ECLI:NL:RBAMS:2020:2625

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8121943 CV EXPL 19-22135

vonnis van: 19 mei 2020

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiseres]

gevestigd te [vestigingsplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. D.P. van den Bergh

t e g e n

[gedaagde]

gevestigd te [vestigingsplaats]

gedaagde

nader te noemen: [gedaagde] of het [gedaagde]

gemachtigde: mr. B. Andriessen

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De kantonrechter is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:

- dagvaarding van 11 oktober 2019, met producties;
- conclusie van antwoord, met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling;

- de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 februari 2020. [eiseres] is vertegenwoordigd door de heer [naam 1] , vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. [eiseres] heeft nadere producties in het geding gebracht. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

Op 21 oktober 2013 is tussen Woningstichting Lieven de Key (hierna: De Key) als verhuurder en Het [gedaagde] V.O.F. (hierna: het [gedaagde] ) als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de bedrijfsruimte aan het [adres] .

1.2.

[gedaagde] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) waren de vennoten van het [gedaagde] . [gedaagde] heeft de onderneming vanaf 29 mei 2015 voortgezet als eenmanszaak. Zij is nu de huurster van de bedrijfsruimte.

1.3.

De huurovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
- het gehuurde is bestemd om door of vanwege de huurder te worden gebruikt als ijssalon of lunchroom (artikel 1.3);
- het is niet toegestaan een andere bestemming aan het gehuurde te geven zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder (artikel 1.4);
- het gehuurde dient daadwerkelijk, geheel, behoorlijk door de huurder zelf gebruikt te worden voor de overeengekomen bestemming (artikel 6.1);
- het geheel of gedeeltelijke onderverhuren of in gebruik geven van het gehuurde aan derden is de huurder niet toegestaan (artikel 8.9)
Ook in artikel 12.1 van de toepasselijke Algemene Bepalingen is vastgelegd dat het de huurder behoudens voorgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder niet is toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan.
In artikel 12.2 is vastgelegd dat ingeval de huurder in strijd handelt met artikel 12.1 de huurder aan verhuurder een boete verbeurt per kalenderdag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van verhuurder om ontbinding van de huurovereenkomst en schadevergoeding te vorderen.

1.4.

Het [gedaagde] is geopend gedurende de maanden maart tot en met september. De Key heeft in een e-mail van 25 september 2014, na overleg met de gemeente Amsterdam (stadsdeel Oost) aan het [gedaagde] toestemming gegeven om vanaf 1 oktober 2014 tot en met 31 maart 2015 het gehuurde tijdelijk te doen exploiteren als het Curryboefje. Aan die toestemming heeft De Key blijkens een e-mail van 25 september 2014 van De Key aan het [gedaagde] de volgende voorwaarden verbonden:
“- de activiteit valt onder horeca 1;
- Er wordt niet ter plaatse gekookt;
- Klanten mogen het eten niet in de zaak opeten, het dient take-away te zijn;
- Er mag geen geuroverlast te zijn;
- 1 april dient huurder een e-mail met foto’s te sturen waaruit blijkt dat het gehuurde weer in gebruik als ijssalon;
- April 2015 evaluatie”.
Verder gold als voorwaarde:
“de ondernemer houdt zich aan de winkeltijdenwet en het terras dient van de openbare ruimte verwijderd te zijn en mag geen horeca-uitstraling hebben.”

1.5.

Het [gedaagde] heeft blijkens een e-mail van voormalig vennoot [naam 2] aan de Key “akkoord” gegeven aan deze voorwaarden.

1.6.

In het gehuurde is gedurende de maanden oktober 2014 tot en met maart 2015 door een derde partij het Curryboefje geëxploiteerd. In mei 2015 heeft een (evaluatie)gesprek plaatsgevonden. Bij dat gesprek waren aanwezig: [gedaagde] , [naam 2] , [naam 3] van stadsdeel Oost en mevrouw [naam 4] van De Key.

1.7.

[eiseres] is in oktober 2015 eigenaresse geworden van het gehuurde.

1.8.

In de wintermaanden 2015 – 2016 is door een derde partij in het gehuurde een restaurant “ [naam restaurant] .” geëxploiteerd.

1.9.

In de wintermaanden 2016 – 2017 is door een derde partij in het gehuurde een restaurant “Soto & Saté” geëxploiteerd.

1.10.

In de wintermaanden 2017 – 2018 is door een derde partij in het gehuurde een restaurant “Vegan Snack Shop” geëxploiteerd.

1.11.

In oktober 2018 werd door een derde partij in het gehuurde een restaurant “Macncheese” geëxploiteerd.

1.12.

Bij brief van 30 oktober 2018 heeft [eiseres] aan het [gedaagde] medegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat het [gedaagde] niet handelde in overeenstemming met de huurovereenkomst, onder andere doordat zonder uitdrukkelijke toestemming van [eiseres] de bestemming van het gehuurde is gewijzigd. Die overtreding rechtvaardigt volgens de brief van [eiseres] ontbinding van de huurovereenkomst.

1.13.

Daarna zijn tussen [eiseres] en het [gedaagde] onderhandelingen gevoerd over het vernieuwen van de voorwaarden van de huurovereenkomst (onderhuur, bestemming van het gehuurde en huurprijs). Partijen hebben geen overeenstemming bereikt.

Vordering

2. [eiseres] vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- de huurovereenkomst te ontbinden en [gedaagde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde;
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 14.490,-- aan contractuele boete;
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 29.400,-- aan schadevergoeding wegens genoten winst uit onderverhuur van het gehuurde:
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

3. [eiseres] stelt dat [gedaagde] , in strijd met de verplichtingen uit de huurovereenkomst en Algemene Bepalingen het gehuurde heeft onderverhuurd en de overeengekomen bestemming van het gehuurde heeft gewijzigd. De exploitatie van het gehuurde was bovendien in strijd met de van overheidswege geldende voorschriften. Dat rechtvaardigt volgens [eiseres] ontbinding van de huurovereenkomst.

4. [eiseres] stelt verder dat zij vanwege het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagde] in de nakoming van haar verplichtingen aanspraak heeft op betaling van de contractuele boete en schadevergoeding in de vorm van winstafdracht.

Verweer

5. [gedaagde] voert verweer. Op hetgeen zij naar voren heeft gebracht, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

Beoordeling

6. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] , na de brief van 30 oktober 2018, met haar heeft onderhandeld over wijziging van de huurovereenkomst. Daarbij heeft [eiseres] in april 2019 aangezegd een huurprijsherzieningsprocedure op grond van artikel 7:303 BW te zullen gaan voeren. Dat duidt op een voortzetting van de huurrelatie en niet op beëindiging daarvan. [gedaagde] mocht er vanuit gaan dat de kwestie over het gebruik van het gehuurde gedurende de wintermaanden geen punt van conflict meer was. [eiseres] heeft haar recht verwerkt om nu toch vorderingen op die kwestie over het gebruik van het gehuurde te baseren.

7. Dat verweer treft geen doel. Het enkele feit dat [eiseres] in het kader van onderhandelingen over de huurovereenkomst onder meer een voorstel aan [gedaagde] heeft gedaan over een verhoging van de huurprijs en daarbij heeft vermeld dat zij een huurprijsherzieningsprocedure zou starten, is van onvoldoende betekenis en gewicht om te concluderen dat [gedaagde] daaraan de verwachting heeft kunnen ontlenen dat [eiseres] geen enkel (ander) gevolg zou verbinden aan de manier waarop het gehuurde gedurende de wintermaanden werd gebruikt.

8. Vast staat dat over het gebruik van het gehuurde gedurende de wintermaanden 2014-2015 overleg is gevoerd tussen de Key en het [gedaagde] . De verkoop van Indiase curry’s in het gehuurde, door een derde (beiden in afwijking van hetgeen in de huurovereenkomst en Algemene Bepalingen is vastgelegd), had de instemming van de Key, zij het dat de Key daaraan een aantal voorwaarden heeft verbonden waarmee het [gedaagde] heeft ingestemd.

9. In mei 2015 heeft een (evaluatie)gesprek plaatsgevonden. [gedaagde] voert aan dat daarbij met de Key is afgesproken:
(i.) dat zij het gehuurde ook in de toekomst gedurende de wintermaanden aan een andere ondernemer mocht onderverhuren;
(ii.) dat die andere ondernemer in het gehuurde (een) activiteit(en) kon verrichten waarmee werd afgeweken van de overeengekomen bestemming;
zolang het [gedaagde] zich aan de voorwaarden uit de e-mail van 25 september 2014 zou houden en er geen klachten waren. [eiseres] betwist dat die afspraak is gemaakt.

10. Zowel [gedaagde] als [eiseres] hebben e-mails en schriftelijke verklaringen in het geding gebracht waaruit volgens hun blijkt dat de door [gedaagde] gestelde afspraak in mei 2015, zoals hiervoor weergegeven, wel/niet is gemaakt. De bewijslast dat die afspraak met de Key is gemaakt, rust op [gedaagde] . Dat door haar te leveren bewijs ligt niet reeds in de overgelegde bewijsstukken besloten.

11. Naast de vraag of in mei 2015 de afspraak waarop [gedaagde] zich beroept met de Key is gemaakt, kan voor de beoordeling van de vordering van belang zijn of de flankerende voorwaarden met betrekking tot het gebruik van het gehuurde gedurende de wintermaanden die aan de afspraak daarover waren verbonden en die reeds waren vastgelegd in de e-mail van 25 september 2014, door [gedaagde] in acht zijn genomen. Overtreding van die voorwaarden door [gedaagde] is door [eiseres] pas bij de mondelinge behandeling aan de orde gesteld (pleitaantekeningen sub 17) en mede aan haar vordering ten grondslag gelegd. Een dergelijke, impliciete wijziging van de grondslag van de eis, in dat stadium van de procedure, is echter in strijd met de eisen van een goede procesorde en stuit af op het bepaalde in artikel 130 Rv. Beoordeling van deze stelling van [eiseres] blijft daarom achterwege.

12. Indien na bewijslevering (naar wordt aangenomen: door het horen van getuigen) geoordeeld moet worden dat niet is komen vast te staan dat een afspraak met de Key is gemaakt zoals door [gedaagde] gesteld, is het gevolg daarvan dat geconcludeerd moet worden dat [gedaagde] , gelet op de activiteiten die gedurende de wintermaanden 2015 – 2016, 2016 – 2017 en 2017 – 2018 door derden in het gehuurde zijn ondernomen, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst en Algemene Bepalingen. In dat geval moet worden beoordeeld of de huurovereenkomst om die reden moet worden ontbonden en of [gedaagde] de contractuele boete en schadevergoeding in de vorm van winstafdracht verschuldigd is.
Ontbinding en ontruiming

13. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de uitkomst van het (evaluatie)gesprek met de Key in mei 2015 over de wijze van gebruik van het gehuurde in de wintermaanden 2014 – 2015 positief was. Het gebruik van het gehuurde in de daarop volgende winters borduurde dus voort op de wijze van gebruik in de wintermaanden 2014 – 2015, na een positieve evaluatie daarvan en dient in dat perspectief te worden gezien. In dat opzicht is de [eiseres] gestelde tekortkoming van een bijzondere aard. Daarbij komt dat die tekortkoming ook van relatief geringe betekenis is gebleken. [eiseres] heeft namelijk, overigens pas nadat zij daar naar werd gevraagd bij de mondelinge behandeling, uitsluitend naar voren gebracht dat onderverhuur nu eenmaal contractueel niet mag en dat zij zich afvraagt of zij wel met een professionele huurder heeft te maken nu deze – althans volgens [eiseres] – in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [eiseres] in concreto enig nadeel heeft ondervonden van de door haar gestelde tekortkoming, heeft zij echter niet naar voren gebracht en zijn ook niet gebleken. De gevolgen van ontbinding van de huurovereenkomst voor [gedaagde] zijn daarentegen groot en zwaarwegend. Zij verliest daarmee de mogelijkheid haar onderneming te exploiteren in de bedrijfsruimte waaraan, gelet op de plaats die het [gedaagde] op die locatie inneemt, een belangrijk deel van de goodwill van de onderneming is gekoppeld.

14. Dit alles leidt ertoe dat indien na bewijslevering geconcludeerd moet worden dat, zoals [eiseres] heeft gesteld, sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen door [gedaagde] , die tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Bewijslevering in verband met de vordering van [eiseres] tot ontbinding van de huurovereenkomst kan om die reden achterwege blijven.
Contractuele boete

15. Om dezelfde redenen en gronden die hiervoor in rechtsoverweging 13 zijn weergegeven wordt de door [eiseres] gevorderde contractuele boete gematigd tot nihil omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Die boete is in verhouding tot het verwijt dat aan [gedaagde] te maken is en de nadelige gevolgen die [eiseres] daarvan heeft ondervonden disproportioneel en leidt tot een onaanvaardbaar resultaat.

16. Ook hier heeft dus te gelden dat bewijslevering naar de vraag of [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen achterwege kan blijven. Het resultaat van die bewijslevering kan immers niet leiden tot toewijzing van de door [eiseres] gevorderde contractuele boete.
Schadevergoeding/winstafdracht

17. Strekking van artikel 6:104 BW is dat onredelijk kan zijn om ongeoorloofde ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, terwijl door die ander vermoedelijk wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is. In dat geval kan de rechter de schade begroten op het bedrag van de winst of een gedeelte daarvan zodat concreet nadeel bij onzekerheid niet door eiser behoeft te worden aangetoond. Dit betekent dat geen plaats is voor toepassing van artikel 6:104 BW indien in het geheel geen schade is geleden.

18. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 13 reeds is overwogen zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat [eiseres] in concreto enig nadeel heeft ondervonden van de door haar gestelde tekortkoming van [gedaagde] . Dat betekent, dat voor zover die tekortkoming van [gedaagde] na bewijslevering zou komen vast te staan, de vordering van [eiseres] tot winstafdracht desondanks niet toewijsbaar is.
Slotsom

19. De vorderingen van [eiseres] zijn op grond van het voorgaande niet toewijsbaar. Voor de beoordeling daarvan behoeft geen onderzoek door bewijslevering plaats te vinden naar de vraag of [gedaagde] is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

20. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst het gevorderde af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 480,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen , kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.