Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/688421 / KG ZA 20-719 MW/TF
Vonnis in kort geding van 7 september 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOF CAPITAL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2.
[eiser 2],
[eiser 2],
wonende te [woonplaats] ,
eisers bij dagvaarding van 18 augustus 2020,
advocaten mr. J.L. Snijders te Rotterdam en J. de Bont te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA BONDCO I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEMA BONDCO II B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten mrs. R.D. Vriesendorp en M. Gerrits te Amsterdam.
4.
[gedaagde 4],
[gedaagde 4],
wonende te [woonplaats] ,
5.
[gedaagde 5],
[gedaagde 5],
wonende te [woonplaats] ,
advocaten mrs. J.E.P.A. van Hooff en D.D. Nijkamp te Amsterdam,
gedaagden.
Eisers zullen hierna gezamenlijk en in enkelvoud Hof Capital c.s. worden genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk en in enkelvoud worden aangeduid als Hema c.s. en gedaagden sub 4 en 5 zullen de Bestuurders worden genoemd. Afzonderlijk zullen partijen Hof Capital, [eiser 2] , Hema, Hema BondCo I, Hema BondCo II, [gedaagde 4] en [gedaagde 5] worden genoemd.
Het gaat in dit kort geding om de vraag of een door gedaagden beoogde herstructurering van Hema doorgang kan vinden. Eisers betogen dat hun financiële belangen als schuldeisers erdoor worden geschaad.
1.De procedure
1.1.
Reeds voorafgaand aan de zitting van 27 augustus 2020 heeft Hema c.s. allereerst een aantal verzoeken in verband met vertrouwelijkheid gedaan, die door de Bestuurders worden ondersteund. Ter zitting zijn de deuren gesloten om Hema c.s. de gelegenheid te geven deze verzoeken toe te lichten. Hof Capital c.s. is over de verzoeken gehoord waarna de voorzieningenrechter heeft beslist. Nadat de deuren weer zijn geopend heeft de voorzieningenrechter haar beslissing meegedeeld en toegelicht als volgt.
1.2.
Hema c.s. heeft verzocht om:
- op de voet van artikel 28 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Hof Capital c.s. te verbieden aan derden mededelingen te doen over de inhoud van de processtukken van de gedaagden en over hetgeen tijdens enig besloten deel van de zitting wordt besproken,
- op de voet van artikel 28 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) aan Hof Capital c.s. te verbieden aan derden mededelingen te doen over de inhoud van de processtukken van de gedaagden en over hetgeen tijdens enig besloten deel van de zitting wordt besproken,
- op de voet van artikel 27 sub c Rv vertrouwelijke informatie niet in het openbaar maar met gesloten deuren te behandelen.
Het gaat bij deze verzoeken concreet om informatie uit productie 2 en 24, 25 en 26 van Hema c.s. (een concept verzoekschrift ex artikel 3:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een rapport en opinie van Grant Thornton LLC en een analyse van PwC LLP waarin bedrijfsgevoelige informatie staat).
Het gaat bij deze verzoeken concreet om informatie uit productie 2 en 24, 25 en 26 van Hema c.s. (een concept verzoekschrift ex artikel 3:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een rapport en opinie van Grant Thornton LLC en een analyse van PwC LLP waarin bedrijfsgevoelige informatie staat).
1.3.
Het in artikel 27 Rv neergelegde beginsel van openbaarheid van de zitting staat voorop en weegt zwaar. Maar in dit geval zou het belang van Hema kunnen worden geschaad door openbaarmaking van de bedrijfsgevoelige informatie zoals hiervoor genoemd. Daarom wijst de voorzieningenrechter de verzoeken toe, met dien verstande dat Hof Capital c.s. de informatie wel mag delen met haar adviseurs en rechtsbijstandsverzekeraar en ook mag gebruiken in een eventuele hoger beroep procedure. Deze beslissing strekt zich niet uit tot het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor, dat bij deze rechtbank in behandeling is. De behandelend rechter zal over die procedure zelf kunnen beslissen.
1.4.
