ECLI:NL:RBAMS:2020:4482

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/648126 / HA ZA 18-516

Vonnis van 16 september 2020

in de zaak van

[eiser]

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en ABN AMRO worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 april 2018, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
de brief van 24 augustus 2018 van de rechtbank waarin de zaak, in verband met haar voornemens prejudiciële vragen te gaan stellen aan de Hoge Raad, is verwezen naar de rol van 19 september 2018 voor uitlating partijen over het voornemen tot aanhouding,
de akte uitlating voornemen tot aanhouding, tevens verduidelijking eis van de zijde van [eiser] ,
de akte uitlaten aanhouding zijdens ABN AMRO,
de akte uitlating uitspraak Hoge Raad, tevens akte eiswijziging van de zijde van [eiser] , met producties,
de akte uitlating prejudiciële beslissing Hoge Raad, tevens antwoordakte eiswijziging zijdens ABN AMRO,
het tussenvonnis van 27 november 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces verbaal van niet gehouden mondelinge behandeling van 10 april 2020,
de brief van 28 augustus 2020 van [eiser] in reactie op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] is een vastgoedbelegger die zijn vastgoedportefeuille in privé houdt. Hij heeft een persoonlijke holding, [bedrijf eiser] B.V. (hierna: [bedrijf eiser] ), en is via deze holding onder meer bestuurder-grootaandeelhouder in [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). [bedrijf eiser] is de moedermaatschappij van in totaal dertien groepsmaatschappijen met een geconsolideerd balanstotaal van respectievelijk € 14.027.034,00 in 2007 en € 18.929.322,00 in 2008. Tussen [eiser] en ABN AMRO is sprake van een langdurige bancaire relatie, in ieder geval sinds 1999.

2.2.

Op 29 maart 2005 zijn [eiser] en ABN AMRO een kredietovereenkomst aangegaan ter uitbreiding van de kredietfaciliteit van € 7.511.194,64 naar € 14.000.000,00, bestaande uit een rekening-courant krediet van € 4 miljoen, een 3-jarige roll-over lening van € 9 miljoen en een 20-jarige roll-over lening van € 1 miljoen. Het rentetype van de roll-over leningen betrof het 3-maands Euribor, verhoogd met een opslag van 1%. Deze door partijen ondertekende kredietovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

OTC-derivaten

(…)

- De bijgesloten Algemene Bepalingen Derivatentransacties van mei 2001 zijn van toepassing op alle derivatentransacties tussen de Cliënt en ABN AMRO. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart de Cliënt een exemplaar van deze Algemene Bepalingen te hebben ontvangen.

(…)

- Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure ‘OTC-Derivatentransacties met
deBank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart Cliënt deze brochure te hebben ontvangen.

(…)”

2.3.

Na het afsluiten van voormelde kredietovereenkomst hebben partijen elkaar gesproken over het afdekken van het renterisico. Bij brief van 21 april 2005 heeft ABN AMRO [eiser] geïnformeerd over de mogelijkheden ter fixatie van de rente en daarin tevens de werking van een (
forward starting) renteswap en een rentecap besproken. In deze brief staat, voor zover relevant:

“(…)

Werking van de Swap

Zoals uit het schema blijkt, loopt het Euribor uit de payerswap weg tegen het Euribor van de roll-over lening. Wat overblijft, is de vaste rente vermeerderd met een kredietopslag, zoals overeengekomen in de gesloten kredietovereenkomst. Met een Forward Starting Payerswap fixeert u het door u te betalen rentepercentage en hebt u absolute zekerheid over de door u te betalen rentelasten. U bent beschermd tegen rentestijgingen, u kunt echter niet profiteren van eventuele rentedalingen. (…)

(…)

Werking van de Cap

Elk kwartaal wordt het 3 maands Euribor vergeleken met het uitoefenniveau van de cap, de floor en de digitale floor (de zogenoemde trigger). Er kunnen zich dan de volgende 3 situaties voor doen:

1. Als het 3 maands Euribor wordt gefixeerd
bovenhet niveau van de cap ( 4,00%), zult u het verschil tussen het 3 maands Euribor en de caprente van de bank ontvangen.

2. Fixeert het 3 maands Euribor
beneden de cap maar boven de trigger, dan vindt er geen verrekening plaats en betaalt u het 3 maands Euribor.

3. Fixeert het 3 maands Euribor
op of benedenhet triggerniveau (2,60%) dan zult u voor die periode de floorrente plus de pay-out betalen en is de rentelast voor die periode gelijk aan de caprente.

Alle hiervoor genoemde rentes zijn indicatief, derhalve kunnen er geen rechten aan worden ontleend. Alle rentes in deze brief zijn weergegeven exclusief de individuele opslag voor kredieten.

Alle in deze brief genoemde instrumenten hebben slechts tot doel de rentelasten te fixeren/maximeren. De instrumenten lopen geheel synchroon met het veronderstelde opname- en aflossingsschema. Wijzigingen in de opname- en/ of aflossingsstructuur kunnen tot gevolg hebben dat rentes wijzigen.

(…)

Tot slot willen wij u melden dat de in deze brief voorgestelde instrumenten alleen kunnen worden afgesloten in combinatie met de onderliggende financiering.

(…)”

2.4.

Als bijlage bij de brief van 21 april 2005 heeft ABN AMRO twee renteswapvoorstellen gedaan. Hierin legt ABN AMRO het verschil uit tussen het vastzetten van de rente op een Roll-over lening en het vastzetten van de rente door middel van een renteswap. In deze brief staat, onder meer, het volgende:

“(…)

Indien u gebruik maakt van een Roll-over financiering is vervroegde aflossing op elke rentevervaldag mogelijk. Indien u de rente echter heeft vastgelegd door het gebruik van een Swap is het niet zonder meer mogelijk om kosteloos extra aflossingen te laten plaatsvinden.

De bedragen van de Swap dienen namelijk parallel te lopen met de ontwikkeling van de Roll-over en indien vervroegde aflossing heeft plaatsgevonden zal er een positieve of negatieve verrekening plaats vinden afhankelijk van de dan geldende marktrente. Deze verlaging kan zowel een positieve alsook een negatieve cashflow met zich mee brengen.

(…)”

2.5.

In de periode daarna zijn partijen ter herfinanciering en uitbreiding van de kredietfaciliteit naar € 20.766.000,00 nog drie (gelijkluidende) kredietovereenkomsten aangegaan. Deze kredietovereenkomsten betroffen eveneens Euribor leningen. Naar aanleiding hiervan zijn partijen opnieuw in gesprek gegaan over de mogelijkheid om de variabele rente af te dekken. In een e-mail van 3 april 2006 heeft ABN AMRO dit bevestigd.

2.6.

Op 16 mei 2006 is [eiser] ter afdekking van het renterisico op voornoemde financieringen de volgende twee renteswaps met ABN AMRO aangegaan:

-de renteswap met referentienummer 2581268 (hierna: Renteswap I), ingaande op 1 juli 2006 en eindigend op 1 mei 2008, met een vast rentepercentage van 3,76% en een hoofdsom van € 10 miljoen;

-de renteswap met referentienummer 2581301 (hierna: Renteswap II), ingaande op 1 juli 2006 en eindigend op 1 juli 2011, met een vast rentepercentage van 4,02% en een hoofdsom van € 5 miljoen.

2.7.

Op 7 juli 2006 heeft [eiser] de volgende drie renteswaps bij ABN AMRO afgesloten:

de renteswap met referentienummer 3048173, ingaande op 1 oktober 2006 en eindigend op 1 oktober 2016, met een vast rentepercentage van 4,44% en een hoofdsom van € 3,2 miljoen (hierna: Renteswap III);
de renteswap met referentienummer 3048041, ingaande op 1 oktober 2006 en eindigend op 1 oktober 2013, met een vast rentepercentage van 4,34% en een hoofdsom van € 3,2 miljoen (hierna: Renteswap IV);
de renteswap met referentienummer 3048202, ingaande op 1 oktober 2006 en eindigend op 1 oktober 2011, met een vast rentepercentage van 4,24% en een hoofdsom van € 850.000,00 (hierna: Renteswap V).

2.8.

In verband met de aankoop van vastgoed heeft [eiser] bij kredietovereenkomst van 27 september 2006 zijn kredietfaciliteit, middels een Euribor lening met een looptijd van tien jaar, met € 8,1 miljoen uitgebreid. Alvorens de kredietfaciliteit uit te breiden, heeft ABN AMRO aan [eiser] op 26 september 2006 de volgende e-mail gestuurd met daarin onder meer twee opties voor het herstructureren van Renteswap I:

“(…)

CHART HEDGEOVERZICHT

Dit is een grafische weergave voor je waarin de huidige leningen afgezet is ten opzichte van de lopende renteswaps. Hieruit kun je volgens mij vrij eenvoudig concluderen dat we naar een langere renteperiode moeten gaan om de afdekking ook naar de toekomst toe te kunnen waarborgen voor je.

VOORSTEL-1

Dit houdt in, dat de lopende swap van EUR 10.000.000,- uit onze systemen gehaald wordt (deze kolom heb ik dan ook grijs gemaakt) en daarvoor in de plaats 2 nieuwe swaps ingezet gaan worden van elk EUR 4.500.000,- met verschillende looptijden. Ook deze afdekking heb ik getotaliseerd voor je en in het tabblad “Leningoverzicht” gezet in kolom Y.

VOORSTEL -2

Dit houdt in, dat de lopende swap van EUR 10.000.000,- uit onze systemen gehaald wordt (deze kolom heb ik dan ook grijs gemaakt) en daarvoor in de plaats 3 nieuwe swaps ingezet gaan worden van elk EUR 3.000.000,- met verschillende looptijden. Ook deze afdekking heb ik getotaliseerd voor je en in het tabblad “Leningoverzicht” gezet in kolom Z.

(…)”

2.9.

Naar aanleiding van voormelde e-mail heeft [eiser] op 27 september 2006 besloten om de volgende twee nieuwe renteswaps met ABN AMRO aan te gaan:

-de renteswap met referentienummer 3792259, ingaande op 1 oktober 2006 en eindigend op 1 oktober 2012, met een vast rentepercentage van 3,95% en een hoofdsom van € 4,5 miljoen (hierna: Renteswap VI);

-de renteswap met referentienummer 3792282, ingaande op 1 oktober 2006 en eindigend op 1 juli 2015, met een vast rentepercentage van 4,06% en een hoofdsom van € 4,5 miljoen (hierna: Renteswap VII, en tezamen met Renteswap I tot en met Renteswap VI:
de Renteswaps). In verband hiermee is Renteswap I voortijdig beëindigd.

2.10.

Bij kredietovereenkomst van 20 februari 2007 heeft [eiser] zijn kredietfaciliteit bij ABN AMRO met € 1.476.000,00 verhoogd naar € 30.237.312,50.

2.11.

In juni 2007 heeft dhr. [medewerker gedaagde] , [functie] bij ABN AMRO, een update presentatie aan [eiser] gegeven. Uit deze presentatie blijkt dat de Renteswaps in juni 2007 een positieve marktwaarde hebben van ruim € 350.000,00.

2.12.

Op 4 en 25 juni 2007 zijn [eiser] en ABN AMRO twee kredietovereenkomsten aangegaan ter uitbreiding van de kredietfaciliteit met een totaalbedrag van € 6.007.500,00. De kredietfaciliteit van [eiser] bedroeg daarmee in totaal € 36.166.300,00.

2.13.

Bij brief van 6 februari 2008 heeft ABN AMRO wegens de overgang van [eiser] naar Van Lanschot N.V. (hierna: Van Lanschot) [eiser] geïnformeerd over de voorwaarden voor opzegging van de kredietrelatie.

Bij e-mail van 11 februari 2008 heeft ABN AMRO aan [eiser] uitgelegd wat de mogelijkheden zijn tot het afwikkelen/overzetten van de Renteswaps:

“(…)

1. De huidige derivaten portefeuille wordt tegengesloten. Dit gebeurt enkel telefonisch en is marktgebonden.

2. De huidige derivaten portefeuille wordt overgezet naar Van Lanschot. Hierbij wordt er niets tegengesloten, maar zal Van Lanschot de portefeuille beheren. Dit heet assign-en. Hiervoor dient jullie contactpersoon bij Van Lanschot contact met mij op te nemen om alles te kunnen afhandelen.

(…)”

2.14.

Op eveneens 11 februari 2008 heeft ABN AMRO [eiser] laten weten dat de Renteswaps per 1 februari 2008 een negatieve marktwaarde hebben van € 151.866,00.

2.15.

Op 25 februari 2008 zijn de Renteswaps II tot en met VII middels ‘Bevestiging voortijdige beëindiging renteswap’ voortijdig en kosteloos overgesloten naar Van Lanschot.

2.16.

Bij brief van 17 maart 2011 heeft ABN AMRO aan [eiser] bevestigd dat de opslagen van de overgebleven drie Euribor leningen met kenmerken 45.22.75.733, 49.43.00.868 en 52.44.60.361 per 1 april 2011 met 0,45% zullen worden verhoogd. Op 20 december 2016 zijn deze Euribor leningen omgezet in drie vastrentende leningen.

2.17.

Bij brief van 7 december 2017 heeft de advocaat van [eiser] aan ABN AMRO meegedeeld dat [eiser] de renteswaps vanwege tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen van ABN AMRO jegens [eiser] ontbindt, op grond van dwaling vernietigt, haar aansprakelijk stelt voor de door alle tekortkomingen geleden schade en haar sommeert om binnen tien dagen € 1.189.835,00 te betalen. Ook is in deze brief de verjaring van de vorderingen gestuit. Per e-mail van 23 januari 2018 heeft ABN AMRO de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij – voor zover mogelijk – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair – schending zorgplicht

Voor recht verklaart dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [eiser] in verband met het adviseren/verplicht stellen van de Renteswaps, en/of het in rekening brengen van de kosten en/of (verborgen) provisies daaronder.

Voor recht verklaart dat [eiser] de Renteswaps rechtsgeldig heeft ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn ontbonden.

Verborgen provisies

3. -
-Primair: ABN AMRO veroordeelt om een bedrag van € 53.803,00 inzake provisies onder Renteswap I aan [eiser] terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 mei 2006 (transactiedatum), dan wel vanaf de eiswijziging (25 september 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

-Subsidiair: ABN AMRO veroordeelt om een bedrag van € 53.803,00 inzake provisies onder Renteswap I minus kosten/premie van een rentecap € 5.335,00 = € 48.468,00 aan [eiser] terug te betalen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 16 mei 2006 (transactiedatum), dan wel vanaf de eiswijziging (25 september 2019), tot aan de dag van algehele betaling daarvan.