared to when the same web page is viewed by Facebook’s users. (…) Cloakers actively try to determine when someone accessing the page is a real person vs when it’s a automates scan”.
Verder staat in deze verklaring:
Cloaking is when a web page used in an ad contains different content when shown to Facebook’s review system compared to when the same web page is viewed by Facebook’s users. (…) Cloakers actively try to determine when someone accessing the page is a real person vs when it’s a automates scan”.
Verder staat in deze verklaring:
“
When Facebook encounters these policy-violating ads, it takes them down as well as disables the relevant account. Facebook is investing heavily to prevent cloaking on its system, and is examining additional ways where Facebook can more quickly detect the types of ads and advertisers that use this technique. Facebook utilizes a combination of factors to detect this behaviour, including proactive analysis and user reports. (…)
When Facebook encounters these policy-violating ads, it takes them down as well as disables the relevant account. Facebook is investing heavily to prevent cloaking on its system, and is examining additional ways where Facebook can more quickly detect the types of ads and advertisers that use this technique. Facebook utilizes a combination of factors to detect this behaviour, including proactive analysis and user reports. (…)
While Facebook is constantly improving its methods to detect cloaking, it is not possible to prevent all malicious ads from appearing on Facebook, oftentimes because the malicious actors behind these acts are reacting to every enforcement action taken.”
2.14.
Als productie 21 heeft [eiser sub 1] een screenshot in het geding gebracht van een advertentie die op 1 april 2020 zou zijn verschenen.
2.15.
Productie 5 van Facebook is een verklaring (Affidavit) van [naam directeur] , directeur van Facebook Netherlands, waarin onder meer het volgende staat:
“
Because Facebook Netherlands B.V. does not operate, control, or host content available om the Facebook Service and is not the entity with which any Facebook users contract for the provision of the Facebook Service, Facebook Netherlands has no ability to block ads, remove ads, or produce user data.”
Because Facebook Netherlands B.V. does not operate, control, or host content available om the Facebook Service and is not the entity with which any Facebook users contract for the provision of the Facebook Service, Facebook Netherlands has no ability to block ads, remove ads, or produce user data.”
3.Het geschil
3.1.
[eiser sub 1] en AVROTROS vorderen veroordeling van Facebook om op straffe van dwangsommen:
I. ieder onrechtmatig handelen jegens hen, bestaande uit het toestaan van advertenties op haar fora Facebook en Instagram waar de naam en het portret van [eiser sub 1] in de advertentie en/of de website waarnaar deze advertentie doorklikt in verband worden gebracht met (investeringen in) Bitcoin of andere cryptovaluta, te staken en gestaakt te houden binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis;
II. alle identificerende gegevens af te geven van de voor de onder I. genoemde advertenties verantwoordelijke partijen, binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, waaronder maar niet beperkt tot naam, e-mailadres, telefoonnummer, datum en tijd van registratie en IP-adressen en overige gebruiks- en betaalgegevens voor zover Facebook over deze identificerende gegevens beschikt.
Tot slot vorderen zij veroordeling van Facebook tot betaling van de proceskosten en nakosten.
3.2.
Facebook voert onder meer aan dat zij al alles doet wat redelijkerwijs in haar vermogen ligt om deze advertenties tegen te gaan. Volgens Facebook is het echter ondoenlijk en technisch onmogelijk om te garanderen dat dergelijke advertenties niet meer zullen verschijnen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Bevoegdheid
4.1.
Facebook Netherlands is in Amsterdam gevestigd, zodat (de voorzieningenrechter van) de rechtbank Amsterdam bevoegd is. Op grond van artikel 7 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is deze rechtbank ook ten aanzien van de andere gedaagde, Facebook Ireland, bevoegd.
4.2.
Los van het voorgaande geldt het volgende. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in zaken over verbintenissen uit onrechtmatige daad, indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen (artikel 6, aanhef en onder e, Rv en artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de herschikte EEX Verordening)).
Nu het centrum van de belangen van [eiser sub 1] en AVROTROS zich in Nederland bevindt en bovendien de advertenties waar het hier om gaat in Nederland toegankelijk zijn en zijn gericht op het Nederlandse publiek, kan de bevoegdheid van deze rechtbank ook reeds op die grond worden aangenomen, dus afgezien van artikel 7 lid 1 Rv. De omstandigheid dat Facebook Netherlands mogelijk niet aan de gevraagde voorzieningen kan voldoen, ziet op de uitvoerbaarheid van het vonnis, en niet op de rechterlijke bevoegdheid. Het bevoegdheidsverweer van Facebook gaat dan ook niet op.
Toepasselijk recht
4.3.
De grondslag van de vorderingen van [eiser sub 1] en AVROTROS is onrechtmatig handelen van Facebook. De gestelde schade doet zich mede voor in Nederland, aangezien het met name om reputatieschade gaat, het centrum van belangen van [eiser sub 1] en AVROTROS zich in Nederland bevindt en de advertenties zijn gericht op het Nederlandse publiek. Op grond van artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is daarom Nederlands recht van toepassing.
Forumkeuze en rechtskeuzebeding?
4.4.
Voor zover Facebook met haar beroep op 4.4 van de Facebook Servicevoorwaarden meent dat een forumkeuze en een rechtskeuze is overeengekomen, aangezien [eiser sub 1] en AVROTROS geen consument zijn is dat ten onrechte. Het beding luidt als volgt:
“
Als je een consument bent en in een lidstaat van de EU woont, zijn de wetten van die lidstaat van toepassing op alle vorderingen, redenen voor een rechtsvordering of geschillen die je tegen ons hebt, die voortvloeien uit of verband houden met deze Voorwaarden of de Facebookproducten (‘vordering’). Je kunt deze vordering aanhangig maken bij elke bevoegde rechtbank in die lidstaat die jurisdictie heeft over de vordering. In alle andere gevallen ga je ermee akkoord dat de vordering moet worden behandeld in een bevoegde rechtbank in Ierland en dat de Ierse wetgeving deze Voorwaarden en alle vorderingen beheerst ongeacht de collisieregels.”
Als je een consument bent en in een lidstaat van de EU woont, zijn de wetten van die lidstaat van toepassing op alle vorderingen, redenen voor een rechtsvordering of geschillen die je tegen ons hebt, die voortvloeien uit of verband houden met deze Voorwaarden of de Facebookproducten (‘vordering’). Je kunt deze vordering aanhangig maken bij elke bevoegde rechtbank in die lidstaat die jurisdictie heeft over de vordering. In alle andere gevallen ga je ermee akkoord dat de vordering moet worden behandeld in een bevoegde rechtbank in Ierland en dat de Ierse wetgeving deze Voorwaarden en alle vorderingen beheerst ongeacht de collisieregels.”
Dit artikel ziet op geschillen die voortvloeien uit het gebruik van een Facebookaccount en niet op een gesteld onrechtmatig handelen met betrekking tot door derden geplaatste advertenties die niets te maken hebben met de accounts van [eiser sub 1] en AVROTROS, zoals in dit geval. Dit nog los van de vraag of een verwijzing in deze voorwaarden een rechtsgeldig overeengekomen forum- en rechtskeuzebeding is en van de vraag waarom [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van Facebookgebruiker waarmee hij aan die servicevoorwaarden gebonden zou zijn, niet als consument zou kunnen worden aangemerkt.
(Spoedeisend) belang
4.5.
[eiser sub 1] heeft een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 van de Auteurswet om zich te verzetten tegen het verspreiden van zijn portret als dat wordt gebruikt voor oplichtingspraktijen en misleidende berichten. Facebook heeft dat op zichzelf ook niet betwist.
Anders dan Facebook aanvoert heeft ook AVROTROS voldoende belang bij de vorderingen, op de enkele grond dat zij als werkgeefster van [eiser sub 1] belang erbij heeft dat een van haar ‘gezichten’ zoveel mogelijk gevrijwaard blijft van verband met oplichtingspraktijken, die voor de reputatie van zowel [eiser sub 1] als AVROTROS schadelijk zouden kunnen zijn. Voor zover er, zoals [eiser sub 1] en AVROTROS stellen, nog steeds een concrete dreiging bestaat dat de nepadvertenties met het portret en/of de naam van [eiser sub 1] blijven verschijnen, wat op dit moment niet kan worden uitgesloten, is hun belang daarnaast spoedeisend.
De advertenties
4.6.
Partijen zijn het erover eens dat de advertenties zoals omschreven onder 2.4 en 2.10 frauduleuze ‘nepadvertenties’ zijn, in die zin dat ze de naam van [eiser sub 1] gebruiken zonder zijn toestemming, ter aanprijzing van fake-investeringen in Bitcoins. In vergelijkbare advertenties worden ook namen van andere bekende Nederlanders gebruikt, zonder hun toestemming, welke advertenties geheel niet stroken met het door Facebook zelf gehanteerde Advertentiebeleid. Partijen zijn het in zoverre ook eens dat zij beide vinden dat aan deze praktijken, die zij omschrijven als ‘oplichting’, een eind moet komen. Plaatsing van deze advertenties is niet alleen schadelijk voor de eer en goede naam van [eiser sub 1] , maar ook voor de reputatie van Facebook.
