Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht Team Familie & Jeugd
zaaknummer / rekestnummer: C/13/675084 / FA RK 19-6979
Beschikking van 12 augustus 2020 betreffende weigering ambtenaar burgerlijke stand tot het opmaken van een akte, als bedoeld in artikel 1:27 van Pro het Burgerlijk Wetboek
in de zaak van:
1.[verzoeker] ,wonende te [woonplaats] ,verzoekende partij sub 1,hierna ook te noemen: de man
en
2. [verzoekster] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
verzoekende partij sub 2,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
verzoekende partij sub 2,
hierna ook te noemen: de vrouw
samen te noemen: verzoekers
advocaat mr. J. Werner te Amsterdam,
tegen
het openbaar ministerie te Amsterdam,
zetelende te Amsterdam,
hierna te noemen : het OM,
en
de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam,
zetelende te Amsterdam,
hierna ook te noemen: de ABS.
Als belanghebbende is aangemerkt:
Mr. S.J. van der Woude,
Kantoorhoudende te Amsterdam,
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarigen,
hierna te noemen de bijzondere curator,
als advocaat voor zichzelf verschijnende.
in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over na te noemen minderjarigen,
hierna te noemen de bijzondere curator,
als advocaat voor zichzelf verschijnende.
1.De procedure
1.1.
Op 15 oktober 2019 is een verzoek ingekomen dat zich richt tegen een besluit van de ABS van de gemeente Amsterdam van 29 augustus 2019, waarbij is geweigerd een akte van erkenning op te maken.
Op 10 december 2019 is ingekomen een reactie van het OM.
Op 10 december 2019 is namens de ABS een verweerschrift ingediend.
Op 29 april 2020 heeft de rechtbank een beschikking afgegeven waarin in de afstammingsprocedure tot bijzondere curator over de minderjarigen [minderjarige 1] geboren op [geboortedatum 1] 2015 en [minderjarige 2] geboren op [geboortedatum 2] 2016 is benoemd mr. S.J. van der Woude.
De rapportage van de bijzonder curator is ontvangen op 17 juni 2020.
Verzoekers hebben op 9 juli 2020 gereageerd op het verslag van de bijzonder curator
1.2.
De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 9 juli 2020.
Bij die gelegenheid zijn verzoekers met hun advocaat verschenen. Tevens is de bijzonder curator verschenen en de ambtenaar van de burgerlijke stand mevrouw [medewerkster ABS] .
1.3.
Het OM is met schriftelijke kennisgeving niet op de mondelinge behandeling verschenen.
2.De feiten
2.1.
De vrouw heeft de Nigeriaanse nationaliteit en verblijft in Nederland. Zij is moeder van:
[minderjarige 1], geboren te [geboorteplaats 1] , Italië, op [geboortedatum 1] 2015;
[minderjarige 2], geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] 2016.
2.2.
De man heeft de Togolese nationaliteit en is feitelijk woonachtig in Nederland.
2.3.
Op 13 juni 2019 hebben de verzoekers de ABS verzocht erkenningsaktes op te maken van de twee minderjarige kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] . Op 26 juli 2019 heeft het gemeentelijk adviesbureau verzoekers geïnterviewd op het Stadsloket Centrum. Op 29 augustus 2019 heeft de ABS het besluit genomen tot weigering van de inschrijving van de aktes van erkenning (hierna ook: het weigerbesluit).
2.4
Het weigerbesluit vermeldt onder meer:
“ Wij hadden twijfels over uw motieven voor de erkenning van de minderjarigen. Wij vermoedden namelijk dat deze erkenning niet tot doel had om familierechtelijke betrekkingen tussen de minderjarigen en u tot stand te brengen, maar om een verblijfsrecht voor de minderjarigen, en langs die weg tevens voor de moeder van de minderjarigen te bewerkstelligen. Aanleiding voor onze vermoedens waren onder meer:
- U bent niet de biologische vader van de minderjarigen
- Noch de moeder van de minderjarigen, noch de minderjarigen zelf hebben rechtmatig verblijf in Nederland;
Tijdens het onderhoud op 26 juli 2019 is ons niet gebleken dat u de erkenning wilde verrichten met het oogmerk op het doen ontstaan van familierechtelijke betrekkingen tussen de minderjarigen en u.
Zowel de verklaringen van de moeder van de minderjarigen als uw eigen verklaringen hebben onze vermoedens bevestigd dat de erkenning slechts tot doel had om voor de minderjarigen en daaraan gerelateerd ook voor de moeder toelating tot Nederland te verkrijgen.
Een erkenning, uitsluitend gericht op het verkrijgen van toelating tot Nederland, is een schijn erkenning. Een dergelijke erkenning kan bovendien strijdig zijn met artikel 8 EVRM Pro, omdat hij in de weg kan staan aan de vestiging van familierechtelijke betrekkingen tussen de verwekker of biologische ouder en het kind.
Erkenning door een niet-biologische ouder is in het Nederlandse recht van ouds her mogelijk. Deze erkenning moet echter wel tot doel hebben dat beide ouders gezamenlijk de eerste verantwoordelijkheid op zich nemen voor het belang, de opvoeding en ontwikkeling van het kind (artikel 18 IVRK Pro en artikel 8 EVRM Pro)
Ons is gebleken dat van het vorenstaande geen sprake is nu aan ons verklaard is dat de erkenning van de minderjarigen slechts zou dienen tot het verkrijgen van “ documenten” voor de minderjarigen”.”
3.Het verzoek en de gronden
3.1.
Verzoekers komen in beroep tegen het weigeringsbesluit van de ABS op de navolgende gronden. Het weigeringsbesluit is onvoldoende met redenen omkleed, het interview betrof in feite een ongerechtvaardigd onderzoek naar een veronderstelde schijnerkenning en de ambtenaar miskent de nauwe persoonlijke betrekkingen tussen de man en de minderjarigen. De ABS voert gemotiveerd verweer.
4.De beoordeling
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.
Op grond van artikel 4 van Pro het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) is de Nederlandse rechter bevoegd van het verzoek kennis te nemen nu een van de verzoekers zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft.
Toepasselijk recht
4.2.
Op grond van artikel 10:95 BW Pro moet een onderscheid worden gemaakt tussen het toepasselijke recht op de erkenning van een kind en het recht dat toepasselijk is op de wijze waarop de moeder en/of het kind daarvoor toestemming moeten verlenen. Voor beide vragen gelden afzonderlijke verwijzingsregels. Op de erkenning zelf is in beginsel toepasselijk het recht van de staat waarvan de erkenner de nationaliteit bezit, zijnde het recht van Togo. Indien erkenning volgens dat recht niet (meer) mogelijk is, dan is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Bepalend hierbij is het tijdstip van indiening van het verzoek (derde lid).
Op de toestemming van de moeder is in beginsel toepasselijk het recht van de staat van de nationaliteit van de moeder en het kind, zijnde Nigeriaans recht.
De rechtbank oordeelt dat naar het recht van Nigeria en Togo erkenning mogelijk is.
Inhoudelijke beoordeling
4.3.
De vraag die voorligt is of het weigerbesluit in stand kan blijven en zo niet of de ambtenaar van de burgerlijke stand moet worden gelast alsnog een akte van erkenning op te maken.
Vermoeden van schijnerkenning
4.4.
De ABS stelt zich op het standpunt dat er sprake zou zijn van een schijnerkenning. Doorslaggevend hiervoor is volgens de ABS dat hij zelf tot de overtuiging is gekomen dat de erkenning geen ander doel diende dan het verwerven van een verblijfstitel voor de moeder en de kinderen. Deze vermoedens zijn blijkens het weigerbesluit gestoeld op twee omstandigheden te weten de erkenner is niet de biologische vader en de moeder en de kinderen hebben geen geldige verblijfstitel in Nederland. Hoewel de woorden ‘onder meer’ in het weigerbesluit suggereren dat er nog meer omstandigheden aan de weigering ten grondslag liggen, zijn deze niet duidelijk geworden en in ieder geval niet in het weigerbesluit opgenomen.
Nu de wet aan niet biologische vaders de mogelijkheid geeft een kind te erkennen, kan dit enkele feit nimmer ten grondslag liggen aan een weigering door de ABS. De ABS heeft aangevoerd dat erkenning is voorbehouden aan een persoon die het ouderschap daadwerkelijk invulling wil geven. Voor die invulling knoopt de ABS aan bij de zeven kenmerken van goed ouderschap zoals die door de Staatscommissie Herijking Ouderschap zijn opgesteld. Van een erkenner mag volgens de ABS worden verwacht dat hij het voornemen heeft om zijn ouderschap in te vullen zoals door de Staatscommissie is omschreven. Desgevraagd heeft de ABS niet kunnen aangeven of de ABS dergelijk onderzoek bij alle erkenningen doet. Dit komt de rechtbank ook onwaarschijnlijk voor en lijkt in strijd met de wet die een dergelijke toets niet vereist.
Blijft over het feit dat de moeder en de kinderen geen geldige verblijfstitel hebben. Wanneer een van de betrokkenen illegaal in Nederland verblijft is dit verdacht en dan zal volgens de ABS een vermoeden van schijnerkenning er al snel zijn. Op grond hiervan is de ABS overgegaan tot het instellen van een onderzoek door een intern adviesbureau.
De ABS heeft zich beroepen op de gevolgen die het arrest Chavez-Vilchez in Nederland heeft voor de verblijfsrechten van kinderen. Sedert die uitspraak zijn de mogelijkheden voor een verblijfsaanvraag aanzienlijk uitgebreid. Volgens de ABS is niet langer alleen het Nederlanderschap grond voor een verblijfsrecht, maar de familierechtelijke betrekking tussen een kind en een ouder, wanneer een van beiden hier rechtmatig verblijft. Door het Chavez-arrest zijn de mogelijkheden voor een verblijfsaanvraag uitgebreid tot niet Nederlandse kinderen en de niet Nederlandse illegale ouder. Juist bij deze groep is de kans volgens de ABS veel groter dat zij met een erkenning een ouderlijk verblijfsrecht kunnen realiseren en dus is er vaker reden om een onderzoek in te stellen naar een schijnerkenning.
Het beroep van de ABS op de gevolgen van de Chavez zaak treft geen doel. In de Chavez jurisprudentie gaat het onder meer om de vraag of een illegaal in Nederland verblijvende ouder van een Nederlands kind een verblijfsrecht kan krijgen. Dat is op grond van het feit dat een dergelijk kind een EU burger is, het geval wanneer de ouder van een Nederlands minderjarig kind mede verantwoordelijk is voor de zorg en/of opvoeding van dat kind, omdat bij het weigeren van een (tijdelijke) verblijfstitel aan de ouder het kind gedwongen zou worden het grondgebied van de EU te verlaten.
In het onderhavige geval gaat het weliswaar om twee minderjarige kinderen die allebei in een EU land zijn geboren maar echter geen nationaliteit hebben van een lidstaat. Hun moeder heeft de Nigeriaanse nationaliteit. Kinderen kunnen op grond van erkenning door een Nederlandse vader de Nederlandse nationaliteit krijgen. De beoogd erkenner heeft echter de nationaliteit van Togo. De beide kinderen kunnen door de door verzoekers gewenste erkenning geen Nederlandse nationaliteit krijgen. De erkenning als zodanig kan dan ook niet leiden tot een verblijfsrecht van de kinderen dan wel hun moeder. In zoverre kan er dan ook geen sprake zijn van een schijnerkenning.
Het door de ABS ingeschakelde adviesbureau heeft, zonder bijstand van een tolk, vragen aan de moeder gesteld die diep ingrijpen in haar persoonlijke levenssfeer. Zo zijn vragen gesteld over haar seksuele geaardheid en over wie de verwekker van de kinderen is. Naar het oordeel van de rechtbank stond het de ABS niet vrij om, naast de gebruikelijke vragen die burgers ter plekke moeten beantwoorden wanneer zij een akte van erkenning willen laten opmaken, op de enkele grond dat iemand geen verblijfsstatus heeft een dergelijk in het privé leven ingrijpend onderzoek te verrichten. Door aldus te handelen heeft de ABS in het onderhavige geval een ongeoorloofd onderscheid gemaakt tussen rechtmatig in Nederland verblijvenden en zij die geen verblijfstitel hebben en heeft de ABS gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie van artikel 1 van Pro de Grondwet. De gegevens die de ABS vervolgens heeft gebruikt om tot het bestreden besluit te komen kunnen daarom niet ten grondslag liggen aan dit besluit.
Strijd met openbare orde
4.5.
Artikel 1:18c lid 2 van het BW bepaalt dat de ABS het opmaken van de akte van erkenning mag weigeren indien de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet. Nu het toepasselijk recht van Togo en Nigeria geen beletsel vormen voor de erkenning is de vraag aan de orde of desalniettemin de Nederlandse openbare orde zich verzet tegen de erkenning van de minderjarigen door de man.
Met de bijzonder curator is de rechtbank van oordeel dat het in deze zaak gaat om de vraag of verzoekers hun bevoegdheid tot het tot stand brengen van de erkenning van beide kinderen, enkel en alleen, willen gebruiken voor een heel ander doel dan waarvoor zij is bestemd, zoals gesteld door de ABS. Wanneer dat het geval is dan is in beginsel sprake van misbruik van bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 BW Pro. De ABS heeft niet gesteld op welke wijze de Nederlandse openbare orde zich zou verzetten en op welke wijze die erkenning binnen de Nederlandse rechtssfeer niet toegestane dan wel zeer onwenselijke gevolgen zou hebben. Dit zou het geval kunnen zijn bij identiteitsfraude of bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot erkenning om de erkenning door de biologische vader onmogelijk te maken, bij erkenning om andere kinderen te benadelen bij een nalatenschap of in het geval van het uitsluitende doel om het kind de Nederlandse nationaliteit te laten verwerven. Hierbij is van belang dat er in dergelijke gevallen daarnaast niet tevens sprake mag zijn van een geoorloofd motief tot erkenning; in een dergelijk geval is geen sprake van misbruik van bevoegdheid. De ABS heeft deze situaties niet gesteld dan wel aannemelijk gemaakt.
Het vorenstaande maakt dat het beroep gegrond is en het verzoek zal worden toegewezen met dien verstande dat er geen reden is voor het opleggen van een dwangsom.
Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Uit het rapport van de bijzonder curator blijkt dat verzoekers een relatie hebben en veel in elkaars nabijheid verkeren. Verzoekers hebben ten bewijze van hun relatie en samenzijn ook diverse stukken overgelegd zoals een verklaring van het Wereldhuis/protestantse diaconie, het steunpunt vluchtelingen en verklaringen van vrienden. De bijzonder curator stelt verder vast dat [minderjarige 1] tijdens het gesprek op schoot kruipt en troost zoekt bij de man. De bijzonder curator concludeert dat het in het belang van de kinderen is dat zij een vader in hun leven hebben en dat de man die vaderrol op zich kan en wil nemen. Omdat de biologische vader van de kinderen, die de moeder in Italië kende als klant toen zij in de gedwongen prostitutie werkte, geheel uit beeld is hebben de kinderen van hun biologische vader niets meer te verwachten.
Uitvoerbaar bij voorraad
4.6.
. De rechtbank zal de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het is inmiddels al meer dan een jaar geleden dat de man heeft geprobeerd om de kinderen te erkennen. Daarom is het in het belang van verzoekers en de kinderen dat niet nogmaals drie maanden moet worden gewacht met de erkenning van de kinderen, wanneer de ABS zich neerlegt bij deze beslissing. Als de ABS zich niet neerlegt bij deze beslissing, dan kan de ABS om schorsing vragen bij het Gerechtshof van de werking van de beslissing.
Proceskosten
4.7.
De ABS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verklaart het beroep van verzoekers gegrond;
5.2.
vernietigt het besluit van 29 augustus 2019 van de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam;
5.3.
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Amsterdam om aktes van erkenning op te maken met betrekking tot
[minderjarige 1], geboren te [geboorteplaats 1] , Italië, op [geboortedatum 1] 2015;
[minderjarige 2], geboren te [geboorteplaats 2] op [geboortedatum 2] 2016.
5.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
veroordeelt de ABS in de kosten van deze procedure te weten € 81,- aan griffierecht en aan salaris advocaat € 1.086 (twee punten);
5.6.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. L. van der Heijden, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van M. Overmars, griffier, op 12 augustus 2020. [1]