Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8406301 EA VERZ 20-224
beschikking van: 18 juni 2020
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
wonende te [woonplaats]
verzoekster
nader te noemen: werknemer
gemachtigde: mr. J. Bos
t e g e n
1. [verweerder 1]
gevestigd te Amsterdam
2. Hotel Not B.V.
gevestigd te Amsterdam
beide nader te noemen: werkgever
verweerders
gemachtigde: mr. H. Kuin
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Werknemer heeft op 24 maart 2020 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, met nevenverzoeken.
Werkgever heeft een verweerschrift met producties ingediend, tevens houdende tegenverzoeken.
Het verzoek is mondeling behandeld op 28 mei 2020. Werknemer is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens werkgever zijn verschenen de heren [naam 1] en [naam 2] , eigenaren van werkgever, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
Werknemer, geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 29 jaar oud, is sinds 1 februari 2019 in dienst van werkgever als assistent hotelmanager. Het salaris bedraagt € 2.524,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot 1 april 2020.
1.2.
Werknemer heeft zich op 19 januari 2020 in verband met, kort samengevat, griepklachten ziek gemeld.
1.3.
Op 23 januari 2020 is werknemer door werkgever op staande voet ontslagen.
1.4.
Over de reden van het ontslag staat in de bevestiging per e-mail daarvan van 24 januari 2020 het volgende vermeld:
“(…) Op 23 januari 2020 heeft één van onze medewerkers op de Hotel Not Hotel werklaptop aan
ons getoond dat er sprake was van werkweigering; u bent niet echt ziek/arbeidsongeschikt. Tijdens
het werken op de bedrijfslaptop en na het openen van Google Chrome popt automatisch uw Whatsapp
op (er is dus geen sprake van hacken van uw account oid). In het openstaande gesprek die u met
een vriend heeft gevoerd, blijkt dat u niet ziek bent, maar dat u dat u “goed toneel heeft
gespeeld” na een telefoongesprek met uw leidinggevende. (wij verwijzen graag onder andere naar
bijgevoegde screenshots)
- In het Whatsapp-gesprek wordt ook door u gezegd dat u niet weet hoelang u nog griep kan
gebruiken als excuus om thuis te blijven.
- Op maandag 20 januari 2020 bent u - als klap op de vuurpijl - zelfs in staat geweest om
bij een ander bedrijf op sollicitatiegesprek te gaan.
- Kortom de door gestelde ziekte is door u geveinsd. U hebt ons opzettelijk misleid om er
zelf beter van te worden.
Hierbij kunnen wij vaststellen dat u ons hebt bedrogen, waarbij het vertrouwen van de werkgever
onwaardig wordt geacht. Ook staat vast dat er sprake is van werkweigering (in plaats van arbeid
te verrichten, meldt u zich ziek). Om die redenen kan van ons als werkgever redelijkerwijze niet
worden gevergd dat wij de arbeidsovereenkomst laten voortduren, conform 7:678 sub d en k BW.
Bovenstaande redenen leveren, ieder zelfstandig, maar zeker in onderlinge samenhang, een
dringende reden voor ontslag op staande voet, welke conform is aan artikel 7:677 BW hierbij aan u
wordt gegeven. Indien een of meerdere van de bovenstaande omstandigheden niet vast komen te
staan, zijn wij vooralsnog van mening dat er voldoende redenen zijn om over te gaan op ontslag op
staande voet, waarbij reeds rekening is gehouden met uw persoonlijke omstandigheden.
Uw ontslag op staande voet betekent dat uw huidige arbeidsovereenkomst bij [verweerder 1] /
Hotel Not Hotel met ingang van gisteren (23 januari 2020) is beëindigd. In verband met de
dringende omstandigheden, welke aan u te verwijten zijn, zijn wij niet verplicht om een
ontslagvergunning aan te vragen.
Wij verzoeken u binnen 2 werkdagen na de dagtekening van deze brief de in bruikleen gegeven
middelen in goede staat aan ons te retourneren. Het betreft:
- Masterkeys van het pand;
- Asus laptop model adp en bijbehorende oplader (…)”
1.5.
Bij e-mail van 23 januari 2020 heeft werknemer aan werkgever laten weten niet in te stemmen met het ontslag op staande voet, welk standpunt zij bij brief van haar raadsman van 28 januari 2020 heeft6 herhaald.
1.6.
Werknemer heeft ter zitting verklaard dat zij met ingang van 1 april 2020 een nieuwe baan heeft.
Verzoek
2. Werknemer verzoekt om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen en werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het overeengekomen loon tot 1 april 2020, vermeerderd met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Verder verzoekt werknemer om veroordeling van de werkgever tot betaling van de transitievergoeding van € 2.871,00, de aanzegvergoeding van € 2524,00, buitengerechtelijke kosten van € 500,00 en proceskosten.
3. Naar de mening van de werknemer is er geen dringende reden voor het ontslag op staande voet, heeft werkgever de procedurele voorschriften niet (voldoende) in acht genomen en zich bedient van onrechtmatig verkregen bewijs. Werknemer voert daarbij aan dat zij wel ziek was.
Verweer en tegenverzoek
4. Werkgever verweert zich tegen het verzoek op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, hierna aan de orde zullen komen.
5. Werkgever verzoekt in het tegenverzoek om afgifte van de masterkeys en laptop. De masterkeys zijn ter zitting door de werknemer overhandigd, waarna de werkgever dit deel van het tegenverzoek heeft ingetrokken.
Beoordeling
6. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die de werkgever aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd als een dringende reden kwalificeert als bedoeld in artikel 7:677 BW. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van de werknemer spelen daarbij een rol, evenals de duur van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van de werknemer en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor de werknemer heeft.
7. Het ontslag op staande voet is met name gebaseerd op het bedrog dat de werknemer heeft gepleegd door zich ziek te melden terwijl ze dat niet was, hetgeen blijkt uit de overgelegde WhatsApp berichten en het feit dat werknemer wel in staat was elders te solliciteren. Het vertrouwen van de werkgever is daardoor ernstig geschonden. Aldus, samengevat, werkgever.
8. De kantonrechter overweegt het volgende. De bewijslast van de dringende reden ligt, indien betwist, bij de werkgever. Dat bewijs acht de kantonrechter geleverd. Uit de overgelegde WhatsApp berichten van werknemer aan haar vriend en moeder is op te maken dat zij in werkelijkheid niet ziek is. Daarbij heeft de kantonrechter onder meer het oog op de volgende passages:
9. In een WhatsApp bericht aan haar vriend:
“Moet nog even kijken hoe het loopt volgende week maar ik heb maandag dat gesprek bij [naam 3] ... heb alleen nog geen reactie op dat salaris”
“En woensdag een management training van werk maar voel me niet echt geroepen om te gaan”
“Weet niet hoe lang ik griep nog kan gebruiken om thuis te blijven”
Deze laatste zin wordt afgesloten met een emoticon van een lachend clowntje.
De vriend doet de suggestie dat werknemer moet zeggen dat zij longontsteking heeft,
waarop zij reageert:
“Hahaha of gewoon dat ik er doorheen zit”
“Dat het allemaal teveel wordt” (gevolgd door een smiley met tranen van het lachen)
Op een ander moment is er wederom contact met deze vriend. Werknemer verwijst naar het telefoongesprek dat zij met [naam 4] (medewerkster bij
werkgever) heeft gehad. Zij schrijft dan onder meer:
“Maar heb goed toneel gespeeld denk ik”
Haar vriend schrijft dan ‘ Hahaha, ouwe actrice he”.
10. Er is in dit WhatsApp bericht en een ander WhatsApp bericht met de moeder van werknemer verder sprake van twee sollicitatiegesprekken met andere werkgevers.
10. De inhoud van deze berichten heeft werknemer niet betwist. Naar het oordeel van de kantonrechter is zonneklaar dat ook werknemer ten tijde van het wisselen van de WhatsApp berichten zelf van mening was niet ziek te zijn.
10. Werknemer heeft echter doen aanvoeren dat zij wel degelijk ziek was en niet in staat om te werken. Werkgever heeft dat betwist. Enige onderbouwing voor haar stelling dat zij ziek is heeft de werknemer niet geleverd. Wel heeft zij ter zitting naar voren gebracht dat zij al langer niet goed in haar vel zat, vanwege een aantal persoonlijke omstandigheden. Afgezien van het feit dat de werknemer ook daarvan geen onderbouwing heeft gegeven, stelt de kantonrechter vast dat zij zelf in haar niet betwiste WhatsApp berichten aan werkgever over niet meer dan koorts en griep spreekt. Werknemer heeft gerept over een bezoek aan de huisarts maar ook daarvan is geen enkele onderbouwing in het geding gebracht. Werknemer heeft tevens nagelaten een deskundigenoordeel te vragen.
10. Nu werknemer geen enkel tegenbewijs tegen het door werkgever gestelde bedrog heeft geleverd, is de juistheid van de gestelde dringende reden naar het oordeel van de kantonrechter voldoende komen vast te staan.
10. Werknemer heeft verder aangevoerd dat werkgever te snel tot het geven van een ontslag op staande voet is overgegaan. De kantonrechter kan werknemer hierin niet volgen. Werkgever heeft ter zitting toegelicht dat hij op 23 januari 2020 telefonisch contact heeft opgenomen met werknemer en haar met de gevonden WhatsApp berichten heeft geconfronteerd. Werkgever heeft verder onbetwist gesteld dat werknemer geen enkel weerwoord had. Daarop is ontslag op staande voet aangezegd, welke aanzegging per e-mail de dag daarop is bevestigd. Onder deze omstandigheden, waarbij de ontslagreden niet zozeer ziek of niet ziek is, maar het bewust onjuist voorlichten van de werkgever door de werknemer, hetgeen de werknemer destijds niet heeft betwist, is naar het oordeel van de kantonrechter nader onderzoek aan de zijde van de werkgever niet een voorwaarde voor het geven van een ontslag op staande voet. Overigens heeft de werknemer ook niet duidelijk gemaakt waarop eventueel nader onderzoek van werkgever zich zou dienen te richten.