Vrijwaringsbepaling
4.7.
Partijen zijn het er niet over eens of Facebook een beroep kan doen op artikel 6:196c BW, waarin is bepaald dat een ‘dienstverlener van de informatiemaatschappij’ tot welke categorie Facebook, afhankelijk van de door haar verrichte diensten, zou kunnen worden gerekend, onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk is voor door derden via haar platform verspreide informatie.
Voor zover dat het geval zou zijn, kan daarop alleen een beroep worden gedaan, indien de internetdienstverlener:
(lid 4):
“a
. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter (…) dan wel:
. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter (…) dan wel:
b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.”
Overigens staat deze vrijwaring niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel (artikel 6:196c lid 5 BW). Een dergelijk bevel kan ook inhouden een op de toekomst gerichte maatregel, zo valt af te leiden uit overweging 45 van de Considerans bij de Richtlijn waarop dit artikel is gebaseerd:
(Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG)
“
De beperking van de (…) aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk doen aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging ofvoorkomingvan een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie.”
De beperking van de (…) aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden, doet geen afbreuk doen aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging ofvoorkomingvan een inbreuk wordt bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie.”
Algemeen filtergebod
4.8.
Facebook heeft verder een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 15 van de Richtlijn, dat een algemene monitorplicht verbiedt. In overweging 47 van de Considerans bij de Richtlijn is dat aldus verwoord: “
De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen.” Daaraan is echter toegevoegd: “
Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.”
De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen.” Daaraan is echter toegevoegd: “
Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.”
Uitgangpunt is dus enerzijds dat een algemeen filtergebod niet is toegestaan, en dat aan de internetdienstverlener geen excessieve verplichtingen mogen worden opgelegd. Anderzijds bestaat wel ruimte voor het opleggen van een voldoende specifiek gebod om – óók preventief – op te treden tegen handelen dat op basis van artikel 6:162 BW onrechtmatig moet worden geacht.
Tussenconclusie
4.9.
Het voorgaande betekent dat de algemene verweren van Facebook tegen de gevorderde voorzieningen geen doel treffen.
De vordering onder (3.1) I. Handelt Facebook onrechtmatig doordat zij onvoldoende maatregelen treft?
De vordering onder (3.1) I. Handelt Facebook onrechtmatig doordat zij onvoldoende maatregelen treft?
4.10.
Dit kort geding spitst zich dan ook toe op de vragen: wat kan van Facebook worden gevergd in het kader van het tegengaan van de nepadvertenties en waartoe kan zij jegens [eiser sub 1] en AVROTROS, in het kader van de door haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid, op straffe van een dwangsom worden verplicht. Meer specifiek op de vraag of Facebook in dit concrete geval alles doet wat redelijkerwijs van haar kan worden gevraagd om de advertenties te weren, namelijk door deze (a.) te verwijderen) en (b.) te voorkomen dat zij telkens opnieuw opduiken.
a. Verwijdering
4.11.
Concreet gaat het in dit kort geding om vier advertenties die op Facebook zichtbaar zijn geweest, één in augustus 2019, de overige tussen 31 maart en 5 april 2020. Facebook voert aan dat deze advertenties alle zijn gedetecteerd door haar controlesysteem (‘ads review system’) en dat in elk geval drie van de vier al waren verwijderd voordat [eiser sub 1] haar daartoe had gesommeerd en/of de advertenties had gemeld. Verder zijn de accounts van deze adverteerders ‘gebanhammerd’, dat wil zeggen dat via die accounts geen toegang tot Facebook meer mogelijk is. Facebook heeft in dit verband verder erop gewezen dat zij ook een technologie hanteert die gebruik maakt van het zogenoemde ‘Sparse model’. Dit model analyseert de kenmerken van advertenties om advertentieaccounts op te sporen die mogelijk gelinkt zijn aan eerder geïdentificeerde malafide praktijken. Daarnaast heeft Facebook na het vorige kort geding (met [naam mediaondernemer] als eiser) sinds 10 december 2019 een nieuwe optie ingevoerd, waarmee misleidende advertenties, zoals de ‘celeb-bait’ advertenties die hier aan de orde zijn, kunnen worden gerapporteerd, waarvan [eiser sub 1] en AVROTROS – zoals Facebook onweersproken heeft gesteld – overigens geen gebruik hebben gemaakt voor de melding van de nepadvertenties.
