ECLI:NL:RBAMS:2020:4450

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/688197 / KG ZA 20-705 AB/MAH

Vonnis in kort geding van 9 september 2020

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser bij dagvaarding van 12 augustus 2020,

advocaat mr. S.K. Tuithof te Haarlem,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. M.E.G. Murris te Utrecht.

Partijen zullen hierna [eiser] en ING worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Bij de zitting van 26 augustus 2020 waren aanwezig:

- [eiser] met mr. Tuithof

- aan de zijde van ING: [medewerker gedaagde] ( [functie] ) met mr. Murris en
mr. M.R. Fidder.

1.2.

Op de zitting is namens [eiser] de dagvaarding toegelicht en namens ING de tevoren ingediende conclusie van antwoord. ING heeft geconcludeerd tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

2.De feiten

2.1.

[eiser] was volgens het handelsregister enig aandeelhouder en bestuurder van [betrokken bedrijf 1] B.V. tot 11 november 2019, toen hij is opgevolgd door [naam] , die in Bulgarije woont. [betrokken bedrijf 1] B.V. was aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf] B.V. en is per 1 januari 2020 ontbonden en opgehouden te bestaan wegens gebrek aan bekende baten. [bedrijf] B.V. is begin 2020 failliet verklaard.

2.2.

[eiser] is enig bestuurder en aandeelhouder van [betrokken bedrijf 2] B.V. ( [betrokken bedrijf 2] met een “e’, anders dan de hiervoor onder 2.1. vermelde [betrokken bedrijf 1] met een ‘u’), welke vennootschap op haar beurt enig bestuurder en aandeelhouder is van [betrokken bedrijf 3] B.V. [eiser] is daarnaast enig aandeelhouder en, tezamen met [betrokken bedrijf 2] B.V., bestuurder van [betrokken bedrijf 4] B.V.

2.3.

[eiser] en de door hem gedreven vennootschappen hielden bij ING privé- en zakelijke betaalrekeningen aan.

2.4.

Op 27 november 2019 is ING gebeld door Freelance Factoring (FF), een onderneming die factoringdiensten verleent aan zzp'ers en freelancers, met een fraudemelding over de factoringovereenkomst die [eiser] namens [bedrijf] B.V. in september 2019 met FF zou hebben gesloten. Aansluitend heeft FF die dag aan ING een rekeningoverzicht over de periode 1 augustus 2019 tot en met 23 oktober 2019 van de bankrekening van [bedrijf] B.V. gemaild, met de vraag of dit vervalst was. Op 3 december 2020 heeft ING geantwoord dat dit rekeningoverzicht totaal niet overeenkomt met het officiële afschrift.

2.5.

Vervolgens heeft ING nader intern onderzoek verricht. Bij brief van 24 december 2019 heeft de fraudeafdeling van ING aan [eiser] geschreven dat de rekening van [bedrijf] B.V. naar voren is gekomen in een fraudeonderzoek, dat zij in een aanvraag voor facturering bij FF fraude vermoedt doordat door [eiser] vervalste gegevens zijn verstrekt en dat ING hierdoor het vertrouwen in [eiser] heeft verloren en van plan is de relatie met hem te beëindigen. Daarbij heeft ING gemeld dat alle bankrekeningen (zakelijk en particulier) van [eiser] zijn geblokkeerd en dat zij [eiser] voor 8 jaar registreert in haar Interne Verwijzingsregister (IVR).

2.6.

[eiser] heeft hiertegen bij brief van 7 januari 2020 bezwaar gemaakt en verzocht de blokkade op te heffen, stellende dat FF hem niet bekend is en, daarnaast, dat hij geen aandeelhouder of bestuurder meer is van [bedrijf] B.V. en daaraan op geen enkele manier meer verbonden. Bij de brief heeft [eiser] een notariële akte gevoegd, waaruit blijkt dat hij alle aandelen in [betrokken bedrijf 1] B.V. op 11 november 2019 voor € 1,- heeft verkocht en geleverd aan [naam] .

2.7.

Op 27 januari 2020 heeft ING een wijzigingsformulier inzake de

bevoegdheidswijziging bij [bedrijf] B.V. ontvangen.

2.8.

ING heeft bij brief van 20 februari 2020 het bezwaar van [eiser] gemotiveerd afgewezen en bericht hem te zullen registreren in het Incidentenregister en het Externe Verwijzingsregister (EVR) in plaats van in het IVR, zoals eerder aangekondigd.

2.9.

In brieven van 2 april en 1 mei 2020 hebben partijen hun standpunten herhaald. Daarna heeft de advocaat van [eiser] bij brief van 19 mei 2020 beroep ingesteld tegen de beslissing van ING en ING aansprakelijk gesteld voor de schade. Bij brief van 15 juni 2020 heeft ING geantwoord dat zij de zaak heeft heroverwogen, maar dat en waarom zij niet van haar standpunt terugkomt. Deze brief is – door een typefout in het e-mailadres – niet aangekomen bij (de advocaat van) [eiser] .

2.10.

Nadat FF [eiser] op 13 december 2019 tevergeefs had gesommeerd tot betaling van ruim € 161.000,- aan openstaande facturen en contractuele boete, is FF op 23 januari 2020 een civiele procedure tegen hem begonnen. Daarnaast heeft FF op 4 maart 2020 aangifte gedaan van fraude jegens [eiser] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert kort gezegd, ING te veroordelen

- de aan hem toebehorende bankrekeningen (zowel zakelijk als privé) te deblokkeren, op straffe van dwangsommen;

- [eiser] te verwijderen uit het Incidentenregister, het Externe Verwijzingsregister en alle andere registers waarin hij ten onrechte is geregistreerd, op straffe van dwangsommen;

- tot betaling van € 3.000,00 excl. BTW, met wettelijke rente;

- in de proces- en nakosten.

3.2.

ING voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Ter zitting heeft [eiser] verduidelijkt dat zijn eis van deblokkering ziet op vijf bankrekeningen, te weten zijn privé-rekening, de beide rekeningen van [betrokken bedrijf 2] (dus niet: Group) B.V. en de beide rekeningen van [betrokken bedrijf 4] B.V.

4.2.

De huidige status van deze vijf bankrekeningen is volgens ING als volgt:

- [rekeningnummer 1] [eiser] (particulier): Blokkade i.v.m. fraude

- [rekeningnummer 2] [betrokken bedrijf 4] B.V.: Opheffingsblokkade per 19 maart 2020 i.v.m. langdurende debetstand

- [rekeningnummer 3] [betrokken bedrijf 4] B.V.: Beëindigd per 19 augustus 2020 i.v.m. langdurende debetstand

- [rekeningnummer 4] [betrokken bedrijf 2] B.V.: Beëindigd per 5 april 2020 i.v.m. langdurende debetstand

- [rekeningnummer 5] [betrokken bedrijf 2] B.V.: Voorgedragen voor beëindiging i.v.m. langdurende debetstand.

4.3.

[eiser] heeft voldoende (spoedeisend) belang bij zijn vorderingen, in de eerste plaats omdat hij nu niet kan beschikken over de rekeningen. Dat hij en zijn vennootschappen ook nog elders bankrekeningen hebben doet daar niet aan af. Anders dan ING meent, heeft [eiser] ook bij het deblokkeren/heropenen van de rekeningen van de twee vennootschappen belang, omdat hij (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder is en degene die bevoegd is over de rekeningen te beschikken. Voor zover de rekeningen zijn geblokkeerd wegens langdurende debetstand heeft [eiser] ter zitting verklaard dat hij bereid is de debetstanden aan te zuiveren. Overigens heeft hij ook (spoedeisend) belang bij verwijdering van de registratie in de Gebeurtenissenadministratie en het IVR, omdat hij meent ten onrechte als fraudeur te zijn aangemerkt en dus niet zo te boek wil staan.

4.4.

[eiser] ontkent betrokken te zijn bij de fraude. Hij vindt dat ING ten onrechte op de stoel van de strafrechter gaat zitten en niet bevoegd is tot (voortzetting van) de blokkering. ING meent dat zij daartoe op verschillende gronden wel degelijk bevoegd is.

4.5.

Bij de beoordeling komt enerzijds gewicht toe aan de in artikel 2 lid 1 Algemene Bankvoorwaarden (ABV) neergelegde zorgplicht, op grond waarvan ING bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht dient te nemen en daarbij naar beste vermogen met de belangen van haar klanten rekening dient te houden.

4.6.

Anderzijds is [eiser] ingevolge artikel 2 lid 2 ABV verplicht rekening te houden met de belangen van ING. Op grond van artikel 25.1 Voorwaarden Zakelijke Rekening ING (VZR) en 50.2 Voorwaarden Betaalrekening voor particulieren (VBP) mag ING een rekening blokkeren als zij fraude vermoedt.

4.7.

[eiser] heeft gesteld dat de algemene voorwaarden (ABV, VZR en VBP) hem niet kunnen worden tegengeworpen, omdat hij deze niet kent. Dat laatste is ongeloofwaardig, alleen al omdat een zakenman als [eiser] weet dat op betaalrekeningen algemene voorwaarden van toepassing zijn (de inhoud is overigens ook voor eenieder kenbaar via internet). Wat daarvan zij, ING heeft gewezen op door haar overgelegde aanvragen van [eiser] voor zijn privé-rekening en voor de zakelijke rekening van [betrokken bedrijf 3] B.V. Op beide formulieren heeft [eiser] getekend voor ontvangst van de toepasselijke algemene voorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat de handtekening niet van [eiser] is. Zeer aannemelijk is dat [eiser] ook voor de andere zakelijke rekeningen een dergelijk formulier heeft getekend.

4.8.

Uitgangspunt is daarom dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de bankrelatie tussen [eiser] en ING. Zijn stelling dat deze – bij banken gebruikelijke – voorwaarden onredelijk bezwarend zijn, is door ING betwist en door [eiser] niet of nauwelijks gemotiveerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

4.9.

[eiser] stelt dat hij ten onrechte van fraude wordt beschuldigd en licht dit als volgt toe. Hij kent FF niet en heeft dit bedrijf dus niet opgelicht en aan FF ook geen vervalst ING-rekeningoverzicht gestuurd. De factoringovereenkomst is niet met hem aangegaan, maar met [bedrijf] B.V. Aanvankelijk (brief 7 januari 2020, zie 6) heeft [eiser] zich daarbij erop beroepen dat hij sinds 11 november 2019 geen aandeelhouder of bestuurder meer is van [bedrijf] B.V. en daaraan op geen enkele manier verbonden. Toen ING tegenwierp dat de fraude is gepleegd en dat het vervalst ING-rekeningoverzicht aan FF is verstrekt in de tijd dat hij nog wel aandeelhouder en bestuurder was van [bedrijf] B.V., heeft [eiser] (bij brief van 19 mei 2020, zie 2.9) stukken aan ING toegezonden waaruit zou blijken dat hij zijn functie als bestuurder, evenals de inloggegevens van de ING-rekening van [bedrijf] B.V., al per 1 april 2019 aan [naam] had overgedragen.

4.10.

ING heeft daartegen ingebracht dat zij het volgende van FF heeft vernomen. FF is opgelicht doordat – kort gezegd – de tien namens [bedrijf] B.V aan FF aangeboden facturen vervalst en dus niet door FF incasseerbaar bleken te zijn. De door [bedrijf] B.V. gecedeerde vorderingen bleken niet te bestaan en het was [eiser] die evident valse facturen en uurbrieven had opgemaakt en aan FF verstrekt. Op het moment dat de fraude bij FF bekend werd – eind november 2019 – had zij al aanzienlijke bedragen aan [bedrijf] B.V. betaald. Die bedragen zijn vervolgens kort hierna naar andere bankrekeningen overgeboekt of contant opgenomen bij geldautomaten (met gebruikmaking van de bij de bankrekening behorende betaalpas en pincode). [eiser] was volgens FF bij dit alles persoonlijk betrokken.

4.11.

Op grond van de stukken en de verklaringen van partijen staat voorshands vast dat FF is opgelicht, met behulp van valse facturen. Zowel in de aangifte als in de civiele dagvaarding van FF staat in detail beschreven hoe de oplichting in zijn werk ging. Ook staat voorshands voldoende vast dat het namens [bedrijf] B.V. aan FF verstrekte ING-overzicht over de periode 1 augustus tot en met 23 oktober 2019 van de bankrekening van [bedrijf] B.V. vals is, aangezien in één oogopslag te zien is dat de daarop vermelde transacties op vele punten afwijken van het door ING zelf bijgehouden overzicht van de rekening in die periode. Beide versies van het overzicht zijn door ING overgelegd.

4.12.

Dat [eiser] persoonlijk betrokken is bij deze fraude is ten slotte ook voldoende aannemelijk. Zijn stelling dat niet hij de fraude heeft gepleegd (maar mogelijk [naam] ), overtuigt niet om de volgende redenen.

4.13.

Het opgelichte bedrijf FF gaat ervan uit dat [eiser] persoonlijk betrokken is geweest bij de fraude. FF vermeldt dat zowel in haar melding aan ING als in haar aangifte als in haar civiele dagvaarding (waarin [eiser] persoonlijk is gedaagd). Volgens FF is het [eiser] geweest die de factoringovereenkomst persoonlijk bij FF op kantoor heeft getekend, het vervalste ING-rekeningoverzicht aan FF heeft gestuurd en die de tien vervalste (niet-bestaande) facturen bij FF heeft ingediend. Er is geen reden om aan deze verklaringen van FF te twijfelen. Bovendien vinden zij steun in de stukken, bijvoorbeeld in de door FF aan ING verstrekte kopie van het rijbewijs van [eiser] en in een e-mail van 24 oktober 2019 waarin [eiser] aan FF onder meer schrijft:
“Jaarrekening komt begin tweede week november.Hierbij alvast de bankafschriften(…)”.

Dit in antwoord op een e-mail van FF van 10 oktober 2019 van FF, die luidt:
“
Goedemiddag [eiser] ,

Allereerst bedankt voor het goede gesprek van zojuist. Ik denk dat we een mooie samenwerking kunnen opzetten.

Om het klantlimiet omhoog te zetten heb ik de volgende documentatie [nodig – vzr]:

- Bankafschriften van de laatste 3 maanden

- Jaarcijfers(…)”

Voor zijn stelling dat hij die e-mail niet heeft verstuurd ook al is hij als afzender vermeld, heeft [eiser] geen begin van bewijs aangedragen.

In de stukken bevinden zich verder diverse documenten, zoals de aanvraagformulieren voor een ING-rekening en een kopie rijbewijs, waarop de naam van [eiser] staat met een handtekening die sterk overeenkomt met die op de factoringovereenkomst.

4.14.

Daarbij komt dat [eiser] ten tijde van de oplichting (september-oktober 2019) volgens het handelsregister formeel de (indirect) enige bevoegde bestuurder was van [bedrijf] B.V.; hij werd immers pas op 11 november 2019 opgevolgd door [naam] . Ook was [eiser] de enige die kon beschikken over de rekening tot 27 januari 2020; toen pas heeft ING immers een formulier tot wijziging van de bevoegdheid bij [bedrijf] B.V. ontvangen.

4.15.

Het in tweede instantie (bij brief van 19 mei 2020, zie 2.9) door [eiser] ingenomen standpunt dat hij zijn bestuurdersbevoegdheid al op 1 april 2019 aan [naam] zou hebben overgedragen is met het voorgaande in tegenspraak en ongeloofwaardig. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [eiser] onder meer een onderhandse overeenkomst gedateerd 15 maart 2019 overgelegd, waarin is bepaald dat per die datum:
- [eiser] de aandelen in [betrokken bedrijf 1] B.V. voor in totaal €1,- aan [naam] verkoopt en levert, en
- [eiser] door [naam] wordt opgevolgd als directeur.

4.16.

Dit is niet te rijmen met de door [eiser] eerder op 7 januari 2020 (zie 2.6) aan ING toegezonden notariële akte van 11 november 2019, waarin exact hetzelfde wordt bepaald als in de overeenkomst, maar dan per 11 november 2019. De overeenkomst van 15 maart 2019, noch het aandeelhoudersbesluit van 31 januari 2019 dat daaraan volgens [eiser] ten grondslag ligt en dat door hem eveneens is overgelegd, wordt in de notariële akte genoemd.

4.17.

Bij de brief van 19 mei 2020 had [eiser] ook een “Verklaring ontvangst bescheiden” van 15 maart 2019 gevoegd, volgens welke onder meer de administratie van [betrokken bedrijf 1] B.V. en de inloggegevens van drie ING-rekeningen, waaronder die van [bedrijf] B.V., door [eiser] aan [naam] zijn overgedragen. Als deze verklaring al waar is, sluit deze overdracht echter niet uit dat ook [eiser] nog over de rekeningen kon beschikken. ING stelt op grond van eigen onderzoek diverse aanwijzingen te hebben dat [eiser] inderdaad na 1 april 2019 nog feitelijk de controle uitoefende over de beweerdelijk aan [naam] overgedragen rekeningen. Hoe dit zij, een kort geding leent zich er niet voor om dit nader uit te zoeken.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat ING voorshands ruimschoots voldoende grond had en heeft voor een vermoeden van fraude door [eiser] en daarmee bevoegd was tot blokkering van de rekeningen. Overigens geldt voor de zakelijke rekeningen dat ING deze inmiddels (zie 4.2) heeft opgeheven (of dat binnenkort zal doen) wegens langdurende debetstand. Niet betwist is dat ING daartoe bevoegd is op grond van artikel 10 VZR. Het gebruik maken van deze bevoegdheden is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en ook een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel, alleen al omdat [eiser] met de fraude naar het zich laat aanzien ernstig in de fout is gegaan en ING een groot belang heeft – ook gezien haar wettelijke verplichtingen op grond van o.a. de Wwft – daarmee niet te worden geassocieerd. De belangen van [eiser] wegen minder zwaar, alleen al omdat zijn ondernemingen nog toegang hebben tot het betaalverkeer door middel van hun bankrekeningen bij ABN en Bunq. Ook heeft [eiser] zijn privé-rekening sinds de opening in 2018 nooit gebruikt. De vordering tot deblokkering (of heropening) van de rekeningen zal dan ook worden afgewezen.

4.19.

De gegevens van [eiser] zijn uiteindelijk niet in (het Incidentenregister en) het EVR opgenomen. ING heeft verklaard dat ten onrechte in haar brieven aan [eiser] is vermeld dat dit wel het geval zou zijn. [eiser] heeft dan ook geen belang meer bij de vordering tot verwijdering van zijn gegevens uit het EVR. Zijn gegevens zijn wel opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie en het IVR van ING, met als registratiedatum 2 september 2019.

4.20.

ING heeft uitgelegd dat de afdeling Veiligheidszaken beslist of voorvallen die in de Gebeurtenissenadministratie zijn opgenomen, ook leiden tot een vermelding in het IVR. De verwijzingsgegevens die in het IVR worden opgenomen, zijn de NAW gegevens en geboortedatum in geval van een natuurlijke persoon. De gegevens uit het IVR kunnen uitsluitend worden geraadpleegd door medewerkers van de eigen organisatie. Het IVR is het interne waarschuwingssysteem van de bank dat een hit / no hit - melding geeft als een medewerker bij een nieuwe aanvraag of een aanvraag tot uitbreiding van een financieel product de gegevens van de klant in de toetsapplicatie invoert. Bij een hit-melding moet de medewerker, die niet te zien krijgt wat de reden is voor de opname in het IVR, contact opnemen met de afdeling Veiligheidszaken. Deze afdeling kijkt wat de reden is voor de IVR-registratie en adviseert op basis daarvan over het in behandeling nemen van de aanvraag.

4.21.

Opname in het IVR is een verwerking van persoonsgegevens en moet voldoen aan de eisen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Dat betekent in de eerste plaats dat er een grond voor rechtmatige verwerking als bedoeld in artikel 6 AVG moet zijn. Uit vaste rechtspraak (Santander-arrest, Hoge Raad 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) en de AVG volgt verder dat iedere verwerking van persoonsgegevens moet voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

4.22.

Een redelijk vermoeden van betrokkenheid bij oplichting/fraude is een gebeurtenis die opname in de gebeurtenissenadministratie en het IVR rechtvaardigt. Voor opneming in de Gebeurtenissenadministratie en het IVR gelden minder strenge eisen dan voor opneming in het EVR, omdat deze registraties alleen voor de bank zelf (en de met haar verbonden rechtspersonen) zichtbaar zijn. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, leveren de feiten en omstandigheden in dit geval een redelijk vermoeden op dat [eiser] , anders dan hij stelt, wel degelijk betrokken is geweest bij de fraude. De verwerking van zijn persoonsgegevens is dan ook noodzakelijk ter behartiging van de gerechtvaardigde belangen van ING. Het belang van [eiser] , die de registraties aan zichzelf te wijten heeft, weegt daar niet tegenop. Daarmee is de verwerking in beginsel rechtmatig op grond van artikel 6 lid 1 aanhef en onder f AVG.

4.23.

Nu bovendien de informatie in Gebeurtenissenadministratie en IVR uitsluitend toegankelijk is voor een beperkt aantal medewerkers van ING, voldoet de registratie ook aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

4.24.

De conclusie is dat ook de vordering tot verwijdering van de registraties in de Gebeurtenissenadministratie en het IVR zal worden afgewezen.

4.25.

[eiser] heeft betaling van € 3.000,00 gevorderd, omdat hij advocaatkosten heeft moeten maken om ING tot deblokkering en verwijdering uit het IVR te bewegen. Uit het voorgaande volgt dat het ING vrijstond tot blokkering en registratie over te gaan. Ook deze vordering wordt afgewezen.

4.26.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:

- griffierecht € 2.042,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 3.022,00

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 3.022,00,

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2020.^[1]