Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8804314 KK EXPL 20-646
vonnis van: 11 november 2020
fno.: 869
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres]
wonende te [woonplaats 1] ,
eiseres,
nader te noemen: [eiseres] ,
gemachtigde: mr. J.N.T. van der Linden,
t e g e n
[gedaagde]
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
nader te noemen: [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. Y. Benjamins.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 9 oktober 2020, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 4 november 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor [eiseres] is haar zoon, [naam zoon] verschenen, alsmede de gemachtigde. [gedaagde] is eveneens in persoon verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde.
[eiseres] heeft voorafgaand aan de mondeling behandeling een akte wijziging eis met producties toegezonden.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht (mr. Benjamins aan de hand van pleitaantekeningen).
Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1.Uitgangspunten
Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1
[naam erfgenaam] , de vader van [eiseres] , heeft met ingang van 1 januari 2008 aan [gedaagde] verhuurd “het gehele pand” aan de [pand] te [plaats] . De huurovereenkomst is aangegaan voor twee keer vier jaar. Bij Allonge van 1 oktober 2016 zijn [eiseres] , die de huurovereenkomst als erfgenaam van [naam erfgenaam] heeft voortgezet, en [gedaagde] overeengekomen dat de huurovereenkomst werd verlengd tot en met 31 december 2028. De huurprijs bedraagt recentelijk € 3.577,46 per maand. Daarnaast is een bedrag van € 500,00 per maand verschuldigd aan “pacht”.
1.2
Op de begane grond van het gehuurde wordt door [gedaagde] een restaurant ( [naam restaurant 1] ) geëxploiteerd. Het gehuurde bevat voorts twee verdiepingen waar zich twee zelfstandige woonruimten met eigen voorzieningen bevinden (nummers [huisnr. 1] en [huisnr. 2] ), en een zolderverdieping. De woning met nummer [huisnr. 1] is verhuurd voor € 600,00 per maand. De woning met nummer [huisnr. 2] was verhuurd tot ongeveer drie maanden geleden, ook voor
€ 600,00 per maand en staat op dit moment leeg. [gedaagde] gebruikt de zolderverdieping voor opslag ten behoeve van het restaurant.
1.3
[eiseres] huurt het gehuurde zelf ook, van Continental Horex B.V. (hierna: Continental Horex). In een door [eiseres] overgelegde factuur van Continental Horex van 1 januari 2020 wordt een bedrag van € 3.577,46 aan huur voor december 2019 in rekening gebracht.
Continental Horex huurt het gehuurde zelf ook van een vennootschap waarvan de heer [naam] (hierna: [naam] ) aandeelhouder en bestuurder is. Deze vennootschap is eigenaar van het gehuurde sinds februari 2020. [naam] is compagnon van [gedaagde] in de vennootschap van [naam vennootschap] aan de [locatie 1] in [plaats] . Ook exploiteert [gedaagde] de [naam restaurant 2] aan het [locatie 2] te [plaats] , welke onderneming eigendom is van (een vennootschap van) [naam] .
1.4
Op 15 maart 2020 heeft de overheid in verband met het coronavirus besloten dat eet- en drinkgelegenheden per direct tot nader order dienden te sluiten. Deze maatregel is met ingang van 1 juni 2020 opgeheven, zij het dat sindsdien beperkingen worden gesteld aan het aantal personen dat tegelijkertijd aanwezig mag zijn in de horecagelegenheid.
1.5
In de brief van de gemachtigde van [gedaagde] van 17 april 2020 aan [eiseres] stelt [gedaagde] voor dat over de periode dat de horeca vanwege overheidsmaatregelen gesloten dient te zijn (te weten vanaf 16 maart tot de datum dat de maatregelen niet langer van kracht zijn):
- [gedaagde] 50 % van de huur/pacht betaalt;
- [eiseres] een huurkorting van 25 % geeft.
De betalingsverplichting voor de overige 25 % wordt opgeschort en na de opheffing en na de opheffing van de overheidsmaatregelen binnen een redelijke termijn ingelopen.