Vooralsnog bestaat onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van het door Facebook op dit punt gestelde. Facebook heeft dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat zij tijdig actie heeft ondernomen om de onrechtmatige advertenties prompt te
verwijderenen dat zij de mogelijkheden voor het publiek om deze advertenties te melden heeft uitgebreid. [eiser sub 1] en AVROTROS hebben nog aangevoerd dat de mogelijkheid om advertenties te blokkeren niet zou bestaan voor advertenties die aan de zijkant van het scherm verschijnen. Facebook heeft daar tegenin gebracht dat dit wel het geval is, alleen moet dan op ‘verbergen’ worden geklikt, wat volgens Facebook hetzelfde effect heeft.
verwijderenen dat zij de mogelijkheden voor het publiek om deze advertenties te melden heeft uitgebreid. [eiser sub 1] en AVROTROS hebben nog aangevoerd dat de mogelijkheid om advertenties te blokkeren niet zou bestaan voor advertenties die aan de zijkant van het scherm verschijnen. Facebook heeft daar tegenin gebracht dat dit wel het geval is, alleen moet dan op ‘verbergen’ worden geklikt, wat volgens Facebook hetzelfde effect heeft.
b. Preventieve maatregelen
4.12.
Het belangrijkste twistpunt is of van Facebook kan worden gevergd om meer te doen dan zij nu doet, om te
voorkomendat advertenties als deze op Facebook verschijnen. Facebook heeft erop gewezen dat voor deze advertenties gebruik wordt gemaakt van zogenoemde ‘cloaking’ techniek, waardoor de landingspagina waarop het publiek terecht komt een andere is dan de onschuldig ogende pagina die aan (de systemen van) Facebook wordt gepresenteerd. In alle vier de advertenties waar het hier om gaat bleek ‘cloaking’ in het spel te zijn.
voorkomendat advertenties als deze op Facebook verschijnen. Facebook heeft erop gewezen dat voor deze advertenties gebruik wordt gemaakt van zogenoemde ‘cloaking’ techniek, waardoor de landingspagina waarop het publiek terecht komt een andere is dan de onschuldig ogende pagina die aan (de systemen van) Facebook wordt gepresenteerd. In alle vier de advertenties waar het hier om gaat bleek ‘cloaking’ in het spel te zijn.
4.13.
Facebook Ireland heeft erop gewezen dat zij, ook na het vonnis in de zaak van [naam mediaondernemer] , tal van maatregelen heeft getroffen en nog steeds treft om te voorkomen dat adverteerders met behulp van cloaking nepadvertenties plaatsen. Zij heeft toegezegd dat te zullen blijven doen. Zij heeft naast haar advertentie-controlesystemen klaarblijkelijk een ‘anti-cloakingteam’, zij heeft een aparte ‘tool’ geïnstalleerd om het melden van dit soort advertenties makkelijker te maken, waarna er direct tot blokkeren ervan wordt overgegaan, en zij heeft procedures aangespannen tegen bedrijven die zich erop toeleggen om de systemen via cloaking te omzeilen. Aannemelijk is dat deze maatregelen (enig) effect sorteren, gezien de omstandigheid dat – kennelijk – de celeb-bait advertenties in de periode van september 2019 tot maart 2020 niet of nauwelijks zijn opgedoken. Facebook heeft terecht aangevoerd dat voldoende moet zijn geconcretiseerd in welk opzicht zij te kort is geschoten, voordat een met dwangsommen verstrekte veroordeling jegens haar op zijn plaats is. De enkele omstandigheid dat recentelijk nog drie advertenties geplaatst konden worden, kennelijk met omzeiling van haar controlesystemen, is daartoe niet voldoende, te minder nu aannemelijk is dat Facebook deze prompt heeft verwijderd. [eiser sub 1] en AVROTROS stellen nog wel dat ‘cloaking’ niet hun probleem is, maar dat van Facebook, en dat de zaak [naam mediaondernemer] leert dat het afgelopen is met de nepadvertenties als er maar een verbod met dwangsom op wordt gezet, maar dat is al te makkelijk geredeneerd. Het zou bovendien te ver voeren om Facebook te verplichten om volledig te voorkomen dat advertenties met de naam en/of foto van [eiser sub 1] op Facebook terecht zouden komen. Daarmee zouden immers ook rechtmatige advertenties worden geweerd, zoals bijvoorbeeld de door Facebook genoemde aankondiging van AVROTROS van het programma ‘Wie is de Mol ’, waarin [eiser sub 1] voorkwam.
4.14.
