Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8586706 KK EXPL 20-342
vonnis van: 1 september 2020
481
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: mr. A. Glijnis
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
gedaagde
nader te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. B. Coskun
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 23 juni 2020, met producties, heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
[eiser] heeft bij akte nadere producties ingediend en zijn eis gewijzigd.
[gedaagde] heeft op 21 juli 2020 een conclusie van antwoord genomen, bevattende een dagvaarding strekkende tot huurprijsvermindering, met producties. Op 22 juli heeft [gedaagde] nog nadere producties in het geding gebracht
Ter zitting van woensdag 22 juli 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn zoon [naam zoon eiser] en door de gemachtigde. [gedaagde] is aanvankelijk niet verschenen, zodat aan haar verstek is verleend. [gedaagde] is daarna alsnog verschenen bij de heren [betrokkene gedaagde 1] en [betrokkene gedaagde 2] , vergezeld door de gemachtigde. De gemachtigde van [gedaagde] heeft toen het verstek gezuiverd, waarna de zitting is voortgezet. In overleg met de gemachtigden is bepaald dat de mondelinge behandeling wordt voortgezet op dinsdag 27 juli 2020.
Op 24 juli 2020 heeft [gedaagde] de kantonrechter gewraakt, waarna de behandeling van de zaak is geschorst. Het wrakingsverzoek is door de wrakingskamer behandeld op 14 augustus 2020. Diezelfde dag is mondeling uitspraak gedaan, waarbij het verzoek tot wraking is afgewezen. Inmiddels is er een schriftelijke beslissing gegeven.
De mondelinge behandeling van de onderhavige zaak is vervolgens voortgezet op 24 augustus 2020.
Daaraan voorafgaand heeft [gedaagde] op 21 augustus 2020 een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheid ingediend, met producties, tevens houdende een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, tevens houdende een eis in reconventie.
De mondelinge behandeling op 24 augustus 2020 heeft in dezelfde samenstelling plaats gevonden als die op 22 juli 2020, met dien verstande dat tijdens de zitting van 24 augustus 2020 de heer [betrokkene gedaagde 1] niet aanwezig was.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitnotities. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[gedaagde] huurt van [eiser] de (artikel 7:290 BW Pro) bedrijfsruimte aan de [adres] (verder het gehuurde), ingaande 1 mei 2015 voor de duur van vijf jaar, tot en met 30 april 2020, met een optie voor nog eens vijf jaar.
1.2.
In artikel 3.2 van de huurovereenkomst staat dat de huurovereenkomst na 30 april 2020 wordt voortgezet, behoudens opzegging door de huurder.
1.3.
De aanvangshuurprijs bedraagt € 330.000,- per jaar.
1.4.
In artikel 4.1 van de huurovereenkomst is bepaald dat deze volgens de wettelijke indexering verhoogd zal worden.
1.5.
Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene bepalingen Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimten in de zin van artikel 7:290 BW Pro (juli 2003), verder de algemene bepalingen.
1.6.
[gedaagde] exploiteert in het gehuurde een evenementen- en congrescentrum, waarin vooral feesten en partijen plaatsvinden.
1.7.
De onderneming van [gedaagde] is verplicht gesloten geweest in verband met het coronavirus van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020.
1.8.
Tussen partijen is in geschil of het gehuurde (ernstige) gebreken vertoont. [gedaagde] meent van wel, [eiser] meent dat alle eerdere gebreken zijn verholpen.
1.9.
[eiser] heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2020.
1.10.
[eiser] heeft in juni 2020 het faillissement van [gedaagde] aangevraagd, gelet op een achterstand in de huurbetalingen.
1.11.
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 24 juni 2020 is dit verzoek afgewezen.
1.12.
In deze beschikking heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“De vraag is of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten. Er is sprake van een fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst. De verhuurder is wel in staat om het gehuurde feitelijk ter beschikking te stellen, maar die beschikbaarstelling is voor de huurder feitelijk zinloos. De verhouding tussen prestatie en weder-prestatie is uit balans geraakt. Herstel van het evenwicht kan worden bereikt doordat de rechter de overeenkomst op grond van art. 6:258 BW Pro wijzigt of ontbindt. In een procedure voor de kantonrechter zal moeten worden bepaald hoe “de pijn” moet worden verdeeld tussen partijen. De faillissementsprocedure is hiervoor niet geschikt.”
