ECLI:NL:RBAMS:2020:3420 - Rechtbank Amsterdam - Muzikante krijgt arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Zaaknummer: 8122111 CV EXPL 19-22146

vonnis van: 14 juli 2020

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. A.F. Bungener

t e g e n

1. de stichting Stichting Het Balletorkest

2. de stichting Stichting Remplaçanten Nederlands Ballet- en Symfonieorkest: Holland Symfonia

beide gevestigd te Amsterdam

gedaagden

gemachtigde: mr. J.E. Brouwer-Harbach

Partijen worden hierna gezamenlijk de Stichtingen en ieder afzonderlijk Het Balletorkest en de Stichting Remplaçanten genoemd.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De kantonrechter is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:

- dagvaarding van 14 oktober 2019 met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling mondelinge behandeling.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 mei 2020. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld van haar gemachtigde. De Stichtingen zijn bij de mondelinge behandeling vertegenwoordigd door [naam vertegenwoordiger] , bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, [eiseres] aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd, en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:

1.1.

[eiseres] is op 1 april 2003 in dienst getreden van het symfonieorkest “Holland Symfonia” (hierna: Holland Symfonia) in de functie van contrabassist tutti. De arbeidsovereenkomst is op 1 april 2004 omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. De arbeidsovereenkomst gold voor 50% van de volledige werktijd als bepaald in de Collectieve Arbeidsovereenkomst Nederlandse Orkesten.

1.2.

Tijdens het culturele seizoen 2012/2013 heeft als gevolg van vergaande kortingen op de van overheidswege verstrekte subsidie noodgedwongen een reorganisatie van Holland Symfonia plaatsgevonden. Deze reorganisatie leidde tot gedwongen ontslagen van een groot aantal orkestmusici, waaronder [eiseres] .

1.3.

Bij brief van 1 oktober 2012 heeft Holland Symfonia aan [eiseres] bericht dat zij “boventallig” is. In die brief wordt aan [eiseres] verder medegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst daarom met ingang van 1 januari 2013 zal worden beëindigd en dat zij vanaf die datum als remplaçant zal worden ingezet.

1.4.

De Nederlandse orkesten, waaronder Holland Symfonia, hebben de Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (VSRNO) opgericht (waaronder gedaagde sub 2) en hebben met de vakbonden de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten (hierna: de cao) afgesloten. De opzet van deze cao is dat remplaçanten een arbeidsovereenkomst sluiten met de stichting remplaçanten van het orkest waarin zij tijdelijk meespelen.

1.5.

[eiseres] en Holland Symfonia hebben op 12 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin is vastgelegd dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres] met ingang van 1 januari 2013 wordt beëindigd, dat [eiseres] zich daartegen heeft verzet en te kennen heeft gegeven te hechten aan continuering van het dienstverband. Aan [eiseres] is op grond van de vaststellingsovereenkomst een eenmalige (bruto) uitkering van totaal € 42.082,00 (WW en BWU) betaald.

1.6.

Bij brief van 23 november 2012 heeft Het Balletorkest aan [eiseres] gevraagd haar keuze voor de producties in de periode januari 2013 tot en met juni 2013 kenbaar te maken met de vermelding dat het alleen mogelijk is om complete producties mee te spelen, dat [eiseres] alleen als zelfstandig ondernemer of via een payrollbedrijf werkzaam kan zijn voor het orkest en welke voorwaarden daaraan zijn verbonden.

1.7.

[eiseres] is met ingang van 1 januari 2013, direct aansluitend aan het einde van haar vaste dienstverband, als remplaçant ingezet. [eiseres] kreeg vanaf 2013/2014, elk jaar in de maand mei, producties aangeboden waaraan zij in het daarop volgende culturele seizoen als remplaçant kon deelnemen. [eiseres] diende haar beschikbaarheid via het “Formulier beschikbaarheid remplaceren Holland Symfonia” binnen twee weken kenbaar te maken.

1.8.

[eiseres] heeft in de periode van 16 januari 2013 tot en met 18 juni 2018 als zelfstandige ingeschreven gestaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK).

1.9.

Holland Symfonia heeft bij e-mailbericht van 1 juni 2013 aan [eiseres] een ‘Bevestiging van Plaatsing (arbeidsovereenkomst)’ gestuurd voor de producties in het seizoen 2013/2014 waarin zij als remplaçant zou deelnemen met daarin opgenomen de bijbehorende vergoeding.

1.10.

Daarop heeft bij e-mail van 28 juni 2013 een correctie plaatsgehad en heeft Holland Symfonia aan [eiseres] geschreven:

In de meeste gevallen heb je van ons al een bevestiging gekregen van je werkzaamheden in het komende seizoen. De genoemde werkzaamheden daarop zijn uiteraard correct. Alleen de formulering van de bevestiging is helaas in sommige gevallen niet correct gebleken. Wanneer gesproken wordt over verloning via de Stichting remplaçanten is dat niet juist. Deze dienstverlening bestaat komend seizoen dus niet meer.

1.11.

In de remplaçantenlijst die [naam aanvoerder] (de aanvoerder van de contrabassisten, hierna: [naam aanvoerder] ) op 10 april 2014 aan [eiseres] heeft gestuurd, staat [eiseres] als behorend tot de ‘Vaste Groep’ van het orkest vermeld.

1.12.

Vanaf het seizoen 2014/2015 is Holland Symfonia voortgezet onder de naam Het Balletorkest.

1.13.

In de periode 2014 tot en met april/mei 2018 heeft Het Balletorkest aan [eiseres] ‘opdrachtbevestigingen’ en financiële overzichten gestuurd met daarin vermeld de productie(s) waaraan [eiseres] als remplaçant deelnam, de repetitie- en concertdata, het honorarium (conform de tarieven in de cao Remplaçanten Nederlandse Orkesten) en de overige voorwaarden (onder meer reiskosten- en KIV vergoeding).

1.14.

De remplaçantenwerkzaamheden zijn door [eiseres] afwisselend als ZZP-er gefactureerd dan wel zijn deze via een payrollbedrijf (Artiestenverloning) aan haar betaald.

1.15.

Bij e-mail van 3 mei 2015 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ) namens Het Balletorkest aan [eiseres] gevraagd om haar beschikbaarheid voor het komende seizoen door te geven. Daarbij is [eiseres] geschreven dat producties niet worden gedeeld, dat alleen remplaçanten die een hele productie kunnen spelen worden vastgelegd en dat alleen in uitzonderlijke gevallen verlof mogelijk is.

1.16.

Bij e-mail van 14 september 2015 is [eiseres] door [naam 1] uitgenodigd voor een workshop met lunch, die niet verplicht is voor gastleden, maar waarbij is medegedeeld dat het zeer op prijs wordt gesteld als zij daarbij aanwezig kan zijn hoewel er helaas geen betaling tegenover staat.

1.17.

Op 28 november 2016 hebben Het Balletorkest en [eiseres] een “raamovereenkomst van opdracht voor bepaalde tijd ZZP-gastspelers (orkestmusicus)” gesloten, ingaande 1 september 2016 tot 31 juli 2017 en eindigend van rechtswege. Daarin staat, voor zover van belang, vermeld:

(E) Partijen wensen met elkaar in voorkomend geval afzonderlijke sub-opdrachten met elkaar aan te gaan in de zin van artikel 7:400 BW Pro en partijen wensen de basisvoorwaarden waaronder deze overeenkomsten worden gesloten in deze Raamovereenkomst van opdracht (….) vast te leggen. Deze raamovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst nog beogen partijen met deze overeenkomst of met de daaruit voortvloeiende overeenkomsten (een) arbeidsovereenkomst(en) aan te gaan.

(…)

Totstandkoming sub-opdrachten; voor aanvang betaling ondertekenen

2.1.

Indien en zodra opdrachtgever behoefte heeft aan de diensten van een opdrachtnemer kan opdrachtgever aan opdrachtnemer een sub-overeenkomst van opdracht aanbieden (de “
sub-overeenkomst”). Deze overeenkomst heet in het administratieve systeem “Opdrachtbevestiging” en kan worden beschouwd als een “Invulling specifieke Opdracht” ofwel IsO. De invulling specifieke Opdracht vermeldt onder andere het aantal, de locatie en (zo mogelijk) de tijdstippen van repetitie(s) en optreden(s), overige werkzaamheden, kleding, de duur van de sub-overeenkomst en het honorarium, althans de wijze waarop die berekend wordt.

1.18.

Naar aanleiding van de in november 2016 aangekondigde overheidsmaatregelen over de opschorting van de handhaving van de wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (hierna: wet DBA) is de raamovereenkomst niet verlengd.

1.19.

Op 22 mei 2018 is [eiseres] door [naam aanvoerder] uitgenodigd voor een gesprek over de indeling voor het seizoen 2018/2019. Op doorvragen van [eiseres] is haar toegelicht dat er tijdens het gesprek ook gesproken zal worden over haar functioneren. Aan [eiseres] is bericht:

We hebben al eerder gesproken over jouw functioneren binnen de groep. Ik heb speltechnische elementen benoemd waar je kon verbeteren. Daarnaast hebben we het gehad over onderlinge communicatie binnen de basgroep. Helaas constateer ik dat beide aspecten niet voldoende verbeterd zijn. Daar komt bij dat jouw negatieve houding ten opzichte van collega’s zorgt voor een gespannen sfeer binnen de groep, ook tijdens het spelen.

Vanwege deze situatie, hebben we ervoor gekozen om je voor volgend seizoen voor minder producties in te delen (…).

1.20.

In reactie daarop heeft [eiseres] op 7 juni 2018 [naam vertegenwoordiger] en [naam aanvoerder] , verzocht om haar voor het komende seizoen voor een ‘normaal aantal producties in te delen (gemiddeld 7 producties per jaar in de afgelopen 5 jaar). [eiseres] heeft, voor zover van belang, geschreven:

(…) Op het ogenblik ben ik 18 jaar werkzaam als contrabassist bij het Nederlands ballet orkest, Hollands info, en later het balletorkest ik ben een betrouwbare en stabiele kracht voor het orkest ik ben een geconcentreerde speler met repertoirekennis die van samenspelen houdt en die zich graag ten volle inzet. Nadat ik vijf jaar geleden ontslagen werd ik steeds opnieuw gevraagd. (…) Sinds het ontstaan van het Balletorkest is de basgroep structureel afhankelijk van remplaçanten omdat er slechts drie bassisten in vaste dienst zijn. (…)

Twee weken geleden werd ik uitgenodigd voor een gesprek om de indeling van volgend seizoen te bespreken. Na wat doorvragen bleek dat dit geen gesprek over de indeling van het komende seizoen zou worden varen gesprek over mijn functioneren.

Ondanks dat ik je aanbevelingen ter harte heb genomen en harder ben gaan spelen, heb ik gedurende het afgelopen jaar geen enkele feedback van je gekregen over mijn spel.

(…)

Voor een beoordeling moet kritiek gemeld worden op het moment (in ieder geval in het jaar) dat dit optreedt, dan is het mogelijk om bij te sturen.

Dat is niet gebeurd.

(…)

1.21.

Op 12 juni 2018 heeft [naam vertegenwoordiger] aan [eiseres] bericht dat zij niet meer zal worden uitgenodigd om in het orkest te musiceren en toegelicht:

Ik constateer dat je het gesprek niet hebt willen aangaan, je hebt de uitnodiging daartoe niet aanvaard. In plaats daarvan stuur je een uitgebreide mail die defensief van aard is, waarin ik een sterke wij-jij gevoel lees, die geen reflectie van jouw kant bevat en die niet uitgaat van onze gezamenlijke belangen.

(…)

Dit is niet de manier waarop wij binnen onze organisatie met elkaar om willen gaan en waarop we met elkaar wensen te communiceren. Ik moet daarom concluderen dat ik geen zie voor een vruchtbaar en positief vervolg van de samenwerking.

1.22.

Hierop heeft [eiseres] bij e-mail van 29 juni 2018 [naam vertegenwoordiger] verzocht om een inhoudelijke reactie op haar e-mail van 7 juni 2018, welke reactie is uitgebleven.

1.23.

Bij brief van 6 februari 2019 is Het Balletorkest namens [eiseres] gesommeerd tot betaling van het achterstallig loon en tot wedertewerkstelling.

1.24.

Daarop heeft [naam vertegenwoordiger] namens Het Balletorkest bij e-mail van 26 maart 2019 gereageerd en is het bestaan van een arbeidsovereenkomst met [eiseres] van de hand gewezen. Daarna hebben partijen nog over en weer gecorrespondeerd en heeft [eiseres] rechtsmaatregelen aangekondigd.

Vordering

2. [eiseres] vordert, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Primair

te verklaren voor recht dat zij vanaf 31 juli 2017 werkzaam is bij, ofwel Het Balletorkest, ofwel de Stichting Remplacanten op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 52 uren per maand tegen een salaris van € 1.484,00 bruto per maand;

Het Balletorkest te veroordelen [eiseres] binnen twee dagen na betekening van het vonnis weder te werk te stellen in de functie van contrabassist op straffe van een dwangsom vanaf € 1.000,00 per dag en

Het Balletorkest te veroordelen om aan [eiseres] te betalen:

€ 21.666,00 bruto aan achterstallig loon over de periode vanaf 12 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de voldoening;

€ 1.484,00 bruto per maand aan loon vanaf 1 oktober 2019 tot het rechtsgeldig einde van de arbeidsovereenkomst te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de voldoening;

€ 1.733,28 bruto aan vakantiegeld over de periode vanaf 12 juni 2018 tot en met 1 oktober 2019 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de voldoening.

Subsidiair

Het Balletorkest te veroordelen om [eiseres] te werk te stellen krachtens de lopende opdrachtovereenkomst voor 52 uren per maand tegen een vergoeding van € 1.484,00 per maand tot aan een rechtsgeldig einde van de opdrachtovereenkomst;

Het Balletorkest te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 21.666,00 bruto aan verschuldigd loon over de periode vanaf 12 juni 2008 tot en met 1 oktober 2019;

Meer subsidiair

Het Balletorkest te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 26.712,00 aan schadevergoeding;

Primair en subsidiair

i. Het Balletorkest te veroordelen om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.092,57 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van [eiseres] .

Vordering en verweer

3. [eiseres] stelt hiertoe, met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a Burgerlijk Wetboek (BW), dat er sinds 1 augustus 2017 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen haar en Het Balletorkest dan wel de Stichting Remplaçanten. Na haar gedwongen ontslag als gevolg van kortingen op de subsidie (zie 1.2) is [eiseres] direct aansluitend, met nagenoeg dezelfde frequentie, ingezet bij producties van Het Balletorkest. Ook nadat de raamovereenkomst op 31 juli 2017 van rechtswege is geëindigd, heeft [eiseres] onverminderd structureel en vrijwel wekelijks gewerkt, vergelijkbaar met toen zij in loondienst werkte. Ter onderbouwing verwijst [eiseres] naar een ingebracht overzicht van alle producties waarin zij na beëindiging van haar vaste dienstverband bij het orkest heeft gemusiceerd. [eiseres] stelt dat zij persoonlijke arbeid verrichtte, tegen beloning en onder het gezag van Het Balletorkest, waarbij het gezag beduidend meer omvatte dan het reguliere instructierecht van een opdrachtgever. Volgens [eiseres] is van belang dat geen sprake was van een vrijwillige keuze om per 1 januari 2013, na beëindiging van haar vaste dienstverband, als zelfstandige bij Het Balletorkest aan de slag te gaan. Haar inschrijving bij de KvK en/of de verloning via het payrollbedrijf waren een uitvloeisel daarvan, maar berustte evenmin op een eigen keuze. Bij de reorganisatie is direct toegezegd dat [eiseres] ook na 1 januari 2013 structureel zou worden ingezet. Zij behoorde tot een groep ex-werknemers van Het Balletorkest die structureel als remplaçant werd ingezet. Verder stelt [eiseres] dat er werkinhoudelijk geen verschil was op kerntaken (gezamenlijk repeteren/optreden/kledingvoorschriften etc.) tussen de groep vaste remplaçanten waarvan zij deel ging uitmaken en collega’s die wél in dienst bleven bij Het Balletorkest. Gelet op de omvang van de werkzaamheden is de arbeidsomvang gemiddeld 52 uren per maand, met inbegrip van forfaitaire uren die medewerkers in vaste dienst ontvangen. Ter onderbouwing van het gemiddelde loon verwijst [eiseres] naar productie 24 waarin één en ander is uitgewerkt.

4. Subsidiair, voor het geval geoordeeld wordt dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, stelt [eiseres] dat sprake is van een overeenkomst van opdracht die niet rechtsgeldig is beëindigd. [eiseres] wenst haar werk te continueren en de daarbij passende vergoeding te ontvangen.

5. Meer subsidiair vordert [eiseres] schadevergoeding (zie onder 2.h) wegens het niet in achtnemen van een redelijke opzegtermijn waarbij zij, gelet op de lange duur van de werkzame relatie, uitgaat van 6 maanden en een jaarsalaris.

6. Het verweer van de Stichtingen komt hierna bij de beoordeling aan de orde.

Beoordeling

Arbeidsovereenkomst

7. Kern van het geschil is of (in ieder geval vanaf 31 juli 2017) sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Het Balletorkest dan wel de Stichting Remplaçanten. Bij de vraag of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro (arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding) moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, worden meegewogen. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en daaraan inhoud hebben gegeven. Verder is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 9 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3019).

8. Niet weersproken is dat [eiseres] vanaf haar gedwongen ontslag op 1 januari 2013 tot het moment dat zij niet meer werd uitgenodigd om te musiceren (het betreft een periode van bijna 5,5 jaar) 46% van alle voorstellingen en concerten van het orkest heeft gespeeld. Uit het door Het Balletorkest overgelegde overzicht (productie 10) blijkt dat [eiseres] heeft deelgenomen aan alle aan haar aangeboden producties, met uitzondering van producties tijdens een periode dat zij ziek was. De omvang van de werkzaamheden die [eiseres] na haar gedwongen ontslag bleef verrichten is dus vergelijkbaar met de omvang van haar dienstverband uit hoofde van haar voordien geldende arbeidsovereenkomst.

9. [eiseres] diende jaarlijks haar beschikbaarheid in de maand mei voor het daarop volgende seizoen kenbaar te maken, waarna zij vervolgens voor het gehele seizoen (lopend van september tot september van het jaar daarop) werd vastgelegd door Het Balletorkest. Daarbij vormden de werkzaamheden voor Het Balletorkest verreweg de grootste bron van haar inkomsten. Vast staat dat eenmaal geaccepteerde producties niet meer door [eiseres] konden worden afgezegd, dat verlof slechts bij hoge uitzondering, na verkregen toestemming, mogelijk was en dat het ook niet was toegestaan om de deelname aan producties met een ander te delen. [eiseres] werd persoonlijk gecontracteerd en Het Balletorkest beoogde te bewerkstelligen dat [eiseres] de werkzaamheden (geheel) zelf verrichtte.

10. Omdat [eiseres] zich ver van te voren jegens Het Balletorkest moest vastleggen op het verrichten van werkzaamheden had zij dus niet de vrijheid en flexibiliteit om haar werk (in omvang vergelijkbaar met een 50%-aanstelling in vaste dienst) zelf in te delen hetgeen juist kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht.

10. De onder 1.17 vermelde raamovereenkomst veranderde daaraan niets. Die raamovereenkomst, die voor bepaalde tijd was gesloten is van rechtswege op 31 juli 2017 geëindigd. Het Balletorkest heeft ter zitting verklaard dat de betekenis van de raamovereenkomst sowieso heel beperkt is geweest omdat, zodra duidelijk werd dat de Wet DBA op een zijspoor kwam, aan de raamovereenkomst geen toepassing of uitvoering is gegeven (zie 1.18). Het Balletorkest heeft ook nimmer gewerkt met één van de goedgekeurde modelovereenkomsten (Wet DBA), terwijl deze wel bestaan voor de sector. Bovendien is niet doorslaggevend op welke manier partijen hun verhouding juridisch hebben vormgegeven, maar op welke manier zij feitelijk invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.

12. Aan het feit dat [eiseres] de keuze werd gelaten aan welke producties en concerten zij wel of niet als remplaçant zou deelnemen, kan niet veel gewicht worden toegekend, gelet op het feit dat het HvJEU in antwoord op prejudiciële vragen van het Gerechtshof Den Haag (arrest van 1 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2305) heeft overwogen dat de vrijheid van de remplaçant om wel of niet een verbintenis met een orkest aan te gaan niet als beslissend criterium kan worden beschouwd, maar dat veeleer belang gehecht moet worden aan hoe de verhoudingen liggen
nadateen remplaçant de opdracht heeft aanvaard.

13. Uit de plaatsingsbevestigingen en overgelegde e-mailberichten (zie 1.16) blijkt dat [eiseres] zich had te houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen zoals onder meer de vaste tijdstippen voor repetities, optredens en concerten, kledingvoorschriften en de stoelenindeling binnen de groep contrabassisten. Die voorschriften en aanwijzingen waren niet anders dan tijdens haar vaste dienstverband. De wijze waarop [eiseres] diende te musiceren werd, zoals tijdens haar vaste dienstverband ook het geval was, bepaald door Het Balletorkest, althans de muzikale leiding die door Het Balletorkest was aangesteld. Over de wijze waarop zij als tutti-contrabassist musiceerde kreeg [eiseres] in 2017 een algemeen “verbeterpunt” (harder spelen) aangereikt. In 2017 en 2018 werden functioneringsgesprekken met haar gehouden. Dit alles duidt op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid die veeleer op de persoon van de werknemer is gericht in plaats van op de opdracht zelf.

13. Het Balletorkest heeft aangevoerd dat [eiseres] minder verplichtingen had dan medewerkers in vaste dienst omdat zij geen, althans niet alle orkestbijeenkomsten, educatieve bijeenkomsten, trainingen en festiviteiten van het orkest hoefde bij te wonen. Daarbij dient echter als kanttekening te worden geplaatst dat uit de door [eiseres] als productie 27 overgelegde e-mails blijkt dat [eiseres] wel voor (een deel van) deze activiteiten werd uitgenodigd en dat haar daarbij ook kenbaar werd gemaakt dat haar aanwezigheid wel zeer op prijs werd gesteld. Daaruit volgt dat sprake was van een relatie tussen Het Balletorkest en [eiseres] die verder strekte dan het enkele verrichten van werkzaamheden door [eiseres] als opdrachtnemer, in het kader van (een) opdracht(en) waarbij [eiseres] aan de zeggenschap van Het Balletorkest was onderworpen.

13. Bij dit alles weegt ook mee dat [eiseres] al vóór haar gedwongen ontslag door de rechtsvoorganger van Het Balletorkest, Holland Symfonia, is meegedeeld dat zij na 1 januari 2013 als vaste remplaçant bij het orkest zal worden ingezet. Het aantal aan [eiseres] aangeboden producties was, zoals hiervoor al is overwogen, nagenoeg gelijk aan de omvang van haar dienstverband. Hetzelfde geldt voor de wijze van invulling en uitvoering van de werkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt hieruit dat de partijbedoeling zag op het zoveel als mogelijk continueren van de werkzaamheden van [eiseres] , mede met het oog op de uitvoering van de balletproducties waarvan onvoldoende is betwist dat deze qua bezetting niet door Het Balletorkest uitgevoerd konden worden zonder de inzet van (vaste) remplaçanten. Het betoog van Het Balletorkest dat [eiseres] werd ingehuurd ter vervanging van een andere vaste kracht vindt geen steun in de feiten. Het verweer dat [eiseres] ook voor andere opdrachtgevers dan Het Balletorkest heeft gewerkt, heeft zij voldoende weerlegd, nu zij ter zitting onweersproken heeft toegelicht dat zij dat ook al deed toen zij nog in vaste dienst van Het Balletorkest was. Bovendien blijkt uit de overgelegde aangiften Inkomstenbelasting dat het inkomen van [eiseres] grotendeels afkomstig was van Het Balletorkest. Ook dat is niet meer betwist.

16. Geen doorslaggevende betekenis komt toe aan de wijze waarop de betaling van de werkzaamheden aan [eiseres] heeft plaatsgevonden. Voldoende is komen vast te staan dat de inschrijving van [eiseres] bij de KvK en/of de verloning via het payrollbedrijf plaatsvonden op instigatie van Het Balletorkest, als voorwaarden voor [eiseres] om werkzaamheden als remplaçant voor Het Balletorkest te (kunnen) verrichten. Van een zeker element van ondernemerschap was bovendien niet of nauwelijks sprake. [eiseres] heeft zich op enig moment in 2018 dan ook weer uitgeschreven uit het KvK. De wijziging in de betaling van de vergoeding voor de bedongen arbeid rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet de conclusie dat geen sprake (meer) is van loon in de zin van artikel 7:610 BW Pro, ook al werd [eiseres] na 1 januari 2013 per productie op factuurbasis of via een Payrollbedrijf betaald. Dat partijen mogelijk een andere benaming geven aan de vergoeding voor geleverde prestaties is op zichzelf niet van belang en zeker niet doorslaggevend. De vergoeding is overigens niet zodanig hoog dat daarin een relevante aanwijzing kan worden gevonden om deze aan te merken als een vergoeding in het kader van een opdrachtovereenkomst. Gesteld is dat [eiseres] niet over het loon heeft kunnen onderhandelen, hetgeen door Het Balletorkest niet is weersproken. Zij werd betaald c.q. verloond volgens de tarieven van de cao remplaçanten.

17. Nu niet in geschil is dat [eiseres] gedurende een periode van meer dan drie opeenvolgende maanden voor ten minste 20 uren per maand tegen beloning arbeid voor Het Balletorkest heeft verricht is sprake van het rechtsvermoeden dat [eiseres] de arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst heeft verricht als bedoeld in artikel 7:610a BW. De door Het Balletorkest aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen niet tot een weerlegging of het ontzenuwen van dat vermoeden leiden. Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, komt de kantonrechter in verband met de daarop gerichte en gevorderde verklaring voor recht tot de conclusie dat in ieder geval op 31 juli 2017 sprake is van het verrichten van arbeid op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

18. [eiseres] vordert geen loon over de periode 31 juli 2017 – 12 juni 2018. Zij heeft toegelicht dat zij over die periode geen aanspraak op loon laat gelden omdat zij over die periode vergoeding van haar werkzaamheden heeft ontvangen op basis van de opdrachtovereenkomsten met Het Balletorkest. Of wel of niet fiscale gevolgen verbonden zijn aan de beslissing dat in werkelijkheid in die periode sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en Het Balletorkest valt vanzelfsprekend buiten het bestek van deze procedure.

Omvang arbeidsovereenkomst

19. [eiseres] heeft een beroep gedaan op het rechtsvermoeden als neergelegd in artikel 7:610b BW. Daarin is bepaald dat indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. [eiseres] heeft bij de berekening van de omvang van de arbeidsovereenkomst als uitgangspunt genomen het gemiddelde aantal uren dat zij per maand in de periode 1 januari 2013 tot en met 12 juni 2018 heeft gewerkt, namelijk 52 uren per maand. Het Balletorkest betwist dit aantal uren en komt uit op gemiddeld 30 uren per maand over die periode. Het Balletorkest voert aan dat een periode van bijna 5,5 jaren een bijzonder lange referteperiode is en vindt een periode van de laatste 2 jaren/seizoenen realistischer.

20. Gelet op de aard van de werkzaamheden, waarbij er (grote) verschillen zijn in het aantal gewerkte uren per productie, is er goede grond om af te wijken van de in de wet opgenomen drie-maanden periode, te meer partijen zelf ook zijn uitgegaan van een langere referteperiode. Naar het oordeel van de kantonrechter moet de door [eiseres] gehanteerde referteperiode van 1 januari 2013 tot en met 12 juni 2018 (bijna 5,5 jaren) als representatief worden aangemerkt ter bepaling van de omvang van de arbeidsovereenkomst. De gehele periode na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst als referteperiode acht de kantonrechter passender en representatiever dan de door Het Balletorkest gehanteerde twee jaren, omdat [eiseres] in die jaren [eiseres] twee producties wegens ziekte niet heeft kunnen uitvoeren en vanwege vermeend disfunctioneren minder werd ingeroosterd.

21. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat zij tijdens de hiervoor bedoelde referteperiode gemiddeld 52 uren per maand heeft gewerkt verwezen naar een overzicht dat als productie 24 is overgelegd. Het Balletorkest heeft het aantal daarin opgenomen uren weliswaar als juist erkend, maar betwist de toevoeging van 50% wegens zogenoemde forfaitaire uren, omdat deze volgens Het Balletorkest louter uren zijn die thuishoren bij musici in vaste dienst. Ook heeft [eiseres] de reistijd uren (25% van de vergoeding) dubbel geteld, omdat deze al bij het te declareren urenaantal zijn inbegrepen, aldus Het Balletorkest.

22. Het Balletorkest heeft een overzicht overgelegd met de producties waarin [eiseres] heeft gespeeld en de aan haar betaalde bedragen (productie 10). Deze bedragen zijn vergeleken met de betalingen in het overzicht van [eiseres] en (voor zover overgelegd) de overzichten van de betalingen van Het Balletorkest aan [eiseres] (productie 16 van [eiseres] ). Uit die laatste overzichten blijkt dat aan [eiseres] naast de gedeclareerde uren separaat een ‘
reistijdvergoeding’ werd toegekend voor zover het een voorstelling buiten de woonplaats van [eiseres] (Amsterdam) betrof. Ook werd aan haar, naast honorarium, een ‘
toeslag (onbelast) sejour, KIV en reiskosten’ uitbetaald. Niet juist is dus dat de reistijdvergoeding in het gedeclareerde urenaantal zijn begrepen, zoals Het Balletorkest stelt. Nu het een projectspecifieke vergoeding betreft en deze in de referteperiode apart is gedeclareerd, wordt deze bij de bepaling van de urenomvang van de arbeid niet meegenomen. De kantonrechter volgt [eiseres] in haar stelling dat bij de berekening van de omvang van de arbeid de forfaitaire uren (50% van de uren) en de reistijduren (25% van de vergoeding) die de vaste medewerkers ontvangen, moeten worden meegenomen. Dit alles betekent dat de gemiddelde arbeidsduur neerkomt op 2168,19 gewerkte uren gedeeld door de referteperiode van 5,5, jaar (66 maanden) is 32,85 en afgerond 33 uren per maand. Dat resulteert met 50% forfaitaire verhoging en 25% reistijduren in 51 uren per maand.

23. Vervolgens is de vraag aan de orde welk percentage van de aanstelling correspondeert met deze urenomvang en wat de hoogte is van het loon dat daarbij hoort. De situatie van [eiseres] verschilt namelijk feitelijk niet van die van een vaste medewerker van Het Balletorkest. Daarom kan naar het oordeel van de kantonrechter voor wat betreft de hoogte van het loon niet worden uitgegaan van de bedragen die [eiseres] als ‘schijnzelfstandige’ (met btw en zelfstandigenaftrek) of via de artiestenverloning heeft ontvangen. Ook het loon zoals opgenomen in de cao voor remplaçanten, zoals Het Balletorkest heeft aangevoerd, kan niet tot uitgangspunt worden genomen. De kantonrechter behoeft op het punt van het percentage van de aanstelling en de hoogte van het daarbij behorende loon conform de cao die van toepassing is op de vaste medewerkers van Het Balletorkest nadere inlichtingen van partijen.

24. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen. [eiseres] zal een akte kunnen nemen om de hiervoor bedoelde inlichtingen te verschaffen. Het Balletorkest zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.

25. Omdat eerst de arbeidsomvang moet worden vastgesteld zal iedere verdere beslissing, waaronder ook de beslissing op de vordering tot wedertewerkstelling, worden aangehouden.

BESLISSING

De kantonrechter:

verwijst daartoe de zaak naar de rolzitting van 4 augustus 2020 te 10:00 uur voor het nemen van een akte door [eiseres] ;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.