De conclusie is dat Facebook, in de gegeven omstandigheden, waarbij de nepadvertenties niet systematisch op haar platforms verschijnen, maar incidenteel lijken op te duiken met omzeiling van haar maatregelen, vooralsnog heeft gedaan wat redelijkerwijze in haar vermogen ligt om de nepadvertenties te voorkomen. Haar handelwijze wordt daarom vooralsnog niet onrechtmatig geacht jegens [eiser sub 1] en AVROTROS, omdat onvoldoende is geconcretiseerd welke extra maatregelen Facebook op dit moment zou kunnen en moeten treffen. De stelling van [eiser sub 1] dat de bepalingen in de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) de door hem gewenste maatregelen kunnen dragen gaat niet op, aangezien deze niet zien op
preventievemaatregelen.
preventievemaatregelen.
Conclusie ten aanzien van het gevorderde onder I
4.15.
De conclusie luidt dat de vordering onder I wordt afgewezen. Bij deze uitkomst behoeft de vraag of naast Facebook Ireland (ook) Facebook Netherlands in staat moet worden geacht aan de vordering onder I te voldoen, wat Facebook betwist, geen beantwoording.
De vordering onder II
4.16.
Tegen het verstrekken van de gevorderde identificerende gegevens heeft Facebook op zichzelf geen bezwaar, met dien verstande dat volgens haar alleen Facebook Ireland daartoe de mogelijkheid heeft en dat zij van mening is dat niet zij, maar de rechter de afweging moet maken of daartoe moet worden overgegaan. Ook bestaat volgens haar geen grondslag voor toewijzing van deze vordering jegens AVROTROS. Als werkgeefster van [eiser sub 1] heeft AVROTROS in het kader van goed werkgeverschap echter een zelfstandig belang bij het kunnen beschikken over die gegevens.
4.17.
Voorshands heeft Facebook, met verwijzing naar een verklaring van [naam directeur] (aangehaald bij 2.15), voldoende aannemelijk gemaakt dat Facebook Netherlands niet kan voldoen aan een bevel tot het verstrekken van identificerende gegevens, omdat zij daartoe niet is geautoriseerd en niet contracteert met gebruikers.
4.18.
Bij de door de rechter te maken afweging kunnen (ook nu nog) de door het Hof Amsterdam in zijn (door de Hoge Raad bekrachtigde) arrest van 24 juni 2004 (ECLI:NL:HR:2005: AU4019 ( [naam partij] )) geformuleerde maatstaven tot uitgangspunt worden genomen. In dat arrest heeft het hof geoordeeld dat een verplichting voor de dienstverlener tot afgifte van dergelijke gegevens aan een derde gerechtvaardigd kan zijn, als is voldaan aan de volgende voorwaarden:
a. de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk;
b. de derde heeft een reëel belang bij de verkrijging van de gegevens;
c. aannemelijk is dat er in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de gegevens te achterhalen;
d. afweging van de betrokken belangen van de derde en de internetdienstverlener brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.
Aan deze voorwaarden is, zoals voortvloeit uit het voorgaande, in dit geval voldaan. Ook artikel 6 lid 1 van de AVG biedt ruimte voor het verstrekken van die gegevens en voor het overige zijn er in dit concrete geval geen aanknopingspunten op grond waarvan die vordering zou moeten worden afgewezen.
4.19.
De vordering onder II zal daarom worden toegewezen, zij het alleen jegens Facebook Ierland, zoals hierna in de beslissing vermeld, met matiging en maximering van de gevorderde dwangsommen.
4.20.
Anders dan [eiser sub 1] en AVROTROS hebben betoogd, heeft Facebook niet hoeven begrijpen dat de vordering mede is gericht op in de toekomst nog te verschijnen advertenties. Facebook heeft immers terecht aangevoerd dat die interpretatie haaks staat op de vordering om ‘binnen zeven dagen’ aan de veroordeling te voldoen. Deze veroordeling ziet dus alleen op reeds verschenen advertenties.
Eindconclusie
4.21.
De slotsom is dat de vordering onder I wordt afgewezen, en dat de vordering onder II wordt toegewezen, zoals hierna vermeld. Aangezien daarmee beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten verrekend, zoals hierna in het dictum vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Facebook Ireland tot afgifte binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, van alle identificerende gegevens van de partijen die voor de onder 2.4 en 2.10 bedoelde advertenties verantwoordelijk zijn, waaronder naam,
e-mailadres, telefoonnummer, datum en tijd van registratie, IP-adressen en overige gebruiks- en betaalgegevens, voor zover Facebook Ireland daarover beschikt,
5.2.
bepaalt dat Facebook Ireland een dwangsom verbeurt van € 1.000,- voor iedere dag (etmaal) dat zij nalaat om aan de onder 5.1 genoemde veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,-,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
verrekent de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2020. [1]