Hof Capital c.s. heeft vervolgens de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Hema c.s. en de Bestuurders hebben verweer gevoerd, Hema c.s. aan de hand van een op voorhand ingediende conclusie van antwoord. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s ingediend. Ook hebben partijen nog over en weer op elkaar gereageerd. Het bleek niet nodig om de deuren te sluiten.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van Hof Capital c.s.: [eiser 2] met mrs. Snijders en De Bont,
aan de kant van Hema c.s.: mrs. Vriesendorp en Gerrits,
aan de kant van de Bestuurders: [gedaagde 4] en [gedaagde 5] met mrs. Nijkamp en Van Hooff.
2.De feiten
2.1.
Hof Capital is een investeringsonderneming, waarvan [eiser 2] bestuurder is.
2.2.
Hema is de houdstermaatschappij van een groep ondernemingen die zich bezig houdt met de groot- en kleinhandel in consumentengoederen. Hema BondCo I en Hema BondCo II zijn zustermaatschappijen die in 2014 zijn opgericht met het specifieke doel om financiering voor Hema aan te trekken. [gedaagde 4] is bestuurder van Hema, Hema BondCo I en Hema BondCo II. [gedaagde 5] is bestuurder van Hema. De huidige aandeelhouder van Hema c.s. is Ameh XXVI B.V. (hierna de Aandeelhouder).
2.3.
Hema is op 10 juli 2017 een Super Senior Revolving Credit Facility (RCF) van EUR 80 miljoen aangegaan met enkele financiële instellingen. Sinds maart 2020 is de RCF volledig getrokken. Onder andere de Aandeelhouder, Hema en een deel van haar dochtermaatschappijen staan garant voor de RCF.
2.4.
Hema BondCo I heeft aan professionele beleggers Senior Secured Notes (SSNs) van in totaal EUR 600 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 juli 2022. Hema c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van Hema staan tegenover de Senior Secured Noteholders garant.
2.5.
Hema BondCo II heeft aan professionele beleggers Senior Notes (SNs) van in totaal EUR 150 miljoen uitgegeven met een looptijd tot 15 januari 2023. Hema c.s. en een deel van de dochtervennootschappen van Hema staan tegenover de Senior Noteholders garant. De SSNs en SNs zijn genoteerd aan The International Stock Exchange. De opbrengsten van de uitgifte van de SSNs en SNs zijn door Hema BondCo I respectievelijk II aan Hema doorgeleend.
2.6.
Tot zekerheid van de voldoening van (onder meer) de RCF, SSNs en SNs heeft de Aandeelhouder een eerste pandrecht op haar aandelen in Hema c.s. gevestigd ten behoeve van aanvankelijk The Royal Bank of Scotland plc, inmiddels opgevolgd door GLAS Trust Corporation Limited die optreedt als zekerhedenagent (de Pandhouder) van de schuldeisers onder de RCF, SSNs en SNs.
2.7.
Op 20 juli 2017 is een Intercreditor Agreement (ICA) aangegaan tussen onder meer Hema c.s. en de Pandhouder. Deze houdt onder meer in dat de zekerheid van de Pandhouder de betalingen dekt op grond van de RCF en de SSNs en met voorrang ten opzichte van de SNs. De ICA houdt verder in dat een groep van Senior Secured Noteholders, die meer dan 50% van de hoofdsom van de SSNs houdt (de Instructing Group), het recht heeft om de Pandhouder te instrueren ten aanzien van de wijze van uitwinning van de zekerheid, ingeval die zekerheid afdwingbaar wordt na een geval van verzuim en directe opeisbaarheid van de gedekte schuld. De verkoop van de aandelen in Hema c.s. op grond van uitwinning van de aandelen verpanding vormt een Distressed Disposal. In geval van een Distressed Disposal is de Pandhouder ten aanzien van de SNs bevoegd om deze namens de Senior Noteholders over te dragen aan de koper van de aandelen tegen een marktconforme prijs.
2.8.
De Aandeelhouder heeft payment-in-kind notes (PIKnotes) van in totaal EUR 85 miljoen uitgegeven. Deze zijn op 15 juni 2020 opeisbaar geworden. De Aandeelhouder is in verzuim met de betaling en er staat thans nog ongeveer EUR 54 miljoen uit. Op grond van de RCF leidt een verzuim van de Aandeelhouder onmiddellijk en automatisch tot een verzuim van Hema (cross-default).
2.9.
Op 15 juni 2020 heeft Hema c.s. een Lock-up Agreement gesloten met onder meer een meerderheidsgroep Senior Secured Noteholders, de Instructing Group, met als doel om de bedrijfsschulden van Hema te verlagen en haar financiële positie te verbeteren. Op grond van de Lock-up Agreement hebben de partijen zich jegens elkaar verbonden om de overeengekomen transactie af te ronden en te implementeren overeenkomstig een gedetailleerd stappenplan. Het implementatieproces kan, voor zover in dit geding relevant, als volgt worden samengevat:
- de Pandhouder zal de aandelen in Hema c.s. verkopen en overdragen aan een vennootschap (Newco) die inmiddels is opgericht: Helix Newco S.a.r.l.;
- onder meer de RCF, de SSNs en de SNs zullen daarbij ook worden overgedragen. De koopsom zal € 1,00 bedragen met een omzetting van EUR 316 miljoen aan SSNs in eigen vermogen van Hema BondCo I. Voor EUR 284 miljoen blijft aan SSNs uitstaan. Vervolgens wordt EUR 300 miljoen van de opbrengstlening tussen Hema BondCo I en Hema omgezet in eigen vermogen in Hema;
- Newco zal de SNs tot nul terugbrengen door alle SNs in eigen vermogen in Hema BondCo II om te zetten, en de opbrengstlening tussen Hema BondCo II en Hema wordt omgezet in eigen vermogen in Hema;
- Hema BondCo I en II zullen directe dochtervennootschappen van Hema worden;
- Newco zal onder meer de RCF en de resterende EUR 284 miljoen aan SSNs terug overdragen onder bepaalde voorwaarden, met een verlenging van de looptijd;
- Newco zal onder meer de RCF en de resterende EUR 284 miljoen aan SSNs terug overdragen onder bepaalde voorwaarden, met een verlenging van de looptijd;
- de PIKnotes blijven jegens de Aandeelhouder uitstaan zonder mogelijkheid van verhaal op Hema;
- de huidige indirecte eigenaar van Hema, [naam eigenaar] , zal geen eigendomsbelang meer hebben in Hema.
Het gevolg van deze implementatie zal zijn dat er voor de Senior Noteholders niets meer te vorderen zal zijn en dat de schuld aan hen reduceert tot nul. De totale schuldenlast van Hema c.s. zal afnemen van EUR 830 miljoen naar 422 miljoen, met een daling van de renteverplichtingen van EUR 52 miljoen naar EUR 28 miljoen per jaar.
Het gevolg van deze implementatie zal zijn dat er voor de Senior Noteholders niets meer te vorderen zal zijn en dat de schuld aan hen reduceert tot nul. De totale schuldenlast van Hema c.s. zal afnemen van EUR 830 miljoen naar 422 miljoen, met een daling van de renteverplichtingen van EUR 52 miljoen naar EUR 28 miljoen per jaar.
2.10.
De liquiditeiten van Hema bedroegen per eind 2019 EUR 138 miljoen, per 3 mei 2020 EUR 146 miljoen en per 31 mei 2020 EUR 101 miljoen. De omzet van Hema is als gevolg van het Covid-19 virus ingezakt, maar de omzet in juni 2020 is volgens een persbericht van Hema weer op een gezond niveau gekomen.
Als gevolg van de implementatie zal de liquiditeit van Hema met bijna EUR 40 miljoen toenemen.
Als gevolg van de implementatie zal de liquiditeit van Hema met bijna EUR 40 miljoen toenemen.
2.11.
Hema heeft sinds 15 juli 2020 de verschuldigde rente over de SSNs en SNs niet meer betaald. Per 15 juli 2020 was in totaal EUR 15.750.000 verschuldigd.
2.12.
Op 19 augustus 2020 heeft meer dan 75% van de Senior Secured Noteholders de transactie aangenomen. De Engelse rechter heeft op 24 augustus 2020 de transactie goedgekeurd. De Nederlandse voorzieningenrechter zal nog verlof moeten verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen door de Pandhouder aan Newco. Het verzoekschrift dat daartoe strekt is op 26 augustus 2020 bij deze rechtbank binnengekomen.
3.Het geschil
3.1.
Hof Capital c.s. vordert, samengevat, op straffe van dwangsommen:
- Hema te veroordelen om het implementatieproces te staken en te voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens o.a. Hema BondCo I en Hema BondCo II,
- de Bestuurders te veroordelen hun onrechtmatige gedragingen te staken,
- Hema BondCo I te veroordelen het implementatieproces te staken,
- Hema BondCo II te veroordelen haar onrechtmatige gedragingen te staken en te bewerkstelligen dat Hema haar betalingsverplichtingen nakomt,
- [gedaagde 4] te veroordelen zijn onrechtmatige gedragingen te staken.
Subsidiair wordt enige voorziening gevorderd die de voorzieningenrechter geraden acht. Tot slot worden proceskosten gevorderd.
- Hema te veroordelen om het implementatieproces te staken en te voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens o.a. Hema BondCo I en Hema BondCo II,
- de Bestuurders te veroordelen hun onrechtmatige gedragingen te staken,
- Hema BondCo I te veroordelen het implementatieproces te staken,
- Hema BondCo II te veroordelen haar onrechtmatige gedragingen te staken en te bewerkstelligen dat Hema haar betalingsverplichtingen nakomt,
- [gedaagde 4] te veroordelen zijn onrechtmatige gedragingen te staken.
Subsidiair wordt enige voorziening gevorderd die de voorzieningenrechter geraden acht. Tot slot worden proceskosten gevorderd.
3.2.
Hof Capital c.s. stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende. Zij houdt SNs met een totale nominale waarde van EUR 1,65 miljoen. Hema c.s. heeft de rente die per 15 juli 2020 aan de Senior Secured Noteholders en Senior Noteholders verschuldigd was niet voldaan. De financiële situatie van Hema c.s. is echter niet slecht. Ten onrechte beroept Hema c.s. zich erop dat zij niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Er is geen sprake van betalingsonmacht of een dreigende faillissementssituatie en er was ook geen noodzaak om de Lock-up Agreement aan te gaan. Deze wordt gebruikt om de schulden van Hema te verlagen en de aandelen in Hema uiteindelijk voor een hoger bedrag te kunnen verkopen. De Senior Secured Noteholders, Hema en het Hema management worden beter van de transactie maar dit gaat ten koste van de Senior Noteholders die met lege handen achterblijven. Zij krijgen geen opbrengst uit de executie van het pandrecht op de aandelen en hebben bovendien geen vordering meer op Hema c.s. Dit is onrechtmatig jegens Hof Capital c.s. en aan de Bestuurders kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van het handelen door Hema c.s.
3.3.
Gedaagden voeren een aantal formele verweren en inhoudelijk verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.4. De beoordeling
4.1.
De vorderingen van Hof Capital c.s. zijn toewijsbaar in dit kort geding indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter die vorderingen zal toewijzen en van Hof Capital c.s. niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
4.2.
Aanvankelijk heeft Hema c.s. de stelling van Hof Capital c.s., dat zij rechthebbende is van SNs, betwist. Ter zitting heeft Hof Capital c.s. haar stelling op dit punt nader met stukken onderbouwd. Hierop is Hema c.s. niet meer ingegaan, hetgeen meebrengt dat voldoende aannemelijk is dat Hof Capital c.s. rechthebbende is.
4.3.
Hof Capital c.s. is dus aan te merken als schuldeiser van Hema BondCo II, die de SNs heeft uitgegeven, en ook van Hema en Hema BondCo I, die garant staan voor de SNs tegenover de Senior Noteholders. Hof Capital c.s. heeft als Senior Noteholder een rentevordering op Hema c.s., die sinds 15 juli 2020 opeisbaar is. Hema c.s. moet rekening houden met de belangen van haar schuldeisers en haar handelen kan onrechtmatig zijn als zij, zoals Hof Capital c.s. stelt, wel in staat is om de vordering van Hof Capital c.s. te betalen maar dat niet doet.
4.4. Hema c.s. voert als eerste formele verweer aan dat Hof Capital c.s. geen belang heeft bij haar vorderingen, zoals bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Krachtens deze bepaling komt niemand een rechtsvordering toe zonder voldoende belang. Hema c.s. baseert dit verweer op het volgende. De Lock-up Agreement is gesloten omdat de Aandeelhouder in verzuim was om de PIKnotes te betalen. Dit verzuim leidde tot de cross-default waardoor Hema het risico liep dat haar schuldeisers hun vorderingen zouden opeisen. Indien dat zou zijn gebeurd zou dat tot een faillissement hebben geleid. In dat geval zouden de Senior Noteholders hun vorderingen in het geheel niet voldaan hebben gekregen. Het aangaan van de Lock-up Agreement door Hema c.s. heeft in hun situatie dus geen verandering gebracht. Met of zonder deze overeenkomst worden de vorderingen van de Senior Noteholders hoe dan ook niet voldaan: de Senior Noteholders zijn in elk scenario “out-of-the-money”. De vorderingen van Hof Capital c.s. strekken er in wezen toe dat Hof Capital c.s. een (rente)betaling zal verkrijgen, waarvan zij meent dat zij daar recht op heeft. Omdat de situatie van Hof Capital c.s. door de Lock-up Agreement echter niet is veranderd, heeft zij geen belang bij haar vordering, aldus nog steeds Hema c.s.
4.4. Hema c.s. voert als eerste formele verweer aan dat Hof Capital c.s. geen belang heeft bij haar vorderingen, zoals bedoeld in artikel 3:303 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Krachtens deze bepaling komt niemand een rechtsvordering toe zonder voldoende belang. Hema c.s. baseert dit verweer op het volgende. De Lock-up Agreement is gesloten omdat de Aandeelhouder in verzuim was om de PIKnotes te betalen. Dit verzuim leidde tot de cross-default waardoor Hema het risico liep dat haar schuldeisers hun vorderingen zouden opeisen. Indien dat zou zijn gebeurd zou dat tot een faillissement hebben geleid. In dat geval zouden de Senior Noteholders hun vorderingen in het geheel niet voldaan hebben gekregen. Het aangaan van de Lock-up Agreement door Hema c.s. heeft in hun situatie dus geen verandering gebracht. Met of zonder deze overeenkomst worden de vorderingen van de Senior Noteholders hoe dan ook niet voldaan: de Senior Noteholders zijn in elk scenario “out-of-the-money”. De vorderingen van Hof Capital c.s. strekken er in wezen toe dat Hof Capital c.s. een (rente)betaling zal verkrijgen, waarvan zij meent dat zij daar recht op heeft. Omdat de situatie van Hof Capital c.s. door de Lock-up Agreement echter niet is veranderd, heeft zij geen belang bij haar vordering, aldus nog steeds Hema c.s.
4.5.
Terecht brengt Hof Capital c.s. hier tegenin dat het tussen partijen in geschil is of, de Lock-up Agreement weggedacht, Hema c.s. in een faillissementssituatie zou verkeren. Hof Capital c.s. wil voorkomen dat de vorderingen van de Senior Noteholders op Hema c.s. als gevolg van de transactie zonder meer teniet gaan. Zij heeft er belang bij om het geschil aan de rechter voor te leggen, zodat zij ontvankelijk is in haar vorderingen.
4.6.
Hema c.s. voert verder als formeel verweer aan dat uit de financieringsdocumentatie, met name artikel 6.15 van de SN Indenture en artikelen 6.9 – 6.13 van de ICA, volgt dat Hof Capital c.s. in de huidige situatie niet gerechtigd is om tegen Hema c.s. te procederen, omdat zij haar rechten daarop heeft prijsgegeven (no-action clause). Dit is gebruikelijk bij obligatieleningen en is bedoeld om te voorkomen dat er ongelijkheid tussen obligatiehouders ontstaat.
Hof Capital c.s. betwist dat de financieringsdocumenten meebrengen dat zij geen individueel vorderingsrecht heeft. Verder voert zij aan dat zij hoe dan ook niet geacht kan worden bij voorbaat afstand te hebben gedaan van de rechten die zij tegen Hema c.s. inroept in verband met de voorgenomen herstructurering, aangezien die rechten op het moment dat zij zich verbond aan de financieringsdocumentatie nog niet in beeld of concreet waren.
Hof Capital c.s. betwist dat de financieringsdocumenten meebrengen dat zij geen individueel vorderingsrecht heeft. Verder voert zij aan dat zij hoe dan ook niet geacht kan worden bij voorbaat afstand te hebben gedaan van de rechten die zij tegen Hema c.s. inroept in verband met de voorgenomen herstructurering, aangezien die rechten op het moment dat zij zich verbond aan de financieringsdocumentatie nog niet in beeld of concreet waren.
4.7.
Beoordeling van de standpunten van partijen op dit onderdeel van het geschil vergt in de eerste plaats een uitleg van de financieringsdocumenten naar het toepasselijke Engelse recht, bezien tegen de achtergrond van de (aard van de) vorderingen van Hof Capital c.s., waarvoor in dit kort geding onvoldoende ruimte is. Daarom kan van het verweer van Hema c.s. niet in voldoende mate worden geoordeeld dat het aannemelijk is. Voorshands wordt er dan ook vanuit gegaan dat Hof Capital c.s. haar vorderingen in dit kort geding niet op voorhand heeft prijsgegeven. Een andersluidend oordeel zou bovendien betekenen dat de Senior Noteholders de rechtmatigheid van de Lock-up Agreement en de gevolgen daarvan niet aan een rechter zouden kunnen voorleggen, ook al hebben zij geen inbreng gehad bij de totstandkoming daarvan en hun stem niet kunnen uitbrengen (anders dan via de Pandhouder). Dit laatste is tussen partijen niet in geschil.
4.8.
Het laatste formele verweer van Hema c.s. betreft het spoedeisend belang van Hof Capital c.s. Volgens Hema c.s. kan Hof Capital c.s. bij de bodemrechter een vordering tot schadevergoeding instellen. Hema c.s. miskent echter dat Hof Capital c.s., zoals hiervoor onder 4.5. is overwogen, met haar vorderingen wil voorkomen dat het implementatieproces wordt afgerond. Het is de bedoeling van Hema c.s. dat dit binnen afzienbare tijd gebeurd. Daarom heeft Hof Capital c.s. een spoedeisend belang bij haar vorderingen in dit kort geding.
4.9.
De inhoudelijke kern van het geschil is de vraag of Hema c.s. onzorgvuldig heeft gehandeld jegens Hof Capital c.s. door de Lock-up Agreement aan te gaan. Hema c.s. voert hierover het volgende aan. Sinds 2019 heeft Hema te kampen met drie kernproblemen: zij heeft een te hoge schuldenlast; als gevolg van onder meer het verzuim van de Aandeelhouder ten aanzien van de PIKnotes dreigt er opeisbaarheid van deze schulden, die niet kunnen worden voldaan; en Hema heeft te kampen met een verlaagde liquiditeit als gevolg van het Covid-19 virus. Om deze problemen het hoofd te kunnen bieden heeft Hema c.s., met de rug tegen de muur, de Lock-up Agreement gesloten. Zij heeft er een zwaarwegend belang bij dat zij op korte termijn het implementatieproces van de Lock-up Agreement kan voltooien, ter voorkoming van het faillissement van Hema. Het belang van Hof Capital c.s. valt daarbij in het niet, zo er al enig belang is aan haar zijde. Zij is immers in elk realistisch scenario out-of-the-money. Verder heeft Hema c.s. zorgvuldig en in het belang van haar stakeholders gehandeld, is er ten aanzien van de rentebetaling geen sprake van betalingsonwil maar betalingsonmacht, is er geen verzuim gecreëerd en heeft Hema c.s. er niet voor gezorgd dat de vorderingen van de Senior Noteholders onbetaald blijven. Aanvankelijk heeft Hema c.s. ook nog aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet tegengesteld kan beslissen aan de Engelse rechter (zie hiervoor onder 2.12), maar dit verweer heeft zij ter zitting niet langer gevoerd.
4.10.
De argumenten van partijen afwegend komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat Hema c.s. onzorgvuldig handelt jegens Hof Capital c.s. Tussen partijen is niet in geschil dat de schuldenlast van Hema te hoog is en dat de Aandeelhouder in verzuim is. Als gevolg van de cross-default is Hema ook in verzuim. Het is dan ook goed te verdedigen dat Hema c.s., toen het verzuim van de Aandeelhouder dreigde, op zoek is gegaan naar een oplossing in de vorm van een gecontroleerde herstructurering, ter verlichting van haar schuldenlast en ter vermijding van een faillissement. Weliswaar was er nog geen acute dreiging van faillissement maar als Hema c.s. niets zou doen zou die dreiging er wel binnen enkele maanden kunnen komen. Dit klemt temeer omdat de omzet als gevolg van de coronacrisis toen nog achterbleef. Wat Hof Capital c.s. betreft had Hema c.s. bij het zoeken naar een uitweg echter meer rekening moeten houden met de belangen van de Senior Noteholders. Op zichzelf heeft Hof Capital c.s. wel aannemelijk gemaakt dat Hema c.s. dat had kunnen doen, maar het is de vraag of dat zou zijn gelukt. De positie van de Senior Noteholders was die van een schuldeiser out-of-the-money. Dat gold niet voor de andere schuldeisers uit hoofde van de RCF en de SSNs. Onderdeel van de Lock-up Agreement is dat deze andere schuldeisers na het implementatieproces nog steeds schuldeiser van Hema zijn. Het ligt onder die omstandigheid niet voor de hand dat de achtergestelde Senior Noteholders bij de onderhandelingen een betere positie krijgen dan zij bij een faillissement zouden hebben gehad. Dus, hoewel Hof Capital c.s. terecht stelt dat zij er evenals de Senior Secured Noteholders vermoedelijk baat bij zou hebben om haar vordering (gedeeltelijk) omgezet te krijgen in aandelenrechten, en dat zij in die zin is benadeeld, is het niet als onzorgvuldig van Hema c.s. aan te merken dat de Lock-up Agreement daarin niet voorziet.
4.11.
Hema c.s. heeft verder uitgelegd dat en waarom de Senior Secured Noteholders er, door de Lock-up Agreement aan te gaan, mee hebben ingestemd dat zij geen rentebetalingen meer zouden ontvangen per 15 juli 2020 (zie onder 2.11). Die uitleg is goed te volgen. Zoals Hema c.s. terecht aanvoert zou het dan vreemd zijn indien aan de achtergestelde Senior Noteholders nog wel rente zou worden betaald. Dus voor zover Hof Capital c.s. als Senior Noteholder door het uitblijven van de rentebetaling wordt benadeeld, is daar in het belang van Hema en de overige schuldeisers een rechtvaardiging voor.
4.12.
Dit betekent dat de stelling van Hof Capital c.s. dat Hema c.s. onzorgvuldig jegens haar hebben gehandeld, niet slaagt. De vorderingen jegens Hema c.s. zijn daarom niet toewijsbaar. De vorderingen jegens de Bestuurders delen hetzelfde lot.
4.13.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Hof Capital c.s. (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van Hema c.s. tot op heden begroot op € 2.126,- (€ 656,- aan griffierecht en € 1.470,- aan salaris advocaat) en aan de zijde van de Bestuurders op € 1.774,- (€ 304,- aan griffierecht en € 1.470,- aan salaris advocaat).
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt Hof Capital c.s. hoofdelijk in de kosten van dit geding, aan de zijde van Hema c.s. tot op heden begroot op € 2.126,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, en aan de zijde van de Bestuurders op € 1.774,-,
5.3.
veroordeelt Hof Capital c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van Hema c.s. begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2020. [1]