Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/686370 / KG ZA 20-587 MDVH/LO
Vonnis in kort geding van 6 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICS GROEP B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseres bij dagvaarding van 2 juli 2020,
advocaat mr. B. Nijhof te Eindhoven,
tegen
de stichting
STICHTING ORION,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ICS en Orion worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van 11 september 2020 heeft ICS de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Orion heeft verweer gevoerd. ICS heeft producties ingediend en Orion een akte feitenschets. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van ICS: [betrokkene eiseres] , [functie] , en [betrokkene eiseres sub 2] , [functie] , met mr. Nijhof en mr. N.M. Strous;
aan de kant van Orion: [betrokkene gedaagde] , [functie] , [betrokkene gedaagde sub 2] , [functie] , en [betrokkene gedaagde sub 3] van Yellow Way Consultancy, het begeleidende adviesbureau, met mr. Brackmann.
1.2.
Vervolgens is de behandeling van de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke oplossing te bereiken. Bij e-mail van 22 september 2020 heeft mr. Nijhof laten weten dat het overleg tussen partijen niet tot overeenstemming heeft geleid en heeft hij namens ICS verzocht vonnis te wijzen. Vonnis is bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
ICS is een bedrijf dat schoonmaakdiensten verleent.
2.2.
Orion is een stichting voor openbaar speciaal primair en voortgezet onderwijs in de regio Amsterdam en biedt onderwijs aan kinderen met ernstige verstandelijke en/of lichamelijke beperkingen.
2.3.
Op 1 april 2020 heeft Orion een aanbesteding uitgeschreven voor de schoonmaak van acht van haar locaties. ICS verzorgt die schoonmaak momenteel.
2.4.
Orion heeft de aanbestedingsprocedure aangekondigd op Tenderned. Het betreft een openbare procedure waarbij Orion als gunningcriterium de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding hanteert. De wegingsfactor is 30% voor prijs en 70% voor kwaliteit.
2.5.
De gunningssystematiek die Orion hanteert is dat de inschrijver met de laagste prijs het maximale aantal van 100 punten krijgt (wat vermenigvuldigd met de wegingsfactor leidt tot een gewogen puntenaantal van 30 in de totaalscore). De prijzen van de andere inschrijvers worden gerelateerd aan de laagste prijs.
2.6.
Het gunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in vijf subgunningscriteria: aanbodscope, risicodossier, kansendossier, casus en interview, aan welke criteria de volgende weging is toegekend:
2.7.
Bij het subgunningscriterium ‘aanbodscope’ wordt de volgende toelichting gegeven:
2.8.
Voor ieder subgunningscriterium kan de inschrijver 0, 25, 50, 75 of 100 punten behalen. Die score wordt vervolgens gekoppeld aan de wegingsfactor die voor het desbetreffende gunningscriterium geldt.
2.9.
ICS heeft tijdig ingeschreven.
2.10.
Op 12 juni 2020 heeft Orion de voorlopige gunningsbeslissing aan ICS gestuurd. Daarin ten aanzien van de beoordeling het volgende vermeld:
2.11.
ICS heeft bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Door Orion is in eerste instantie een evaluatiegesprek gepland op 22 juni 2020, maar dit gesprek is later verplaatst naar 10 september 2020, omdat er meer inschrijvers waren die een evaluatiegesprek wilden plannen en Orion die gesprekken tegelijk wilde laten plaatsvinden.
2.12.
Bij brief van 25 juni 2020 heeft ICS schriftelijk haar bezwaren aan Orion kenbaar gemaakt. ICS concludeert in haar brief dat de gegeven onderbouwing volstrekt ontoereikend en op sommige punten zelfs evident onjuist is, zodat de onderbouwing de beslissing van Orion niet kan dragen, en dat de mededeling van de gunningsbeslissing niet voldoet aan de eisen die in de Aw zijn voorgeschreven. ICS verzoekt Orion dan ook om tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen, althans van die van ICS, over te gaan.
2.13.
In een brief van 29 juni 2020 heeft Orion aan ICS laten weten niet tot herbeoordeling te zullen overgaan. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Aanbodscope
(…)
In de gunningsbrief van 19 juni 2020 is bij de aanbodscope aangegeven dat schoonmaakpersoneel bij niet goed uitvoeren direct van de taak wordt gehaald. U geeft aan dat dit argument van het beoordelingsteam niet in uw aanbesteding wordt genoemd en daarom nergens op gebaseerd is. Hierin heeft u gelijk. Dit argument is per abuis opgenomen in de gunningsbrief van 12 juni 2020 en heeft geen betrekking op uw inschrijving.
(…)
Risicodossier
(…)
Bij risico 3, “Klachten door onwetendheid over wat resultaatgerichte schoonmaak inhoudt”, wordt aangegeven dat het resultaatgericht schoonmaken tot oneigenlijke klachten kan leiden. Binnen resultaatgerichte schoonmaak wordt de Opdrachtnemer niet afgerekend op het wel of niet uitvoeren van bepaalde taken, maar op het resultaat hiervan. Als aan het gewenste resultaat wordt voldaan, verwacht het beoordelingsteam überhaupt geen klachten. Het doel van de schoonmaak is immers het resultaat, en niet het afvinken van een bepaalde taak.
(…)
Kansendossier
Op het kansendossier heeft uw inschrijving 50 punten gescoord. U geeft aan dat dit een maximale score van 100 punten dient te zijn, gezien er enkel een positief element wordt genoemd door het beoordelingsteam. Wij wijzen u erop dat nergens binnen de aanbestedingsprocedure is beschreven dat een bepaald aantal punten direct correspondeert met de hoeveelheid negatieve of positieve elementen die het beoordelingsteam signaleert. Het beoordelingsteam erkent in uw kansendossier weliswaar een positief element, maar acht dit element niet toepasbaar genoeg om hier een hogere score aan te verbinden.
(…)”.
3.Het geschil
3.1.
ICS vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. Orion te gebieden om het gunningsvoornemen aan CSU in te trekken;
II. Orion te gebieden om een nieuwe beoordeling van de inschrijving van ICS te verrichten voor wat betreft de gunningscriteria die verband houden met kwaliteit, een en ander met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde;
subsidiair:
III. Orion te gebieden om het gunningsvoornemen aan CSU in te trekken;
IV. Orion te verbieden om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure aan CSU te gunnen;
V. Orion te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
VI. Orion te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;
zowel primair als subsidiair:
VII. alles op straffe van een dwangsom;
VIII. met veroordeling van Orion in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
ICS heeft ter toelichting van haar vorderingen – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. De motivering van de voorlopige gunningsbeslissing voldoet niet aan de wettelijke vereisten, is op meerdere punten aantoonbaar onjuist en voor één subgunningscriterium ontbreekt de motivering in het geheel. ICS is ervan overtuigd dat de beoordeling van haar inschrijving onjuist is geweest en dat om die reden de motivering niet steekhoudend is. In het bijzonder, zo is tijdens de mondelinge behandeling gebleken, is het ICS niet duidelijk waarom zij op kwaliteit zoveel slechter dan CSU heeft gescoord dat zij, terwijl zij de beste score voor prijs had (28,76) waar CSU op prijs in het geheel geen punten scoorde, toch lager is geëindigd dan CSU. Orion moet daarom overgaan tot herbeoordeling van haar inschrijving.
3.3.
Orion voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Voor zover Orion heeft aangevoerd dat ICS te laat is met haar klachten, nu zij voor de uiterste datum geen vragen heeft gesteld over de gunningscriteria of de beoordeling ervan, wordt daaraan voorbij gegaan. ICS heeft immers geen klachten over de gunningscriteria of de wijze van beoordeling, maar over de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing en daarmee de beoordeling zelf.
4.2.
ICS heeft herbeoordeling van haar inschrijving op het gunningscriterium kwaliteit gevorderd. Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van een kwalitatief criterium en de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Dit levert geen strijd op met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zolang (a) voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (b) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (c) de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver redelijkerwijs mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
4.3.
Voor de motivering van de gunningsbeslissing geldt dat artikel 1.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012 (Aw) en artikel 2.130 lid 1 Aw voorschrijven dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen bevat voor die beslissing. Uit de toelichting bij de Aw blijkt dat de wetgever ervoor heeft gekozen om met betrekking tot de motivering niet te volstaan met een samenvatting van de relevante redenen. Artikel 2.130 lid 2 Aw voegt daaraan toe dat voor de toepassing van het eerste lid onder relevante redenen in ieder geval wordt verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst. De strekking van die verplichting is dat de afgewezen inschrijver aan de hand van de motivering kan beoordelen of er grond is om in een procedure de (juistheid van de) gunningsbeslissing ter discussie te stellen.
4.4.
In dit geval is sprake van een zeer klein verschil tussen de eindscore van ICS en die van CSU. ICS heeft de beste score op het onderdeel prijs. CSU heeft een veel betere score op het onderdeel kwaliteit, maar op de totaalscore is het verschil gering (5,37 punten op een totaal van 100). Dat betekent dat een andere score op één onderdeel al tot een andere uitkomst van de aanbestedingsprocedure kan leiden en dat ICS dus groot belang heeft bij een zorgvuldige beoordeling op het onderdeel kwaliteit.
4.5.
Orion heeft in de voorlopige gunningsbeslissing van 12 juni 2020 een uiterst summiere beoordeling gegeven van de inschrijving van ICS, waarover hierna meer. In haar brief van 29 juni 2020 heeft Orion haar motivering verder toegelicht, en in de voorafgaand aan de zitting overgelegde ‘akte feitenschets’ wordt de score op het subgunningscriterium ‘casus’ voor het eerst toegelicht. Het aanvullen van de voorlopige gunningsbeslissing is echter op grond van het arrest van de Hoge Raad van 7 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW9233) niet toegestaan. Door Orion is niet gesteld dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. In dit geval kan niet worden gesproken van een nadere toelichting van dezelfde redenen, maar is de aanvulling op onderdelen zodanig substantieel dat sprake van het aanvoeren van nieuwe redenen. In een enkel geval (‘casus’) is zelfs voor het eerst sprake van een toelichting in de ‘akte feitenschets’ die Orion in deze procedure heeft overgelegd. Deze laatste twee toelichtingen spelen dan ook geen rol bij de beoordeling.
4.6.
De inhoudelijke beoordeling in de voorlopige gunningsbeslissing van 12 juni 2020 bestaat, zoals ICS terecht heeft opgemerkt, slechts uit elf
bullet points.Op het subgunningscriterium ‘aanbodscope’ heeft ICS bijvoorbeeld in vijf pagina’s beschreven op welke wijze zij de opdracht zou willen uitvoeren. De motivering van Orion in de brief van 12 juni 2020 bestaat uit slechts vijf
bullet points, waarvan de eerste – zoals Orion heeft erkend – onjuist is. De overige punten zijn vrij vaag geformuleerd;
‘Betrokkenheid naar schoonmakers lijkt minimaal’en
‘Inschrijver maakt geen pro-actieve indruk’. ICS vindt dat haar inschrijving juist wel betrokkenheid laat zien en doorspekt is van pro-actieve elementen en heeft daarvan een aantal voorbeelden genoemd, bijvoorbeeld de regelmatige aanwezigheid van een rayonmanager voor begeleiding op de werkvloer, eventuele herinstructie, het aanbieden van taalonderwijs en persoonlijke gesprekken met de medewerkers, die ieder kwartaal plaatsvinden. Ook de motivering van de andere subgunningscriteria is minimaal. Zo bestaat de motivering bij het onderdeel ‘kansendossier’ uit één
bullet point: een positief element. De overige door ICS aangedragen ‘kansen’ worden niet benoemd. Er worden geen negatieve elementen genoemd maar Orion heeft niet verduidelijkt waarom ICS dan toch slechts een score van 50 van de 100 heeft gekregen en niet hoger. Bij het onderdeel ‘risicodossier’ heeft ICS 25 punten behaald en bestaat de motivering daarvoor uit twee negatieve elementen:
‘Inschrijver ziet de samenwerking met de Opdrachtgever en de resultaatgerichte aanpak als risico’s’en
‘Inschrijver is niet pro-actief en lijkt alle verantwoordelijkheid bij Opdrachtgever te leggen’. Ook in dit geval is ICS ervan overtuigd dat zij heeft laten zien juist wel verantwoordelijkheid te nemen en pro-actief te handelen en zij heeft daarvan een aantal voorbeelden genoemd. Voorshands terecht heeft ICS voorts opgemerkt dat Orion ten onrechte als negatief element in de beoordeling heeft meegenomen dat ICS de resultaatgerichte aanpak als risico ziet. ICS heeft in haar inschrijving immers niet de resultaatgerichte aanpak als zodanig als risico geïdentificeerd, maar het risico dat de (nieuwe) resultaatgerichte aanpak tot oneigenlijke klachten kan leiden, omdat de verwachtingen van de eindgebruiker nog gericht zijn op de ‘oude’ manier van schoonmaken. ICS heeft ook een beheersmaatregel voorgesteld om dit risico te ondervangen. De beoordeling van Orion gaat hieraan voorbij (zie hiervoor onder 2.13). Voor het onderdeel ‘casus’ ontbreekt de motivering in de brief van 12 juni 2020 geheel.
bullet points.Op het subgunningscriterium ‘aanbodscope’ heeft ICS bijvoorbeeld in vijf pagina’s beschreven op welke wijze zij de opdracht zou willen uitvoeren. De motivering van Orion in de brief van 12 juni 2020 bestaat uit slechts vijf
bullet points, waarvan de eerste – zoals Orion heeft erkend – onjuist is. De overige punten zijn vrij vaag geformuleerd;
‘Betrokkenheid naar schoonmakers lijkt minimaal’en
‘Inschrijver maakt geen pro-actieve indruk’. ICS vindt dat haar inschrijving juist wel betrokkenheid laat zien en doorspekt is van pro-actieve elementen en heeft daarvan een aantal voorbeelden genoemd, bijvoorbeeld de regelmatige aanwezigheid van een rayonmanager voor begeleiding op de werkvloer, eventuele herinstructie, het aanbieden van taalonderwijs en persoonlijke gesprekken met de medewerkers, die ieder kwartaal plaatsvinden. Ook de motivering van de andere subgunningscriteria is minimaal. Zo bestaat de motivering bij het onderdeel ‘kansendossier’ uit één
bullet point: een positief element. De overige door ICS aangedragen ‘kansen’ worden niet benoemd. Er worden geen negatieve elementen genoemd maar Orion heeft niet verduidelijkt waarom ICS dan toch slechts een score van 50 van de 100 heeft gekregen en niet hoger. Bij het onderdeel ‘risicodossier’ heeft ICS 25 punten behaald en bestaat de motivering daarvoor uit twee negatieve elementen:
‘Inschrijver ziet de samenwerking met de Opdrachtgever en de resultaatgerichte aanpak als risico’s’en
‘Inschrijver is niet pro-actief en lijkt alle verantwoordelijkheid bij Opdrachtgever te leggen’. Ook in dit geval is ICS ervan overtuigd dat zij heeft laten zien juist wel verantwoordelijkheid te nemen en pro-actief te handelen en zij heeft daarvan een aantal voorbeelden genoemd. Voorshands terecht heeft ICS voorts opgemerkt dat Orion ten onrechte als negatief element in de beoordeling heeft meegenomen dat ICS de resultaatgerichte aanpak als risico ziet. ICS heeft in haar inschrijving immers niet de resultaatgerichte aanpak als zodanig als risico geïdentificeerd, maar het risico dat de (nieuwe) resultaatgerichte aanpak tot oneigenlijke klachten kan leiden, omdat de verwachtingen van de eindgebruiker nog gericht zijn op de ‘oude’ manier van schoonmaken. ICS heeft ook een beheersmaatregel voorgesteld om dit risico te ondervangen. De beoordeling van Orion gaat hieraan voorbij (zie hiervoor onder 2.13). Voor het onderdeel ‘casus’ ontbreekt de motivering in de brief van 12 juni 2020 geheel.
Weliswaar is, zoals hiervoor overwogen, enige mate van subjectiviteit onontkoombaar bij de beoordeling van kwaliteit, maar waar het om gaat is dat het voor ICS op basis van de elf
bullet points, zonder nadere motivering, redelijkerwijs niet mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
bullet points, zonder nadere motivering, redelijkerwijs niet mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
4.7.
Verder heeft ICS terecht aangevoerd dat Orion nergens in de voorlopige gunningsbeslissing een kenmerk of relatief voordeel van de inschrijving van CSU heeft genoemd. Nu onder de relevante redenen genoemd in artikel 2.130 Aw in ieder geval wordt verstaan “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, kan in de motivering van de gunningsbeslissing niet worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar moet daarin tevens tot op zekere hoogte worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel zowel in de voorlopige gunningsbeslissing zelf als in de nadere motivering zoals die door Orion is gegeven in de brief van 29 juni 2020. Enkel de puntenscore van CSU, ook in combinatie met de algemene toelichting op de puntenscores zoals weergegeven in de aanbestedingsstukken (zie 2.8) volstaat, anders dan Orion heeft betoogd, daarvoor niet. ICS kan zonder nadere motivering uit die score – en de algemene toelichting daarop – niet afleiden wat CSU op bepaalde punten beter heeft gedaan dan zij. Anders dan Orion lijkt te betogen, betekent het vermelden van “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, zoals artikel 2.130 Aw eist, niet dat zij de inschrijvingen van alle andere inschrijvers tot in detail bekend had moeten maken. Orion had zonder in detail te treden en zonder de commerciële belangen van andere inschrijvers te schaden heel goed enkele algemene punten kunnen noemen waarop CSU het beter heeft gedaan dan ICS en dat had ook van haar mogen worden verwacht. Dat Orion niet tot op zekere hoogte een vergelijking kon maken omdat dan de rechtmatige commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden heeft zij niet gesteld. Bovendien geldt dat juist omdat CSU, uitgaande van de toegekende punten op de kwaliteitsonderdelen, een zoveel betere inschrijving heeft gedaan dan ICS, het voor Orion niet moeilijk had moeten zijn het relatieve verschil te duiden. Dat Orion thans – in de brief van 29 juni 2020 en tijdens dit kort geding – uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar terecht aan de inschrijving van ICS op alle kwaliteitsonderdelen een zo geringe score is toegekend, doet hier niet aan af. Ook thans nog heeft zij immers op geen enkel onderdeel aangegeven hoe en waarom CSU het zoveel beter heeft gedaan, en daarmee wat de ‘relatieve voordelen’ van de inschrijving van CSU zijn.
4.8.
Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geconcludeerd dat de motivering niet voldoet aan het bepaalde in artikel 1.15 jo. 2.130 Aw, zoals uitgelegd onder 4.3. De overige klachten van ICS hoeven dan ook geen verdere bespreking. Dat betekent dat er door Orion een herbeoordeling moet worden gedaan met een motivering conform de vereisten die voortvloeien uit artikel 2.130 Aw. ICS heeft daar ook belang bij, zeker nu haar score slechts in zeer geringe mate afwijkt van die van de winnende inschrijving van CSU.
4.9.
Het komt de voorzieningenrechter voor dat de nieuwe beoordeling alleen zorgvuldig kan worden gedaan door een in meerderheid anders samengestelde beoordelingscommissie. Anders dan Orion heeft betoogd, kunnen de vorderingen van ICS ook zo worden gelezen dat aan Orion de verplichting kan worden opgelegd de herbeoordeling door een in meerderheid anders samengestelde beoordelingscommissie te laten plaatsvinden.
4.10.
Orion zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ICS worden begroot op:
- dagvaarding € 106,47
- griffierecht 656,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.742,47
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt Orion om het gunningsvoornemen aan CSU in te trekken,
5.2.
gebiedt Orion om een nieuwe beoordeling van de inschrijving van ICS te laten verrichten voor wat betreft de gunningscriteria die verband houden met kwaliteit door een in meerderheid anders samengestelde beoordelingscommissie, en ook voor het overige met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen,
5.3.
veroordeelt Orion in de proceskosten, aan de zijde van ICS tot op heden begroot op € 1.742,47,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020. [1]