[gedaagde] heeft op 29 april 2020 de helft van de huur en pacht voor de maanden april en mei 2020 betaald, te weten twee keer € 1.788,73 en twee keer € 250,00.
1.6
Vervolgens heeft [eiseres] in een kort geding-procedure veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de volledige huur (en pacht) gevorderd. [gedaagde] heeft daar onder meer tegenin gebracht dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is en dat op grond daarvan redelijk is om een huurkorting van 25 % en een huuropschorting van 25 %, neerkomend op een - voorlopige - huuropschorting van in totaal 50 %, toe te staan. Bij vonnis van 11 juni 2020 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de beperkingen in verband met de coronacrisis kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid (rov. 3.5) en een gebrek (rov. 3.6) en dat op grond daarvan als richtsnoer geldt dat de tegenvaller over beide partijen wordt verdeeld (rov. 3.8). Vervolgens staat in het vonnis onder meer het volgende:
3.3
In de kern gaat het in deze procedure om de vraag of aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat de gevolgen van de corona-crisis meebrengen dat [eiseres] niet van [gedaagde] kan verwachten dat hij (volledig) zijn huurbetalingsverplichtingen nakomt. De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde] bij de bodemrechter zal vorderen dat een huurkorting van 25 % wordt toegepast en dat hij 25 % van de huurprijs mag opschorten totdat de overheidsmaatregelen zijn opgeheven, althans totdat hij weer 70 % van de omzet van voor het in werking treden van de coronamaatregelen bereikt. Op basis daarvan moet in dit kort geding beoordeeld worden of [gedaagde] zich, vooruitlopend op een beslissing van de bodemrechter daarover, terecht beroept op opschorting van 50 % van de huurbetalingen.
3.4
Voor zover [gedaagde] zich daartoe op overmacht beroept is de kantonrechter voorshands van oordeel dat dat verweer niet opgaat. Om een beroep op overmacht te rechtvaardigen moet de belemmering de prestatie zelf betreffen. In het onderhavige geval wordt de prestatie zelf - betaling van de huur - niet belemmerd door de coronacrisis.
3.5
Dan is de vraag aan de orde of de beperkingen in verband met de coronacrisis kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord: er is geen aanleiding om aan te nemen dat partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad dat zich een wereldwijde gezondheidscrisis zou voltrekken, die heeft geleid tot overheidsmaatregelen (nationaal en internationaal) die het gebruik van een groot deel van de middenstandsbedrijfsruimte voor een langere periode juridisch en/of feitelijk onmogelijk maken, dan wel ernstig belemmeren. Voorshands is de kantonrechter dan ook van oordeel dat partijen deze crisis niet in de overeenkomst hebben verdisconteerd. Evenmin kan worden aangenomen dat - in tegenstelling tot een economische crisis zoals die in 2008 plaatsvond - een crisis van deze aard en omvang in het licht van de aard van de overeenkomst of de verkeersopvattingen voor rekening moet komen van de huurder van voornoemde bedrijfsruimte die zich op de onvoorziene omstandigheid beroept.
3.6
Met betrekking tot de vraag of de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is van dien aard dat de verhuurder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst mag verwachten, is gelet op de aard van de overeenkomst maatgevend dat, zoals [gedaagde] terecht stelt, het niet kunnen gebruiken van het gehuurde overeenkomstig haar bestemming een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW Pro oplevert. Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel (TK 1997/98, 26089, nr. 3, p. 14) volgt dat niet alleen de stoffelijke toestand van de gehuurde zaak, maar elke daarop betrekking hebbende omstandigheid die het genot beperkt een gebrek vormt. Het draait om het huurgenot dat de [gedaagde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Uit het feit dat - zoals hiervoor al werd overwogen - aangenomen mag worden dat de beperkingen in verband met de coronacrisis niet in de huurovereenkomst zijn verdisconteerd, volgt eveneens dat [gedaagde] bij het aangaan van de huurovereenkomst niet hoefde te verwachten dat het huurgenot, dat wil zeggen de mogelijkheid om het gehuurde als restaurant te exploiteren, aangetast zou worden door een crisis van dit formaat. Dit wordt onderstreept door het feit dat in de parlementaire geschiedenis (TK 1999/2000, 26089, nr. 6, p. 9) een “(onvoorziene) overheidsmaatregel” als gebrek wordt aangemerkt.
3.7
Dat de beperkingen in verband met de coronacrisis niet aan [eiseres] als verhuurder zijn toe te rekenen betekent niet dat geen sprake is van een gebrek: toerekening aan de verhuurder is geen vereiste in art. 7:204 BW Pro. Evenmin is de corona-crisis naar het oordeel van de kantonrechter aan te merken als een aan [gedaagde] als huurder toe te rekenen omstandigheid, in die zin dat deze op grond van de verkeersopvattingen aan hem toegerekend zou moeten worden. Weliswaar volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BB8098) dat in dat specifieke geval, waarin de opzet van een nieuw winkelcentrum ten grondslag ligt aan teleurstellende bezoekersaantallen, dit nadeel op grond van de verkeersopvattingen “in beginsel” voor rekening van de huurder komt, doch dat betekent niet dat tegenvallende bezoekersaantallen categorisch voor rekening van de huurder blijven, zeker wanneer het wegblijven van bezoekers veroorzaakt wordt door een wereldwijde crisis met daarbij behorende overheidsmaatregelen die het gebruik van het gehuurde overeenkomst de bestemming onmogelijk maken of ernstig belemmeren.
3.8
De kern van het leerstuk van de onvoorziene omstandigheden is dat sprake is van een fundamentele verstoring van het evenwicht van de overeenkomst. De verhuurder is wel in staat om het gehuurde feitelijk beschikbaar te stellen, maar die beschikbaarstelling heeft voor de huurder iedere zin verloren, omdat het gehuurde niet geëxploiteerd kan worden als gevolg van een voor risico van de verhuurder komend gebrek. De verhouding tussen prestatie en wederprestatie is uit balans geraakt. Herstel van het evenwicht kan bereikt worden doordat de rechter met behulp van art. 6:258 BW Pro de overeenkomst wijzigt of ontbindt. Nu geen van beide partijen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de coronacrisis is niet redelijk dat de tegenvaller in volle omvang op de huurder wordt afgewenteld, doch dient deze over beide partijen te worden verdeeld. Het feit dat sprake is van een gebrek onderstreept dat de verhuurder de huurder zolang de beperkingen gelden niet volledig aan zijn verplichting tot huurbetaling kan houden. Anderzijds zou het in de gegeven omstandigheden evenmin redelijk zijn indien de betalingsverplichting van de huurder zou worden verlaagd tot nihil wegens afwezigheid van huurgenot als gevolg van een gebrek. In beginsel zou als redelijk richtsnoer kunnen worden aangenomen dat de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen wordt verdeeld, zij het dat bij de beoordeling daarvan alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden, zoals de maatschappelijke positie en onderlinge verhoudingen van partijen, alsmede de aard en ernst van de betrokken belangen van beide partijen.
3.9
Daaromtrent overweegt de kantonrechter in deze concrete situatie het volgende. Ten aanzien van [gedaagde] stelt [eiseres] terecht dat hij zijn standpunt dat hij in acute financiële problemen verkeert summier en niet volledig heeft onderbouwd. Anderzijds staat onomstotelijk vast dat met de verplichte sluiting van het restaurant op 15 maart 2020 iedere inkomstenbron daaruit is komen te vervallen, terwijl de kosten van personeel, leveranciers, verzekeringen en huur doorlopen. Ook stelt [gedaagde] terecht, althans dit is door [eiseres] onvoldoende weersproken, dat onduidelijk is of en zo ja, in welke mate het restaurant ook na de beperkte openstelling per 1 juni 2020 geëxploiteerd kan worden. Dat geldt temeer omdat het gehuurde gelegen is in het Wallengebied dat sterk afhankelijk is van het toerisme dat geheel is weggevallen en onduidelijk is of en zo ja, wanneer de toeristen weer terugkeren. Of het lonend is dat [gedaagde] een afhaal- en bestelservice in het gehuurde opzet valt in dit kort geding evenmin vast te stellen. (…)
3.1
De kantonrechter ziet, gelet op het bovenstaande, geen aanleiding om aan te nemen dat partijen qua maatschappelijke positie en in hun onderlinge verhouding in belangrijke mate van elkaar verschillen. [eiseres] kan voor het leeuwendeel van de huur haar eigen verhuurder aanspreken op het meedelen in de tegenvaller, terwijl [gedaagde] vanaf 15 maart 2020 geheel van omzet uit het restaurant verstoken is. [gedaagde] kan weliswaar aanspraak maken op overheidssteun, doch uit hetgeen door hem gesteld en overgelegd is blijkt niet dat deze overheidssteun voldoende is om de volledige huur te kunnen betalen. Immers, ook indien [gedaagde] voor een periode van zes maanden aanspraak kan maken op € 24.000,00 op grond van de zogenaamde TOGS-regeling en er rekening mee wordt gehouden dat hij nog
€ 6.000,00 op zijn bankrekening had staan, staan daar al minimaal € 9.000,00 aan doorlopende kosten en de niet door de overheidssteun gedekte personeelskosten tegenover, waarvan algemeen bekend is dat die tot 30 % daarvan kunnen oplopen. Bij een, door [gedaagde] gestelde en niet weersproken, nettosalarislast voor het personeel van € 5.600,00 netto per maand betekent dit – ruw geschat - al een kostenpost van ongeveer € 10.000,00 netto over zes maanden. Dat betekent dat er te weinig overblijft om de volledige maandelijkse huur te betalen.
3.11
Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter aannemelijk dat de bodemrechter een huurkorting van 25 % zoals door [gedaagde] is voorgesteld redelijk zal achten, zij het dat een huurkorting in redelijkheid wordt toegepast op de huurprijs verminderd met de huuropbrengst uit de woning op nummer [huisnr. 1] . De redelijk te achten huurkorting zou daarmee neerkomen op 25 % van (€ 4.077,46 minus de huuropbrengst (€ 600,00) voor de woning op nummer [huisnr. 1] = ) € 3.477,46 , derhalve € 869,37 per maand.
[gedaagde] stelt in dit kort geding dat hij gerechtigd is om in totaal 50 % van de huur op te schorten, omdat hij verwacht dat de bodemrechter niet alleen een huurkorting van 25 % zal toewijzen, maar ook een huuropschorting van 25 % totdat de overheidsmaatregelen zijn opgeheven. De kantonrechter acht deze opschorting echter niet toewijsbaar in dit kort geding, omdat [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter vooralsnog onvoldoende informatie over zijn financiële situatie heeft verstrekt waaruit blijkt dat hij onvoldoende reserves heeft om dat deel van de huurprijs op tijd te betalen. Gelet daarop is thans onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter dit zal toewijzen.
3.12
Omdat een definitieve huurprijsvermindering door de bodemrechter moet worden vastgesteld en thans niet vaststaat hoe de situatie rondom het corona-virus zich de komende maanden ontwikkelt, acht de kantonrechter in afwachting van het oordeel van de bodemrechter in een daartoe aan te spannen bodemprocedure een opschorting van 25 % van de huurprijs gedurende een periode van zes maanden na 1 april 2020, derhalve tot 1 oktober 2020, redelijk.
3.13
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een opschorting van 25 % van de huurprijs gerechtvaardigd wordt geacht, zoals hierboven in rov 3.11 berekend op
€ 868,37 per maand voor een periode van zes maanden vanaf 1 april 2020. Het restant van de huurprijs blijft verschuldigd over deze periode, derhalve € 3.208,09 per maand, in afwachting van een uitspraak in een daartoe aan te spannen bodemprocedure, doch uiterlijk tot 1 oktober 2020. Dat betekent dat [gedaagde] voor de maanden april en mei 2020 nog dient te betalen € 3.208,09 minus het reeds betaalde bedrag van € 2.038,73 per maand, aldus € 1.169,36 per maand. Daarnaast is toewijsbaar vanaf de datum van opeisbaarheid een bedrag van € 3.208,09 per maand over de maanden juni, juli, augustus en september 2020. Een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van huurpenningen over de maanden na 1 oktober 2020 acht de kantonrechter niet toewijsbaar omdat thans niet vaststaat dat hij niet zal voldoen aan deze thans nog niet opeisbare betalingsverplichting.
1.7
[gedaagde] heeft na het wijzen van voornoemd kort geding-vonnis voldaan aan de veroordeling tot betaling van 75 % van de huur (en pacht).
1.8
In de e-mail van 21 september 2020 van de gemachtigde van [eiseres] aan de gemachtigde van [gedaagde] staat onder meer het volgende:
“(…) Onder verwijzing naar het vonnis in kort geding d.d. 11 juni jl. bericht ik u, voor de goede orde, en ter voorkoming van misverstanden, dat uw cliënt met ingang van 1 oktober a.s. de volledige huur (wederom) dient te betalen, alsmede dat de op basis van voormelde vonnis opgeschorte 25 % huur over de maanden april tot en met september, per 1 oktober opeisbaar is.
Uw cliënt wordt dan ook hierbij verzocht, en indien nodig, gesommeerd om voor 1 oktober a.s. het bedrag van 6 maal € 868,37, in totaal € 5.210,22 aan achterstand te betalen, bij gebreke waarvan rechtsmaatregelen zullen worden genomen.(…)”
1.9
Bij emailbericht van 24 september 20202 heeft de gemachtigde van [gedaagde] aan mr. van der Linden meegedeeld dat zijns inziens de opgeschorte 25 % niet per 1 oktober 2020 opeisbaar is. Tevens vraagt hij of [eiseres] opschorting van de huur bij haar verhuurder heeft gekregen.
1.1
Vanaf 14 oktober 2020 hebben de horecagelegenheden opnieuw moeten sluiten voor onbepaalde tijd in verband met een tweede corona-golf.
1.11
Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft [gedaagde] op 21 oktober 2020 de huurkorting van 25 % over de maanden april tot en met september 2020 van (6 x € 868,37 =) € 5.210,22 betaald, vermeerderd met daarover berekende wettelijke rente. [gedaagde] heeft de volledige huur over oktober en november 2020 betaald.
[eiseres] heeft sindsdien ook weer de volledige huur aan Continental Horex betaald.
2.De vordering en het verweer
2.1
[eiseres] vordert - na wijziging van eis - dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] veroordeelt om het gehuurde, onder afgifte van de sleutels aan [eiseres] , blijvend te verlaten en ter beschikking te stellen aan [eiseres] , binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van
€ 50.000,00 of een door de kantonrechter te bepalen dwangsom;
b. [gedaagde] veroordeelt tot het betalen van € 635,51 aan buitengerechtelijke incassokosten;
c. [gedaagde] veroordeelt tot betaling van de proceskosten.
2.2
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Zij stelt dat [gedaagde] tot op heden geen enkele inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie en financiële problemen, noch overleg met de verhuurder heeft gezocht. Ook reageert hij niet op diverse verzoeken van [eiseres] om hem toe te laten tot het gehuurde om de door [gedaagde] gesignaleerde lekkages in een van de woningen boven het restaurant te inventariseren. Daarnaast heeft [gedaagde] sinds 1 juni 2020 weer kunnen exploiteren, omdat de horeca vanaf die datum weer open mocht. Bovendien heeft hij gebruik kunnen maken van de steunmaatregelen van de overheid, zoals de NOW-regeling en de TOGS. [gedaagde] had een bodemprocedure moeten aanspannen voor de datum van 1 oktober 2020 waarbij hij wél zijn financiële positie en met name zijn onvermogen om de volledige huur te betalen vanwege de coronacrisis, alsmede inzicht in verkregen overheidssteun had moeten onderbouwen. De kort geding-rechter heeft slechts een ordemaatregel tot 1 oktober 2020 uitgesproken.
[gedaagde] heeft weliswaar op 21 oktober 2020 het aanvankelijk in dit kort geding gevorderde bedrag van € 5.210,22 voldaan, maar [eiseres] persisteert in haar vordering tot ontruiming van het gehuurde, omdat zij verwacht dat de bodemrechter een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst zal toewijzen op grond van de volgende toerekenbare tekortkomingen:
a. de structurele niet-tijdige betaling van de huurpenningen;
b. de niet-tijdige betaling van het opgeschorte deel van de huur over de maanden april t/m september 2020;
c. het misbruiken van de corona-pandemie als smoes voor de niet-tijdige en onvolledige betaling van de huur, terwijl thans blijkt dat nimmer sprake is geweest van een zodanig slechte financiële situatie dat [gedaagde] zijn huur niet heeft kunnen betalen.
2.3
[gedaagde] heeft het volgende verweer gevoerd. In de eerste plaats betwist [gedaagde] dat hij de huur structureel te laat betaalt, hij betaalt altijd in de eerste week van de maand en daar heeft [eiseres] nog nooit bezwaar tegen gemaakt.
Ten aanzien van de huuropschorting stelt [gedaagde] dat er sinds het kort geding het nodige heeft plaatsgevonden, waarbij drie zaken van belang zijn:
a. de zoon van [eiseres] heeft [gedaagde] thuis bezocht, hetgeen [gedaagde] niet als prettig heeft ervaren;
b. [gedaagde] heeft een afweging gemaakt van de kosten van een bodemprocedure;
c. [gedaagde] is in september 2020 in staat geweest een lening te sluiten om het liquiditeitstekort op te lossen.
In verband daarmee geeft [gedaagde] er thans de voorkeur aan om de volledige huur te betalen.
Hij stelt dat er wel degelijk contact is geweest tussen partijen, maar dat hij daarin terughoudender is geworden nadat de zoon van [eiseres] hem thuis heeft opgezocht. Hij betwist dat op hem een verplichting rustte om inzage te geven in zijn financiën en [eiseres] heeft daarom ook niet gevraagd. [eiseres] stelt bovendien ten onrechte dat de huuropschorting over de periode 1 april tot 1 oktober 2020 die is toegepast in het kort geding-vonnis van 11 juni 2020 thans opeisbaar is. [gedaagde] was bovendien doende met het verkrijgen van meer financiële ruimte door het aangaan van een nadere geldlening. Zodra hij de achterstand kon inlopen heeft hij dat gedaan.
Voorts verweert [gedaagde] zich uitdrukkelijk tegen de suggestie dat hij corona als smoes zou hebben gebruikt om de huur niet te betalen. [eiseres] zal toch niet kunnen ontkennen dat horecagelegenheden, waaronder die van [gedaagde] , nu al tot tweemaal toe voor langere periodes hun deuren (hebben) moeten sluiten en dat de horecaonderneming van [gedaagde] in de Lange Niezel bovendien afhankelijk is van het toerisme in Amsterdam, dat ook grotendeels is weggevallen. Het feit dat [gedaagde] om de hierboven genoemde redenen voor een andere oplossing kiest dan huurkorting wil niet zeggen dat het restaurant ondanks het wegvallen van de totale omzet wel de financiële middelen had om de huur te betalen. [gedaagde] heeft nog steeds groot belang bij voortzetting van de huurovereenkomst en heeft er vertrouwen in dat hij uiteindelijk zijn onderneming weer zal kunnen exploiteren en daarmee ook de ontstane schulden zal kunnen aflossen. Bovendien heeft [eiseres] zelf ook mogelijkheden om huurkorting te vragen bij haar verhuurder. [gedaagde] verzoekt dan ook [eiseres] niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans deze af te wijzen.
3.De beoordeling
3.1
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.
3.2
[eiseres] heeft in de eerste plaats als grond voor toewijzing van de ontruiming van het gehuurde genoemd dat [gedaagde] structureel de huur te laat betaalt. [gedaagde] heeft dat betwist, stellende dat hij de huur altijd in de eerste week van de maand betaalt. Wat daarvan zij, [eiseres] heeft niet betwist dat zij, zoals [gedaagde] stelt, nog niet eerder bezwaar gemaakt heeft tegen de wijze van betaling van de huur door [gedaagde] . Gelet daarop levert de enkele stelling van [eiseres] dat de huur structureel te laat wordt betaald geen grond op voor ontruiming. Dat geldt temeer omdat de rechter zich terughoudend dient op te stellen ten aanzien van de toewijzing van een ontruimingsvordering in kort geding.
3.3
[eiseres] heeft voorts gesteld dat [gedaagde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, omdat hij het opgeschorte deel van de huur over de maanden april t/m september 2020 niet tijdig heeft betaald. [gedaagde] stelt zich daarentegen op het standpunt dat de in het kort geding-vonnis van 11 juni 2020 toegepaste huuropschorting (nog) niet opeisbaar was ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in dit kort geding.
3.4
Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. In voornoemd kort geding-vonnis heeft [gedaagde] verzocht om 50 % huuropschorting toe te passen, waarvan 25 % als door de bodemrechter toe te passen (definitieve) huurkorting en 25 % als (tijdelijke) opschorting van de huur. De als (tijdelijke) huuropschorting bedoelde 25 % heeft de kantonrechter afgewezen, omdat [gedaagde] vooralsnog onvoldoende informatie over zijn financiële situatie had verstrekt (rov 3.11 laatste alinea, ziee hierboven in rov 1.6). De kantonrechter heeft echter wel het andere deel van de verzochte huuropschorting, vooruitlopend op een definitieve huurkorting van 25 % toegewezen (rov. 3.11 eerste alinea). Daartoe is overwogen dat aannemelijk is dat de bodemrechter een huurkorting van 25 % redelijk zal achten op grond van hetgeen is overwogen in de rov. 3.3 tot en met 3.10 in voornoemd vonnis. De in het kort geding-vonnis toegewezen huuropschorting is derhalve niet gebaseerd op door [gedaagde] overgelegde of over te leggen financiële gegevens, maar op de vaststelling dat de beperkingen als gevolg van de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid zijn, die als richtsnoer meebrengt dat de tegenvaller gelijkelijk over beide partijen wordt verdeeld.
Daarnaast: in voornoemd kort geding-vonnis wordt wel gesproken over vaststelling daarvan in een bodemprocedure, doch in het dictum is geen verplichting voor [gedaagde] opgenomen om een bodemprocedure aan te spannen, noch is aan de toegestane huuropschorting de voorwaarde verbonden om een bodemprocedure aan te spannen. Evenmin is in voornoemd kort geding-vonnis bepaald dat de toegepaste huuropschorting op 1 oktober 2020 (weer) opeisbaar zou zijn. Integendeel, de kort geding-rechter heeft de verwachting uitgesproken dat de bodemrechter een definitieve huurkorting van 25 % zou toepassen. Partijen kunnen zich bij een dergelijke beslissing in kort geding neerleggen, waardoor een overbodige bodemprocedure voorkomen kan worden. Zo niet, dan kan de meest gerede partij (en dat had ook [eiseres] kunnen zijn) ofwel een bodemprocedure starten, ofwel hoger beroep instellen tegen het kort geding-vonnis. Dat is echter niet gebeurd, waardoor thans, in dit kort geding niet kan worden vastgesteld dat de toegepaste huuropschorting vanaf 1 oktober 2020 opeisbaar was, en derhalve evenmin dat [gedaagde] dit bedrag niet op tijd heeft betaald, laat staan dat dat in dit kort geding een grond oplevert om de vordering tot ontruiming toe te wijzen. Daarbij, zelfs indien de toegestane huuropschorting wél opeisbaar zou zijn geweest, zou in dit kort geding beoordeeld moeten worden of deze tekortkoming ernstig genoeg was om ontruiming toe te wijzen. In het licht van de huidige ontwikkelingen, waarin de horeca opnieuw voor geruime tijd gesloten is, ligt het niet voor de hand om dat aan te nemen. Een en ander geldt temeer omdat [eiseres] heeft erkend dat [gedaagde] het bedrag van de gevorderde huuropschorting op 21 oktober 2020 heeft voldaan en bovendien namens [eiseres] ter zitting is erkend dat zij zelf, nadat het kort geding-vonnis tussen partijen is gewezen, 25 % van de huurprijs die zij aan haar verhuurder Continental Horex dient te betalen heeft ingehouden, zonder dat daartegen bezwaar is gemaakt door deze verhuurder.
3.5
Voor zover [eiseres] stelt dat [gedaagde] de coronacrisis heeft gebruikt als smoes om geen huur te betalen, kan de kantonrechter op zichzelf beschouwd wel begrijpen waarom die gedachte bij [eiseres] opkomt: [gedaagde] heeft immers noch tijdens de behandeling van het vorige kort geding, noch in deze kort gedingprocedure openheid van zaken gegeven over zijn financiële situatie, nu in dit kort geding ook niet over de periode juni tot en met september 2020, waarin hij wel heeft kunnen exploiteren. Daar waar in verband met een onvoorziene omstandigheid van partijen wordt verwacht dat zij de tegenvaller samen delen, ligt voor de hand dat partijen elkaar van voldoende informatie voorzien en op de hoogte houden van ontwikkelingen in de situatie, zodat over en weer duidelijkheid en draagvlak bestaat over de redenen waarom beide partijen inleveren. In een bodemprocedure had bijvoorbeeld aan de orde kunnen komen of een eventueel door [gedaagde] behaald exploitatieresultaat in de periode juni tot en met september 2020 wellicht tot een afwijkende huurkorting zou moeten leiden. Een en ander laat echter onverlet dat vast staat dat het restaurant vanwege de corona-beperkingen in de periode 15 maart tot 1 juni 2020 gesloten is geweest, waardoor de volledige omzet is weggevallen (terwijl dat vanaf 14 oktober 20202 voor onbepaalde tijd opnieuw het geval is), zodat zonneklaar is dat [gedaagde] over die periode geen inkomsten uit het restaurant zelf heeft om aan zijn huurverplichtingen te voldoen. Een beoordeling in de bodemprocedure is echter niet meer aan de orde, omdat, zoals hiervoor al is vastgesteld, [gedaagde] inmiddels de in het kort geding-vonnis toegepaste huuropschorting heeft betaald.
3.6
Ook stelt [eiseres] terecht dat [gedaagde] hem ten onrechte de toegang tot het gehuurde weigert om de door [gedaagde] zelf aangevoerde lekkageproblemen te bekijken: bij de in het kort gedingvonnis berekende huurkorting is immers een huuropbrengst voor de tweede woning buiten beschouwing gelaten, omdat [gedaagde] zegt dat deze woning vanwege onderhoudsproblemen niet verhuurd kan worden. Evenzeer is begrijpelijk dat [eiseres] zich bedreigd voelt omdat de zakenpartner van [gedaagde] , Girgis, die eigenaar van het pand is, de huurovereenkomst heeft opgezegd aan Continenetal Horex (gevolgd door een huuropzegging door Continental Horex aan [eiseres] ) en tegelijkertijd een huurverhogingsprocedure is begonnen.
Wat er echter zij van deze feiten en omstandigheden, zij kunnen geen aanleiding zijn om in dit kort geding ontruiming van het gehuurde toe te wijzen.
3.7
De conclusie luidt dan ook dat de vordering wordt afgewezen.
3.8
[eiseres] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten die aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot worden op € 480,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 60 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.