10. De werkgever heeft bij het ontslag op staande voet gebruik gemaakt van gegevens in de WhatsApp applicatie van werknemer op de laptop. Volgens werknemer betreft het hier onrechtmatig verkregen bewijs en dient dit buiten beschouwing te blijven. De kantonrechter verwerpt dit standpunt en overweegt daartoe het volgende.
10. Werknemer had een laptop van werkgever in gebruik. Deze is enkele maanden voor het ontslag op staande voet kapot gegaan. Sindsdien gebruikte werknemer bij haar werkzaamheden een laptop van een collega. Zij heeft hierop een WhatsApp applicatie geïnstalleerd. Zij was zich er kennelijk niet bewust dat later via haar telefoon gewisselde WhatsApp berichten ook zichtbaar waren op de laptop. Tijdens haar afwezigheid is een andere werknemer deze laptop gaan gebruiken en daarbij kwamen de hierboven aangehaalde gewisselde berichten van werknemer tevoorschijn. De betreffende werknemer heeft vervolgens werkgever geïnformeerd.
10. Het staat buiten kijf dat de werkgever heeft kennis genomen van buitengewoon privacygevoelige informatie waarvan werknemer niet heeft gewild dat werkgever deze zou zien. Werknemer heeft echter zelf hieraan een bijdrage geleverd door de WhatsApp applicatie op de (werk-) laptop te installeren. Volgens de werkgever is het account van werknemer niet “gehackt” om bij de informatie te komen. Via een simpel wachtwoord (1,2,3,4) was de werklaptop te gebruiken en dat wachtwoord heeft de betrokken werknemer die met de laptop aan het werk wilde kennelijk gebruikt.
10. Gesteld dat vorenbedoeld bewijsmateriaal al onrechtmatig is verkregen, betekent dit volgens vaste jurisprudentie (zie o.m. HR 11 juli 2014, ecli:nl:hr:2014:1632) nog niet dat de rechter daarop geen acht mag slaan. In het algemeen wegen het maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen er bij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Het voorgaande is slechts anders indien sprake is van bijkomende omstandigheden. Dat daarvan hier sprake is, is gesteld noch gebleken.
10. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat ook de persoonlijke omstandigheden van werknemer niet aan een geldig ontslag op staande voet in de weg staan. Zij heeft tot de datum van het ontslag op staande voet haar loon ontvangen en beschikt daarnaast sinds 1 april 2020 over inkomsten uit hoofde van een andere baan. Het inkomensverlies betreft dus maar een relatief korte periode. Andere persoonlijke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
10. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een geldig ontslag op staande voet en daarom zal het verzoek van de werknemer tot vernietiging van die opzegging worden afgewezen.
10. De vordering tot doorbetaling van loon c.a. treft daardoor eenzelfde lot. Hetzelfde geldt voor de andere nevenvorderingen, nu deze zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst ook na 23 januari 2020 doorloopt, welk uitgangspunt, zoals hiervoor overwogen, onjuist is.
10. Ten aanzien van de gevorderde transitievergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van werknemer zal worden afgewezen.
10. De proceskosten komen voor rekening van werknemer als de in hoofdzaak het ongelijk gestelde partij. De kantonrechter begroot deze kosten op € 480,00 in verband met salaris gemachtigde.
10. De werkgever heeft in het tegenverzoek om afgifte van de “oude” laptop van werknemer verzocht. Werknemer heeft ter zitting toegelicht niet over deze laptop te beschikken en dat deze zich in een kast op het kantoor van werkgever bevindt. Werkgever heeft dit niet of onvoldoende tegengesproken. De kantonrechter is daarom van oordeel dat dit verzoek dient te worden afgewezen, nu onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat werknemer over bedoelde laptop beschikt. Nu het debat over het tegenverzoek uiterst summier is geweest en nauw samenhangt met het verzoek van werknemer, begroot de kantonrechter de kosten van de werknemer in de zaak van het tegenverzoek op nihil.
BESLISSING
De kantonrechter:
in de zaak van het verzoek:
wijst de verzoeken van werknemer af en veroordeelt werknemer in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van werkgever begroot op € 480,00 voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt werknemer in de na dit beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de eventuele explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat werknemer niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in de zaak van het tegenverzoek:
wijst het verzoek van werkgever tot afgifte van de laptop af en veroordeelt de werkgever in de kosten van het geding, welke kosten aan de zijde van de werknemer op nihil worden begroot;.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter en op 18 juni 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter