Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/676335 / KG ZA 19-1244 CdK/EB
Vonnis in kort geding van 6 februari 2020
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding van 23 december 2019,
advocaat mr. W. Dwars te Groningen,
tegen
de naamloze vennootschap
VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V., tevens handelend onder de naam Reaal,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat mr. M.M. Klunder te Ermelo.
Partijen zullen hierna [eiser] en Vivat of Reaal worden genoemd.
1.De procedure
Op de mondelinge behandeling van 23 januari 2020 heeft [eiser] de vordering(en) zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Reaal heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en Reaal heeft een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Verschenen zijn aan de zijde van [eiser] : [eiser] met mr. Dwars,
aan de zijde van Reaal: mr. Klunder.
2.De feiten
2.1.
[eiser] was werkzaam als dakdekker en bedrijfsleider in het bedrijf van zijn zoon. Hij was via deze werkgever verzekerd onder de bedrijfsongevallenverzekering die na verschillende overnames van de verzekeringsmaatschappijen bij Vivat loopt, handelend onder de naam Reaal. Het verzekerd bedrag bij blijvende invaliditeit is € 70.000,-. De polisvoorwaarden van Winterthur Schadeverzekering Maatschappij, de rechtsvoorganger van Reaal, zijn op de verzekering van toepassing.
2.2.
Artikel 6. van de polisvoorwaarden luidt voor zover hier van belang als volgt.
“
Uitkering bij blijvende invaliditeit (rubriek B)
Uitkering bij blijvende invaliditeit (rubriek B)
1. Bij blijvende invaliditeit van de verzekerde door een ongeval, keert de maatschappij het voor blijvende invaliditeit verzekerde bedrag geheel of gedeeltelijk uit.
2 Onder blijvende invaliditeit wordt verstaan het medisch vast te stellen blijvende gehele of gedeeltelijke verlies of functieverlies van een orgaan of enig deel van het lichaam.
3 De mate van blijvende invaliditeit wordt vastgesteld zodra de toestand van de verzekerde naar redelijkerwijs is te voorzien niet meer zal verbeteren of verslechteren, noch de dood ten gevolge zal hebben, doch uiterlijk 2 jaar na het ongeval.
(...)
6 Gliedertaxe
Het onderstaande uitkeringspercentage van het verzekerde bedrag wordt vastgesteld bij algehele amputatie of volledig verlies van het gebruiksvermogen van:
(...)
het gehoor van een oor 20%
het gehoor van beide oren 60%
(...)
Bij gedeeltelijke amputatie of gedeeltelijk verlies van het gebruiksvermogen wordt een evenredig deel van het genoemd percentage vastgesteld. (...)
6.1
In alle andere gevallen van blijvende invaliditeit dan genoemd in de Gliedertaxe zullen twee percentages worden vastgesteld:
- één percentage aangevende de mate van blijvende invaliditeit zonder rekening te houden met het beroep van de verzekerde
- één percentage aangevende de mate van blijvende ongeschiktheid van de verzekerde zijn/haar beroep uit te oefenen.
Indien de uitkering wordt verleend op basis van blijvende ongeschiktheid om het beroep uit te oefenen, is de cumulatieve tabel in artikel 7 nier meer van toepassing.
Uitgekeerd zal worden op de grondslag die leidt tot het hoogste bedrag.
6.2
De bepaling van het percentage (functie)verlies geschiedt volgens objectieve maatstaven en wel overeenkomstig de laatste uitgave van de ‘Guides to the Evaluation of Permanent Impairment’ van de American Medical Association (A.M.A).
(...)”
Artikel 19 lid 2 van de polisvoorwaarden (Geschillen - Toezicht) luidt voor zover van belang als volgt.
“2 Geschillen betreffende de oorzaak, aard, omvang en gevolgen van het lichamelijk letsel zullen aan één in onderling overleg of door de maatschappij te benoemen deskundige worden voorgelegd, tenzij wordt overeengekomen, dat twee deskundigen het geschil behandelen. (...)”
2.3.
[eiser] is op 16 januari 2008 een ongeval overkomen terwijl hij op arbeidstherapeutische basis aan het werk was. Hij is van achter aangereden, terwijl hij in een stilstaande auto zat.
2.4.
Het ongeval is op 5 november 2008 bij de rechtsvoorganger van Vivat gemeld. Op het schadeaangifteformulier is onder ‘aard van het letsel’ opgegeven dat [eiser] oorsuizen aan het ongeval heeft overgehouden.
2.5.
Bij brief van 20 april 2009 heeft Reaal meegedeeld dat uit haar onderzoek op basis van tot haar beschikking staande medische informatie geen blijvende invaliditeit is gebleken. Na bestudering van medische gegevens heeft Reaal op 4 augustus 2009 meegedeeld dat nader onderzoek nodig was. Daarna is nogmaals nader onderzoek op basis van nieuwe medische gegevens gedaan en is op 8 februari 2010 de blijvende invaliditeit op 0% bepaald.
2.6.
In het rapport van 1 februari 2011 van drs. G.S. Steegstra, neuropsycholoog, concludeert deze als totaalbeeld van het neuropsychologisch onderzoek tot een beeld van restverschijnselen passend bij een whiplash. Naast tinnitus stelt hij dat er ook gedragsveranderingen, emotionaliteit, sterke prikkelgevoeligheid, verlaagd energieniveau en snelle vermoeidheid en gemeten cognitieve beperkingen zijn die duiden op de complexere klachten van een whiplash.
2.7.
Op 7 november 2011 heeft dr. E.M.H. van den Doel, neuroloog, in overleg met de medisch adviseur van de advocaat [eiser] en de medisch adviseur van Achmea Claims Center, de WAM verzekeraar in verband met het auto-ongeluk, gerapporteerd na onderzoek op 27 oktober 2011.
2.8.
Op 8 februari 2013 heeft een KNO-arts, dr. R.M. Metselaar, in het kader van de WAM verzekering een rapport opgesteld naar aanleiding van een onderzoek dat hij bij [eiser] heeft verricht. Geadviseerd werd het percentage blijvende invaliditeit op 5% te stellen.
2.9.
Op 29 mei 2013 heeft Reaal aangeboden om 3% van de verzekerde som uit te keren op basis van 5% blijvende invaliditeit aan het gehoor. Op 30 augustus 2013 heeft Reaal aan [eiser] meegedeeld dat uit eigen beweging deze uitkering zal worden uitbetaald en dat het dossier verder gesloten zal worden.
2.10.
Bij brief van 11 juli 2018 heeft de advocaat van [eiser] aan Reaal verzocht op grond van artikel 19, tweede lid van de polisvoorwaarden een deskundige te benoemen nu sprake is van een geschil betreffende de oorzaak, de aard, de omvang en de gevolgen van het lichamelijk letsel. Reaal heeft daarop inhoudelijk gereageerd en het verzoek afgewezen.
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – samengevat – een gebod aan Reaal om in overleg met hem een deskundige te benoemen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag, met veroordeling van Reaal in de proceskosten.
3.2.
De tinnitus waar [eiser] aan lijdt, is volgens hem een gevolg van cerebrale of neurale afwijkingen die zijn ontstaan als gevolg van het ongeval op 16 januari 2008. [eiser] stelt dat hij op grond van de geschillenregeling van artikel 19 van de polisvoorwaarden recht heeft op nader onderzoek door een deskundige naar de oorzaken, aard, omvang en gevolgen van zijn lichamelijke letsel, meer specifiek de tinnitus-gerelateerde klachten. Hij wenst te komen tot een vaststelling van zijn functieverlies op 100% op basis van artikel 6.6.1 van de polisvoorwaarden en niet een functieverlies op basis van de Gliedertaxe van artikel 6.6.
3.3.
Reaal voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De vordering van [eiser] wordt ingesteld op basis van de polisvoorwaarden. In beginsel heeft [eiser] er recht op dat overeenkomstig de polisvoorwaarden onderzoek wordt gedaan naar de oorzaak, de aard, de omvang en de gevolgen van lichamelijk letsel dat hij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen.
4.2.
[eiser] heeft spoedeisend belang bij zijn vordering. Het verzoeken van een voorlopig deskundigenbericht bij de rechtbank – zoals Reaal voorstelt – zal hem veel tijd kosten en hij heeft belang bij een snelle beslissing over zijn recht op een hogere uitkering.
4.3.
Reaal betwist dat er thans nog een vraag is naar de oorzaak, aard, omvang en gevolgen van het lichamelijk letsel. Zij betwist niet (langer) dat er sprake is van oorsuizen (tinnitusklachten) sinds het ongeval en dat er mogelijk sprake is van gering gehoorverlies, waarop bij uitzondering – namelijk bij gebrek aan gehoorinvaliditeit – toch op basis van de Gliedertaxe een uitkering is gedaan. Zij stelt dat er sprake moet zijn van geneeskundig vaststelbaar lichamelijk letsel en van medisch vaststelbaar functieverlies. Bij [eiser] is geen medische oorzaak van het oorsuizen vastgesteld. Er is volgens Reaal geen aanleiding om een uitkering op basis van artikel 6.6.1. van de polisvoorwaarden vast te stellen.
4.4.
Reaal miskent hiermee dat de reden dat [eiser] zich op artikel 6.6.1. beroept is gelegen in een verschil van opvatting over de oorzaak van het oorsuizen. Bij een andere oorzaak, kan blijvende invaliditeit worden vastgesteld op grond van artikel 6.6.1. polisvoorwaarden en betreft het niet een geschil omtrent de toepassing van de Gliedertaxe of artikel 6.6.1. Daarvoor biedt artikel 19 polisvoorwaarden in beginsel een mogelijkheid.
4.5.
Reaal voert terecht aan dat er reeds veel onderzoek naar de klachten van [eiser] is gedaan. Met name het hiervoor onder 2.6, 2.7 en 2.8 vermelde onafhankelijk onderzoek is hier van belang. De neuroloog dr. Van den Doel heeft in het kader van de WAM-verzekering onafhankelijk onderzoek naar mogelijk letsel bij [eiser] gedaan en geconcludeerd dat er geen aanwijzingen zijn voor structureel letsel van de cervicale wervelkolom en/of het centrale zenuwstelsel. De neuroloog acht geen redenen aanwezig om op neurologisch terrein enige functiestoornis aan te nemen. De KNO-arts dr. Metselaar heeft eveneens in het kader van de WAM-verzekering onafhankelijk onderzoek gedaan en stelt vast dat sprake is van een subjectieve tinnitus met hyperacusis (overgevoeligheid voor geluid) en verminderde spraakverstaansvaardigheid in rumoer, bij een mild vrijwel symmetrisch perceptief gehoorverlies. Een gehoorverlies wordt op basis van de AMA-guides niet vastgesteld. Wegens invaliderende tinnitus werd geadviseerd om 5% blijvende invaliditeit op te tellen bij de invaliditeit door het gehoorverlies, zodat een blijvende invaliditeit bestaat van 5%. Hoewel deze berekening volgens Reaal niet geheel klopt, is een uitkering op basis van 5% van 60% (Gliedertaxe voor geheel gehoorverlies) = 3% toegekend en uitgekeerd.
4.6.
Reaal heeft toegelicht dat vanuit de WAM-verzekering vergelijkbare vragen worden gesteld aan een medisch deskundige als vanuit een arbeidsongeschiktheids-verzekering. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de vragen die aan de neuroloog en KNO-arts zijn gesteld ontoereikend waren om de oorzaak, de aard, de omvang en de gevolgen van het lichamelijk letsel als gevolg van het ongeval vast te stellen. Ook geen van de overige medische onderzoeken wijst op een andere oorzaak van het oorsuizen. Alleen het neuropsychologisch onderzoek hiervoor genoemd onder 2.6 vermeldt schade door whiplash. Dit is echter geen medisch onderzoek en bovendien hebben de neuroloog en de KNO-arts deze bevindingen van de neuropsycholoog in hun onderzoek betrokken.
4.7.
Er is veel medisch onderzoek verricht over een periode van vele jaren. Op basis van al dat onderzoek is alleen een gering gehoorverlies vastgesteld en geen neurologische of andere medische oorzaak voor het oorsuizen. [eiser] heeft op grond van de polisvoorwaarden zoals gezegd in beginsel recht op een onderzoek ter vaststelling van de oorzaak, aard, omvang en gevolgen van zijn lichamelijk letsel. Gelet op deze omstandigheden dient een afweging van alle belangen te worden gemaakt. Het belang van Reaal om na al het onderzoek dat is verricht niet opnieuw kosten te maken, weegt bij afwezigheid van een aanwijzing dat er een andere medische oorzaak van de tinnitus bestaat, zwaarder dan dat van [eiser] bij een nieuw onafhankelijk medisch onderzoek op korte termijn. De vordering wordt daarom afgewezen.
4.8.
Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van Reaal begroot op het hierna genoemde bedrag.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorziening,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Reaal begroot op:
– € 656,= aan griffierecht en
– € 980,= aan salaris advocaat
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020. [1]