1.13.
De omzet van [gedaagde] over het jaar 2018 bedroeg € 1.393,936,78 en over 2019 € 1.507,409,47.
1.14.
De financieel adviseur van [gedaagde] heeft op 17 juli 2020 voor 2020 de volgende cijfers geproduceerd, waarbij de cijfers tot en met juni gerealiseerde omzet is en de cijfers vanaf juli schattingen betreffen.
januari € 119.652,53
februari € 151.311,81
maart € 77.262,57
april € 0,-
mei € 0,-
juni € 0,-
juli € 20.295,-
augustus € 15.955,-
september € 64.120,-
oktober € 122.480,-
november € 46.776,-
december € 81.270,-
1.15.
Ter zitting van 24 augustus 2020 heeft [gedaagde] nader gesteld dat de omzet over de maand juli 2020 afgerond € 40.000,- heeft bedragen en voor augustus 2020 een omzet van € 30.000,- a € 40.000,- wordt verwacht.
1.16.
Bij dagvaarding van 21 juli 2020 heeft [gedaagde] bij de kantonrechter te Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen [eiser] , die kort gezegd, strekt tot huurvermindering in verband met gebreken in het gehuurde. In die procedure wordt tevens een voorziening gevraagd ex artikel 223 Rv Pro.
1.17.
In de dagvaarding wordt gesproken over zichtbare en onzichtbare gebreken, waarbij met onzichtbare gebreken het Covid 19 virus wordt bedoeld.
1.18.
In de onder 1.16 genoemde procedure moet [eiser] op 8 september 2020 van antwoord dienen in de gevraagde voorziening op de voet van artikel 223 Rv Pro.
1.19.
[gedaagde] maakt, voor zover mogelijk, gebruik van de financiële mogelijkheden die de overheid aan ondernemingen biedt, om de schade als gevolg van het Coronavirus deels te compenseren, zoals de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) en de Tegemoetkoming Vaste Lasten mkb (TVL). De NOW geldt, voor zover thans bekend tot 1 juli 2021. De TVL geldt eveneens tot 1 juli 2021.
Vordering en verweer in conventie en in reconventie
2. [eiser] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
A. [gedaagde] te veroordelen om de ruimte staande en gelegen aan de [adres] met al degenen en al hetgeen dat zich daarin of daarop vanwege [gedaagde] bevinden respectievelijk bevindt, uiterlijk binnen 48 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met afgifte van de sleutels in lege en behoorlijke staat ter vrije beschikking van [eiser] te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden, zulks met machtiging aan [eiser] bij gebreke van volledige voldoening hieraan deze verlating en ontruiming en dit vervolgens verlaten en ontruimd te houden zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en op kosten van [gedaagde] , met gelasting aan [gedaagde] deze kosten op vertoon van de daartoe benodigde bescheiden, bestaande uit een exploot of proces-verbaal van de met deze bewerking van de verlating en ontruiming belaste deurwaarder waarin deze kosten gespecificeerd worden opgegeven, althans bestaande uit zodanige bescheiden als de kantonrechter geraden zal oordelen, aan [eiser] te voldoen;
B. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 29,529,- per maand of gedeelte daarvan dat zij de ruimte staande en gelegen aan de [adres] vanaf 1 juli 2020 in gebruik houdt, althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen bedrag, welk bedrag uiterlijk de eerste dag van de betreffende maand aan [eiser] dient te zijn voldaan, en — voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met een direct opeisbare boeterente van 2% over het verschuldigde per kalendermaand, gerekend vanaf de tweede dag van de desbetreffende maand (de vervaldag), waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand, althans de wettelijke (handels)rente vanaf de tweede dag van de desbetreffende maand, tot de dag der algehele voldoening;
C. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 90.831,00, althans een in goede justitie door de kantonrechter te bepalen bedrag, te vermeerderen met een direct opeisbare boeterente van 2% over het verschuldigde per kalendermaand, zulks vanaf de dag van uw vonnis, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand, althans de wettelijke (handels)rente vanaf de tweede dag van de desbetreffende maand, tot de dag der algehele voldoening;
D. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 4.578,28 aan boetes, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
E. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 7.260,- inclusief BTW aan gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en —voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
F. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de overige kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en — voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening;
G. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de na het gewezen vonnis verschuldigde kosten, begroot op € 131,- voor nasalaris van de advocaat en te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris van de advocaat ingeval deze kostenveroordeling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis is voldaan en betekening van het heeft plaatsgevonden, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling niet plaatsvindt binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen.
3. [eiser] stelt hiertoe dat [gedaagde] in ernstige mate in gebreke is gebleven om de verschuldigde huurpenningen te voldoen. De huurachterstand tot en met augustus 2020 bedraagt:
huur over januari tot en met maart 2020 in verband met indexering € 2.244,-
huur over april, mei en juni 2020 € 88.587,-
huur juli 2020 € 29.529,-
huur augustus 2020 € 29.529.-
----------- +
in totaal € 149.889,-
4. Met [gedaagde] is aanvankelijk wel overleg gevoerd over een regeling, mede in het licht van het virus Covid 19, en de daarmee verband houdende verplichte sluiting van de onderneming van [gedaagde] . Blijkbaar echter, heeft [gedaagde] op een gegeven moment besloten om in het geheel geen huur meer te betalen, ook niet over de maanden dat zij weer geopend is en (dus) weer inkomsten heeft.
5. Voor [eiser] bleef er dan ook niets anders over dan dit kort geding te beginnen, waarbij van belang is dat [eiser] een particuliere verhuurder is, met voor het gehuurde een vaste lastenpost van ongeveer € 25.000,- per maand. Hij heeft de huurpenningen dan ook broodnodig.
6. [gedaagde] heeft niet betwist dat de onder 3 genoemde bedragen tussen partijen zijn overeengekomen en dat de betreffende huurtermijnen door [gedaagde] niet zijn voldaan.
7. [gedaagde] heeft de stelling ingenomen dat de vorderingen van [eiser] toch dienen te worden afgewezen. [gedaagde] voert in dat licht aan dat door het coronavirus geen ongewijzigde nakoming van de huurovereenkomst kan worden gevorderd en voorts dat er sprake is van ernstige gebreken.
8. Daarbij heeft [gedaagde] de volgende vragen gesteld:
Vraag 1: is er sprake van een spoedeisend belang in deze zaak?
Vraag 2: is de zaak ex artikel 256 Rv Pro te complex om in kort geding uitspraken over te kunnen doen mede in het licht van de dagvaarding huurprijsvermindering (zie onder 1.16) mede in de licht van de zichtbare gebreken die sedert juni 2019 tot op heden bestaan?
Vraag 3: dienen er prejudiciële vragen gesteld te worden aan de Hoge Raad, daar in deze specifieke zaak onder meer een omzetafhankelijke huurprijs zou moeten worden vastgesteld ex artikel 7:207 lid 1 BW Pro?
Vraag 4: is er sprake van een tekortkoming in de zin van artikel 6:265 BW Pro, welke op voorhand een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt, op grond waarvan een ontruiming zou moeten worden toegewezen?
Vraag 5: indien sprake zou zijn van een tekortkoming van de zijde van [gedaagde] , is de tekortkoming dan niet naar haar aard te gering van betekenis, mede met oog op alle omstandigheden van deze zaak?
Vraag 6: dient er niet in het uiterste geval een terme de grace te worden verleend aan [gedaagde] , mede in het licht van het feit dat in het uiterste geval op zeer korte termijn geld kan worden aangetrokken, indien sprake zou zijn van een tekortkoming, die niet te gering van betekenis zou zijn?
Vraag 7: Is er sprake van een achterstand inzake de huurindexering en wat is op dit moment het bedrag dat te gelden heeft als huur?
Vraag 8: Dienen de in rekening gebrachte contractuele boetes en (buitengerechtelijke) kosten gepasseerd dan wel gematigd te worden als gevolg van de uitzonderlijke omstandigheden van deze zaak, waarbij op voorhand niet valt in te zien wat de reguliere huur zal moeten zijn?
Vraag 9: Dient bij het wijzen van vonnis in conventie de uitvoerbaarheid bij voorraad aan dat vonnis ontnomen te worden?
9. [gedaagde] meent dat de vragen 1, 4, en 7 ontkennend moeten worden beantwoord en de vragen 2, 3, 5, 6, 8 en 9 bevestigend.
10. De verweren van [gedaagde] zullen, voor zover relevant, hierna worden besproken en beoordeeld. Daarbij zullen ook de door [gedaagde] opgeworpen vragen worden beantwoord.
11. [gedaagde] heeft een tegenvordering ingediend. Deze luidt:
dat het de rechtbank Amsterdam moge behagen, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad om:
(i) [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 80.000,- althans subsidiair een bedrag in goede justitie te bepalen als gevolg van de zichtbare gebreken aan het gehuurde vanaf 1 juli 2019 tot 28 februari 2020.
(ii) [eiser] te veroordelen om eveneens in lijn met het gevorderde onder (i)
voor de periode na 1 maart 2020 tot en met augustus 2018 een bedrag
te doen laten voldoen van € 10.000,- per maand, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, tot de dag waarop de zichtbare gebreken
zijn verholpen.
(iii) [eiser] te veroordelen, om binnen drie dagen na het wijzen van vonnis, tot herstel van de zichtbare gebreken in het gehuurde als vermeld in de producties 3 t/m 5 bij productie 2, productie 6 t/m 26, meer specifiek productie 27 en productie 44 (de nieuwe gebreken benoemd in de e-mail van 14 augustus 2020) op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag dat [eiser] dit niet tijdig en onomstotelijk heeft gedaan.
(iv) [eiser] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van een omzetafhankelijke huurprijs van 20% als zijnde de huur vanaf 1 maart 2020, althans te veroordelen tot een omzetafhankelijke percentage in goede justitie te bepalen, en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs ter zake van de door [gedaagde] gehuurde met ingang van 1 maart 2020 aldus wordt verminderd totdat in de lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist.
(v) [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] te voldoen een bedrag van € 9.269,49, althans subsidiair een bedrag in goede justitie te bepalen, als gevolg van het feit dat na vaststelling van een omzetafhankelijke huurprijs van 20% per 1 maart 2020 een onverschuldigde betaling tot dat bedrag heeft mogen plaatsvinden, daar [gedaagde] eind februari 2020 een bedrag van € 28.781,- aan huur heeft overgemaakt inzake de huur over de maand maart 2020 en als gevolg daarvan teveel huur heeft
mogen voldoen.
(vi) [eiser] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van het feit dat de omzetafhankelijke huurprijs dient worden voldaan binnen veertien dagen nadat de desbetreffende maand waar de huur op ziet is verstreken, althans binnen een andere periode in goede justitie te bepalen;
(vii) De huurovereenkomst ex artikel 3:300 BW Pro zodanig aan te passen dat bovenstaande veroordelingen tot het gehengen en gedogen van een
omzetafhankelijke huurprijs en een nieuw moment van opeisbaarheid van een huurvordering op grond van onvoorziene omstandigheden middels vonniswijzing in de plaats zullen treden van de bepalingen in de huurovereenkomst, in die zin dat in de huurovereenkomst zal komen te staan dat de huur omzetafhankelijk is met een percentage van 20% en dat deze gemaximeerd zal zijn tot een bedrag van € 28.781,-, althans een in goede justitie te bepalen percentage gemaximeerd tot
een bedrag van € 28.781,-, en dat de huur uiterlijk op de veertiende dag na de desbetreffende huurmaand zal moeten worden voldaan, totdat in de lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist.
(viii) [eiser] te veroordelen tot het gehengen en gedogen per 1 maart 2020
van een omzetafhankelijke huurprijs van 20% per maand, althans een zodanig ander percentage dan wel, een ander vast bedrag als U.E.A. juist zal oordelen, waarbij het eindbedrag te allen tijde zal worden gemaximeerd tot een bedrag van € 28.781,- ingaande op 1 maart 2020 tot aan de dag waarop alle zichtbare en onzichtbare gebreken definitief zullen zijn verholpen/verdwenen en eveneens totdat in de lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie
definitief zal zijn beslist.
(ix) [eiser] te veroordelen tot het gehengen en gedogen van een huurprijs van het gehuurde over de periode 1 maart tot en met 30 juni 2020 van nihil, althans met een in goede justitie te bepalen percentage, daar in die bewuste periode geen omzet is gegenereerd als gevolg van de overheidsmaatregelen van de overheid en ex artikel 7:207 lid 1 BW Pro, en over de periode 1 juli tot en met 31 december 2020, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen periode, te verlagen
overeenkomstig 20% van de gerealiseerde omzet met een maximum van
€ 28.781, althans met een in goede justitie te bepalen percentage, althans haar te ontslaan van haar betalingsverplichting uit de huurovereenkomst voor de hiervoor genoemde percentages en periodes bij wijze van voorlopige voorziening totdat in de lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist.
(x) [eiser] te veroordelen tot het gehengen en gedogen dat de resterende huurpenningen, die [gedaagde] op basis van het onder (ix) gevorderde nog zou dienen te betalen over de periode maart tot en met december 2020 na aftrek van hetgeen reeds ten behoeve van de maand maart 2020 in zijn geheel is voldaan, door haar uitgesteld zal worden voldaan in 60 gelijke maandelijkse termijnen, althans in goede justitie te bepalen termijnen, te starten op 1 januari 2021, althans op een in
goede justitie te bepalen termijn;
(xi) [eiser] te verbieden, op straffe van een dwangsom, om volledige betaling te verlangen van de huur over maart tot en met december 2020, althans om van [gedaagde] betaling te verlangen van de huur over deze maanden voor zover die het bij wijze van voorlopige voorziening toegewezen bedrag of percentage aan huurprijsvermindering te boven gaat;
(xii) [eiser] te verbieden, op straffe van een dwangsom, om bezwarende rechtsmaatregelen te treffen voor door [gedaagde] op grond van dit vonnis onbetaald gelaten huurpenningen over maart tot en met december 2020;
(xiii) [eiser] te verbieden, op straffe van een dwangsom, om een boete of rente in rekening te brengen voor door [gedaagde] op grond van dit vonnis onbetaald gelaten en toegewezen huurpenningen;
(xiv) voorwaardelijk, voor het gevat wordt geoordeeld dat het onder (i) tot
en met (xiii) gevorderde enkel en alleen in een bodemprocedure zouden kunnen worden toegewezen, om aan een veroordeling de voorwaarde te verbinden dat deze veroordelingen enkel zullen gelden totdat in een lopende bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie andersluidende veroordelingen mochten volgen de in
tegenspraak zijn met de veroordelingen toegewezen in reconventie.
(xv) [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de proceskosten van deze procedure in zowel conventie als reconventie, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en - voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de
wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening
tot aan de dag der algehele voldoening.
(xvi) [eiser] te veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te voldoen een bedrag aan nakosten van € 199,- voor het
geval [eiser] niet binnen de wettelijk vereiste termijn van twee dagen
na betekening aan het te dezen te wijzen vonnis heeft voldaan.
12. [eiser] heeft verweer gevoerd tegen de eis in reconventie van [gedaagde] . Dit verweer zal, voor zover relevant, hierna worden besproken en beoordeeld
Beoordeling in reconventie
13. Gelet op de gevolgen voor de vorderingen in conventie zullen eerst de vorderingen in reconventie worden beoordeeld.
14. [gedaagde] heeft op 21 augustus 2020 een vordering in reconventie ingesteld. Daarmee heeft zij niet voldaan aan het gestelde in artikel 137 Rv Pro, waarin staat dat een dergelijke eis dadelijk bij antwoord moet worden ingesteld. Dit antwoord heeft [gedaagde] namelijk ingediend op 21 juli 2020. Dat betekent naar voorlopig oordeel dat [gedaagde] niet ontvankelijk moet worden verklaard in haar tegenvordering.
15. Daar komt nog bij dat [gedaagde] , ruimschoots voor het indienen van de eis in reconventie in dit kort geding, namelijk op 21 juli 2020, een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt, met daarin een kort geding, waarin grotendeels hetzelfde wordt gevorderd als hier in reconventie. Ook dat maakt dat [gedaagde] in haar tegenvordering niet kan worden ontvangen.
Beoordeling in conventie
Ontvankelijkheid?
16. Allereerst heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk moet worden verklaard, nu het vonnis in deze zaak zou kunnen afwijken van de voorlopige voorziening die is gevorderd in de door [gedaagde] aanhangig gemaakte procedure tot huurprijsvermindering in verband met gebreken aan het gehuurde (zie onder 1.16).
17. Dit verweer wordt verworpen. [eiser] heeft belang bij een uitspraak over de huurachterstand. Daar kan een door [gedaagde] aanhangig gemaakte bodemprocedure (met daarin een gevorderde voorziening in kort geding) niet aan afdoen.
Spoedeisend belang?
18. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang betwist. Dit verweer wordt verworpen, nu er spraken is van een huurachterstand van (tenminste) vijf maanden. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven.
Zaak te complex?
19. De kantonrechter acht de zaak niet te complex om in kort geding te behandelen. Partijen hebben belang bij een oordeel op korte termijn en krijgen dat ook. Het verweer van [gedaagde] , dat hier op ziet, wordt eveneens verworpen.
Vragen aan de Hoge Raad ex artikel 392 Rv Pro?
20. [gedaagde] heeft incidenteel geconcludeerd tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad. De negen vragen die [gedaagde] gesteld wil zien zijn opgesomd in de incidentele conclusie van [gedaagde] , ingediend op 21 augustus 2020.
21. De kantonrechter zal geen prejudiciële vragen stellen aan de Hoge Raad. Voorshands wordt geoordeeld dat het belang van [eiser] bij een snelle beslissing in dit kort geding zwaarder moet wegen dan het belang van [gedaagde] bij de beantwoording van de betreffende vragen door de Hoge Raad, hoe interessant die met het oog op de rechtsvorming ook mogen zijn.
Kort geding toets
22. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiser] en [gedaagde] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
Einde huur door opzegging [eiser] ?
23. [eiser] heeft aangevoerd dat de huur is geëindigd, doordat hij deze tegen 1 mei 2020 heeft opgezegd. Naar voorlopig oordeel heeft deze opzegging geen effect, nu op basis van artikel 3.2 van de huurovereenkomst alleen de huurder tegen het einde van de eerste termijn kan opzeggen. Op deze grond kan dus geen ontruiming volgen.
Achterstallige huur door indexering?
24. [gedaagde] heeft niet betwist dat er tussen partijen met ingang van 1 januari 2020 een indexering is overeengekomen, die zij niet heeft voldaan. Nu de eventuele gebreken aan het gehuurde in deze procedure buiten beschouwing blijven, zal dit deel van de vordering worden toegewezen, zoals hierna te bepalen.
Gevolgen corona tijdens sluiting onderneming
25. Dan komt aan de orde de vraag of in verband met het coronavirus van [gedaagde] als huurder kan worden gevergd dat zij ongewijzigd alle huurpenningen verschuldigd blijft en die onverkort aan [eiser] dient te voldoen.
26. Deze vraag zal eerst worden beantwoord over de periode dat de onderneming van [gedaagde] verplicht gesloten is geweest op last van de overheid, te weten van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020.
27. De kantonrechter zal hierbij in het midden laten of het gegeven van het coronavirus een gebrek is in de zin van artikel 7: 207 BW. Deze vraag is gesteld in de door [gedaagde] aanhangig gemaakte bodemprocedure (met daarin een kort geding) en dient op die plaats beantwoord te worden.
28. Voorshand wordt geoordeeld dat de coronacrisis, gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro moet worden beschouwd. Partijen hebben deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de huurovereenkomst verdisconteerd, en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn.
29. [gedaagde] heeft er niets aan kunnen doen dat zij haar onderneming heeft moeten sluiten van 15 maart tot 1 juni 2020, een periode van 2,5 maanden. Datzelfde geldt voor [eiser] , die vanzelfsprekend ook geen invloed kon uitoefenen op de verplichte sluiting. De kantonrechter acht het aangewezen, de pijn (dat wil zeggen het financiële nadeel) over deze periode gelijkelijk over partijen te verdelen. Verwacht mag worden dat de bodemrechter tot een gelijk oordeel zou komen.
30. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat het aan partijen opleggen van een omzetafhankelijke huur, zoals door [gedaagde] gewenst, een te grote inbreuk is op hetgeen partijen zijn overeengekomen, zodat het verweer van [gedaagde] op dit punt zal worden gepasseerd.
31. Dat betekent dat [gedaagde] over de periode van 15 maart tot 1 juni 2020 50 % van de overeengekomen huur verschuldigd is.
32. De rekensom is dan als volgt, rekening houdend met de betaling van [gedaagde] van € 28.781,- over maart 2020:
maart 2020 € 6.634,22 (“teveel betaald”)#
april 2020 € 14.764,50
mei 2020 € 14.764,50
--------------- +
te voldoen € 22.894,78
(# maart 2020 voldaan: € 28.781,-; te voldoen 75 % (namelijk de eerste helft van maart 50 % en de tweede helft van maart 25% ) van € 29.529,- = € 22.146,78 = “teveel betaald” € 6.634,22)
33. Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen.
Gevolgen corona over de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020
34. De kantonrechter acht het ook redelijk dat de huurpenningen niet volledig verschuldigd zijn gedurende de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020. Wel wordt voorshands geoordeeld dat het percentage te betalen huur hoger zal moeten liggen dan 50 %. Immers is [gedaagde] per 1 juni 2020 weer geopend en wordt er omzet gemaakt. De kantonrechter volgt [gedaagde] niet in haar stelling dat over de maand juni 2020 geen enkel omzet is gegenereerd, omdat er enkel feesten en partijen zijn geweest die oorspronkelijk waren gepland in de gesloten periode. De kantonrechter gaat ervan uit dat de evenementen die in juni hebben plaats gevonden ook in juni zijn betaald, hetgeen omzet oplevert.
35. Voorshands wordt er van uitgegaan dat [gedaagde] over de maanden juni, juli en augustus 2020 een omzet heeft gegenereerd van € 40.000,- per maand, ongeveer 1/3 van de omzet die in de jaren 2018 en 2019 werd gedraaid. Gelet daarop is het al met al voldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [eiser] geen aanspraak zal kunnen maken op meer dan 65 % van de overeengekomen huur.
36. Voor de huur over de maanden juni, juli en augustus 2020 zal dan ook worden toegewezen 3 x € 29.529 = € 88.587,- x 65 % = € 57.581,55.
37. Al deze bedragen heeft [gedaagde] (nog) niet voldaan. Het gaat om € 1.496,- wegens indexering over de maanden januari en februari 2020, €22.894,78 wegens huur over de maanden maart tot en met mei 2020, en € 57.581,55 wegens huur over de maanden juni tot en met augustus, in totaal € 81.972,33. Niet uitgesloten is dat [gedaagde] in staat is om deze bedragen alsnog te voldoen, reden om haar een terme de grace te verlenen, zoals door [gedaagde] verzocht. Deze zal daarom worden toegekend, zoals hierna te bepalen.
38. Daarbij wordt nog vermeld dat [gedaagde] heeft gesteld dat zij in staat is om gelden van derden te lenen.
Huur over de periode van 1 september 2020 tot en met 31 december 2020
39. [eiser] heeft gevorderd de gehele huur over de periode dat [gedaagde] het gehuurde na 1 juli 2020 in gebruik houdt.
40. Gelet daarop acht de kantonrechter het aangewezen om ook voor de nabije toekomst een oordeel te geven over de verschuldigde huur. Daarbij past naar voorlopig oordeel een voorziening die geldt tot en met 31 december 2020.
41. Twee belangen strijden hier om voorrang. Het belang van [eiser] bij betaling van de volledige huur, mede gelet op zijn niet bestreden stelling dat de vaste lasten van het gehuurde ongeveer € 25.000,- per maand bedragen. Anderzijds het belang van [gedaagde] , die heeft aangevoerd dat de omzetten voor de rest van 2020 nog zeker niet terug zullen zijn op het niveau van voor de coronacrisis, waarbij de financieel adviseur van [gedaagde] schattingen van de omzet heeft gemaakt. Duidelijk is dat pas in 2021 met zekerheid kan worden gezegd hoe hoog de omzet over de maanden september tot en met december 2020 is geweest. Niettemin wordt het nuttig geoordeeld partijen nu reeds een (voorlopig) handvat te geven.
42. Alles afwegende komt de kantonrechter tot de volgende percentages van de geldende huur:
september 2020 70 % = € 20.607,30
oktober 2020 80 % = € 23.623,20
november 2020 90 % = € 26.576,10
december 2020 100 % = € 29.529,-
---------------------------- +
in totaal € 100.335,40
43. Om [gedaagde] enige ruimte te bieden en haar de mogelijkheid te geven te sparen of te lenen zal de kantonrechter bepalen dat deze huurpenningen pas per 1 december 2020 opeisbaar zijn. Wordt alsdan niet het verschuldigde voldaan, dan volgt ontruiming. Ook hier geldt het voorlopig oordeel dat de tekortkoming niet zodanig gering is dat ontruiming achterwege zou moeten blijven.
Boetes en boeterente
44. Nu de onderhavige procedure grotendeels samenhangt met de coronacrisis zal de kantonrechter de gevorderde boetes en boeterente afwijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
45. Wel is de kantonrechter van oordeel dat het gegeven dat ook over de maanden na de sluiting geen enkele huur betaald is, tot het gevolg moet leiden dat buitengerechtelijke incassokosten, zoals gevorderd op basis van artikel 17 van Pro de algemene bepalingen, toegewezen worden. Aangesloten zal worden bij de bgk-staffel op basis van een hoofdsom van € 81.972,33. Dat leidt tot het bedrag van € 1.929,61.
Proceskosten
46. [gedaagde] dient als de met name in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast, zowel in conventie als in reconventie.
Uitvoerbaar bij voorraad verklaring
47. [gedaagde] heeft verzocht dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dit verzoek zal de kantonrechter afwijzen. Indien [gedaagde] niet bereid of in staat is de toegewezen bedragen te voldoen heeft [eiser] een groot belang bij een spoedige ten uitvoerlegging, onverminderd de mogelijkheid voor [gedaagde] om hoger beroep in te stellen.
BESLISSING
De kantonrechter:
In conventie
veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk op 15 september 2020 aan [eiser] te betalen € 81.972,33 aan huurachterstand over de periode januari tot en met augustus 2020, alsmede € 1.929,61 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [gedaagde] om uiterlijk op 1 december 2020 aan [eiser] te betalen € 100.335,40 aan huurpenningen over de periode van 1 september 2020 tot en met 31 december 2020;
en voorts voor het geval [gedaagde] niet aan deze veroordeling(en) voldoet:
veroordeelt [gedaagde] om het gehuurde met al wie en al wat zich daarin vanwege [gedaagde] bevindt te ontruimen en te verlaten en met overgifte van de sleutels geheel ter vrije beschikking van [eiser] te stellen, welke ontruiming zo nodig door de deurwaarder bewerkstelligd kan worden met behulp van de sterke arm conform het in artikel 555 e.v. jo. 444 Rv bepaalde;
veroordeelt voorts
in alle gevallen[gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:
vastrecht € 499,-
in alle gevallen[gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op:
vastrecht € 499,-
explootkosten € 106,47
salaris gemachtigde € 720,-
--------- +
in totaal € 1.325,47
inclusief eventueel verschuldigde btw;
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120.- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,- en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
In reconventie:
verklaart [gedaagde] niet-ontvankelijk;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot op heden
begroot op € 360,- voor salaris gemachtigde;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter