ECLI:NL:RBAMS:2020:5702

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: 669898 / HA ZA 19-813

Vonnis van 11 november 2020(bij vervroeging)

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eiser in conventie,

advocaat mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. |J-J.H. Budé te Den Haag

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 27 mei 2020,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2020
het rolbericht waarbij mr. J-J.H. Budé is gesteld als adviocaat van [gedaagde] in de plaats van mr. S.H. van Santen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

slotfactuur en meerwerk

2.1.

[eiser] handelt onder de naam [handelsnaam] en voert onder andere verbouwingen uit, waarbij hij gebruik maakt van onderaannemers.

2.2.

[gedaagde] heeft [handelsnaam] op 24 januari 2018 opdracht gegeven tot een verbouwing van zijn woning aan de [adres] te [plaats] . Het betreft een tweetal benedenwoningen die (intern) horizontaal met elkaar zijn verbonden. De opdracht is verleend op basis van een door [handelsnaam] aan [gedaagde] uitgebrachte offerte van 22 januari 2018 voor een bedrag inclusief stelposten van € 300.042,67 inclusief btw en exclusief (achteraf door te belasten) parkeerkosten. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden voor aanneming in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA) van toepassing verklaard.

In de offerte is voor 4 Containers een bedrag van € 1.460 opgenomen. Over de parkeerkosten is het volgende opgenomen:

“Prijs exclusief parkeerkosten, deze kosten worden u achteraf berekend.”

2.3.

De werkzaamheden zijn begonnen op 5 februari 2018. [gedaagde] en zijn gezin

verbleven tijdens de werkzaamheden in een tijdelijke huurwoning, die [gedaagde] had gehuurd tot en met juli 2018.

2.4.

[handelsnaam] heeft de bouwwerkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan Mondo-Advice Building Consultancy B.V. (hierna: Mondo). Mondo is haar verplichtingen niet (deugdelijk) nagekomen en [handelsnaam] heeft de bouwwerkzaamheden op andere wijze voortgezet.

2.5.

Bij uitspraak van de rechtbank op 7 mei 2019 is Mondo failliet verklaard.

2.6.

Vanwege de uitloop van de werkzaamheden heeft [handelsnaam] vervangende woonruimte voor [gedaagde] betaald over de periode augustus 2018 t/m maart 2019 tot een totaal van € 19.200,-.

2.7.

Partijen hebben in het kader van de opneming en goedkeuring van het werk ieder een eigen deskundige ingeschakeld. Dit heeft geleid tot een rapportage van oplevering van Bouwdock d.d. 8 maart 2019, dat is onderschreven door de door [gedaagde] ingeschakelde deskundige De Haan.

2.8.

[gedaagde] heeft op of omstreeks 8 maart 2019 de woning met zijn gezin betrokken.

2.9.

[handelsnaam] heeft [gedaagde] de volgende facturen gezonden:

11 maart 2019

de slottermijn van 5%,

€ 13.368,64

28 maart 2019

specifiek opgedragen meerwerk

€ 5.465,05

28 maart 2019

restant eerder bij voorschotfactuur 2018336 doorbelaste meerwerk

€ 6.932,84

5 april 2019

parkeer- en containerkosten

€ 8.309,22

Creditnota

€ 864,98

2.10.

De factuur van 28 maart 2019 voor specifiek opgedragen meerwerk (factuurnummer [fact.nr. 1] ) luidt voor zover hier van belang als volgt:

2.11.

Bij vonnis van 25 april 2019 heeft de kantonrechter in kort geding [gedaagde] veroordeeld € 13.368,64 (te weten de 5% oplevertermijn) bij de notaris in depot te storten, waaraan [gedaagde] op 2 mei 2019 gevolg heeft gegeven.
De kantonrechter heeft overwogen dat het meerwerk nog niet opeisbaar was, omdat er eerst een eindafrekening moest volgen. Verder heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

“8. Ter ondersteuning van zijn opschortingsverweer doet gedaagde[ [gedaagde] , rechtbank]
een beroep opeen overeengekomen fatale termijn (zie pleitaantekeningen onder 11 en 29). Ter

ondersteuning van die claim heeft gedaagde alleen een 'conceptplanning'

overgelegd. Dat partijen ooit iets anders dan planningen zijn overeengekomen

blijkt uit niets. Dat eiser ooit in gebreke is gesteld op de in artikel 18 algemene

voorwaarden voorziene wijze is niet aangevoerd. Ook dit verweer faalt derhalve.”

2.12.

Op 12 mei 2019 heeft [handelsnaam] een eindafrekening aan [gedaagde] gezonden, die voor zover in dit geding van belang als volgt luidt:

meerwerk

2.13.

Op 6 november 2018 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] en zijn echtgenote het volgende geschreven:

“Goedemiddag [namen]Hierbij doe ik jullie het financiele balans toekomen aangezien er wat onduidelijkheid was (althans dat begreep ik uit de mailwisseling met [eiser] )Onderstaande had ik destijds al een keer uitgeprint en aan jullie meegeven na ons gesprek begin september. Ik heb een en ander aangepast zodat de bedragen weer kloppend zijn t.o.v. de vorig meegeven mailIndien er nog vragen zijn dan verneem ik dat uiteraard graag van jullie.

Meerwerk

Koepels(…)

Meerprijs € 1716.- inclusief btw

Keuken(…)

Opgenomen in hoofdofferte € 30250. Uitgekozen keuken €39.685, Meerprijs € 9435.- inclusief btw.

Aluminium puien(…)

Prijs van pui in aluminium valt nagenoeg elkaar weg.CV-ketel

Opgenomen post van €1950.- die op "0" is gezet zal moeten worden omgezet in een stelpost voor een nieuwe ketel (…)Electra en verlichting tbv tuin(…)

Meerprijs (stelpost) € 650Extra stroompunten tbv electra voor de lichtkoepels Meerprijs € 130.-Verhoging doorgang tussen appartementen(…)

Meerprijs € 2005,· (…)

Anhydrietvloer(…)

Meerprijs € 29,-/m2 totaal € 4425,- (…)

- Staalconstructie meer complex dan vooraf berekend (…)

€ 3500,-

(…) opvangen van de schoorstenen(…)
Meerprijs voor de verstevigingen ligt rond de €1200,-
Er is onder de vloer ontzettend veel puin en troep en oud leidingwerk weggehaald. Dit schoonmaken van de vloer is niet opgenomen en kost en levert ook weer extra afval op. De uitdraai van de container service wordt nog uitgedraait maar de verwachting is dat er zeker al 10 containers zijn gebruikt. Houd in dat er al 4 meer gebruikt zijn dan opgenomen. Extra containers en arbeid ligt rond de € 2500,-.
De wortels van de boom in de tuin en de bestaande betonnen rand balk heeft een gedwongen wijziging tot gevolg gehad in het ontwerp en uitvoering van het tuinhuis. Het tuinhuis is groter dan op tekening staat!Extra arbeid tbv werkzaamheden ivm boom ca. € 750,-
Wij willen bij deze aangeven dat door beide zaken die het vergroten van het tuinhuis

tot gevolg heeft wij niet verantwoordelijk gehouden willen worden.-Buitenstucwerk ipv metselwerk(…)

De kosten voor het stucwerk aanbrengen voor buiten heeft een meerprijs van ca. € 70,- ex btw/m2Buitenschilderwerk kost ca. € 25,-/m2

(…)”

2.14.

Op 8 november 2018 heeft [gedaagde] aan [handelsnaam] in antwoord op bovenstaand e‑mailbericht het volgende geschreven.

“Bedankt voor je mail. Zoals ik al eerder heb aangegeven in het gesprek destijds, toen ik deze opsomming voor het eerst zag en later op de mail, ben ik het niet zonder meer eens met al het meerwerk. Er werd vaak gezegd dat wijzigingen wel in het budget opgenomen konden worden en nu krijgen we daar toch de rekening voor gepresenteerd. Maar zoals afgesproken is dit nu niet het moment om daarover te gaan discussiëren. Eerst het huis af en een kerstdiner vanuit mijn nieuwe keuken.”

2.15.

Op 28 november 2018 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] een voorschot op het meerwerk ten bedrage van € 15.000,- gefactureerd. [gedaagde] heeft die factuur betaald.

2.16.

Bij factuur van 5 april 2019 (factuur [fact.nr. 2] ) heeft [handelsnaam] het volgende aan [gedaagde] gefactureerd:

2.17.

Met betrekking tot meerwerk is op de comparitie van partijen het volgende verklaard:

[eiser] verklaart: (…)De vorige aannemer van [gedaagde] heeft veel werk laten liggen. Zo bleek dat toen we het plafond open maakten dat de toog niet deugdelijk was. Dat ging steeds zo door. Dat kostte veel geld en tijd. Er lag bijvoorbeeld ook veel puin onder de vloer. U vraagt mij of ik tegen [gedaagde] gezegd heb dat als we dat zouden weghalen dat meer tijd en geld zou kosten dan het te laten liggen. Dat hebben we niet expliciet gedaan. Wij gingen ervan uit dat we dat onderling zouden oplossen. Achteraf blijkt dat nu niet zo te zijn.

mr. J.F.M. Verheij (…) verklaart (…)Namens [eiser] bied ik het bewijs aan dat het meerwerk extra kosten met zich meebracht en het bewijs zou geleverd kunnen worden door getuigen. Er is geen reden voor [eiser] om zo maar meerwerk uit te voeren.

mr. S.H. van Santen verklaart:

In artikel 13 lid 3 van de algemene voorwaarden staat dat wijzigingen in de overeenkomst schriftelijk moeten worden overeengekomen. Het heeft geen zin om een deskundige langs te sturen om vast te stellen welk meerwerk is gedaan. Het gaat er om of er opdracht voor is gegeven. Cliënten hebben nooit opdracht gegeven tot het meerwerk. Een bepaalde staalconstructie zou moeten worden aangepast omdat het anders niet dragend genoeg zou zijn. Daar hadden ze geen opdracht toe gegeven, maar mijn cliënten zeiden wel ja dat vinden we dan wel redelijk dus daar hebben ze ook gewoon voor betaald.

gietvloer

2.18.

Op 2 mei 2019 heeft [naam 1] van Design-vloer aan [handelsnaam] onder meer het volgende geschreven:

“Op 19-3-2019 heeft de heer [gedaagde] mij gebeld en aangegeven dat er een verdikte lijn in de gietvloer in de keuken zit van circa 1 meter (…)

Ik heb uitgelegd dat er een adervorming is ontstaan in de gietvloer door werking vanuit de ondervloer en heb de heer [gedaagde] gevraagd op welke stand de temperatuur van de verdeler stond. Meneer [gedaagde] gaf aan dat deze op 50 graden stond ingesteld en ik heb uitgelegd dat dit veel te hoog is. (…)Ik heb geadviseerd om deze adervorming voor 3 tot 6 maanden aan te kijken omdat deze nog zou kunnen stabiliseren wanneer de watertemperatuur 38 graden was.

(…)

Uiteraard wanneer deze adervorming dermate storend is, kan er voor gekozen worden om deze te repareren. (…) de kosten hiervan bedragen circa € 1.300 à € 1.500 inclusief BTW (…)”

kasten en tuinhuis; filmproductie

2.19.

Bij e-mailbericht van 7 november 2017 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] het volgende geschreven:

“Graag verneem ik van je of je open staat voor het idee om voor ons een filmpje te maken voor bij ons op de website van jullie verbouwing. Wellicht zou jij ons hiermee kunnen helpen als een soort "tegenprestatie" nu wij jou kant op ook een aantal concessies hebben gedaan."

2.20.

Bij e-mailbericht van 14 december 2018 heeft [naam 2] namens [handelsnaam] geregeerd op een e-mailbericht van [gedaagde] van 11 december 2018, door in rode letter op dat bericht te reageren. Het oorspronkelijke bericht en de daarop gegeven reactie luiden voor zover hier van belang als volgt:

[gedaagde] (in zwart):
“De film die oorspronkelijk afgesproken was, is inmiddels onmogelijk gemaakt door de situatie waar we in verkeren. Ik kreeg in de gesprekken ook niet het idee dat daar nog erg prijs op werd gesteld dus laten we die dan ook maar op jullie compensatielijst bijzetten. Of althans het ontslaan van mijn verplichting daarvoor aan jullie.”Reactie [naam 2] (in rood):
“Dit heb je wat mij betreft echt verkeerd gezien [gedaagde] . Juist het filmpje heeft ons over de streep getrokken om de korting te geven. Ik vertrouw en hoop dan ook oprecht dat we deze nog mogen ontvangen. Het niet ontvangen van het filmpje zou dan inhouden dat we nog eens €35k toegeven / moeten compenseren.”

2.21.

Op 1 april 2019 heeft [eiser] namens [handelsnaam] per e-mail aan [gedaagde] het volgende geschreven:

“Ik zou graag een afspraak maken voor het bespreken van de film die je voor [handelsnaam] zou gaan maken. (…)”

2.22.

Op 23 april 2019 heeft [gedaagde] aan [handelsnaam] per e-mail het volgende geschreven:

“Hieronder tref je de opzet voor de film en delivrables aan, waarbij ik je ook verwijs naar mijn e-mail van 23 januari 2018 en de filmbeelden die ik je tijdens onze bespreking van afgelopen 15 april toonde. (…)Actiepunten(…)- [handelsnaam] : aanleveren klant en architect/aannemer voor testimonials

-
hanskokstudios: na aanlevering actiepunten [handelsnaam] , draaien situatie na de renovatie en testimonials (…)”

2.23.

Op 1 mei 2019 heeft de advocaat van [handelsnaam] aan de advocaat van [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:

“Partijen hebben afgesproken dat uw cliënt van de verbouwing een filmproductie zou maken, die cliënt kan gebruiken voor promotiedoeleinden. Uw cliënt heeft ten behoeve van de werkzaamheden diverse camera's opgehangen in zijn woning, aan de hand waarvan opnames gemaakt worden ten behoeve van de zogenaamde time laps. Ook zouden er interviews met de betrokken medewerkers en aannemers van cliënt worden gehouden, alsmede sleutelmomenten in beeld komen.

De verbouwing is inmiddels gereed. Dat kan niet worden gezegd voor de filmproductie. Uw cliënt heeft daar tot nu toe nagenoeg niets aan gedaan, hetgeen ook door hem is bevestigd tijdens het kort geding en tot uitdrukking komt in het vonnis. De film had bij het einde van de verbouwing of binnen redelijke termijn nadien af moeten zijn. Nu dat niet het geval is, is het verzuim manifest.

Voor de volledigheid verwijs ik naar de e-mail van 11 december 2018 waarmee uw cliënt heeft bevestigd dat de film onmogelijk is en door cliënt maar op de lijst van compensatie geplaats moet worden. (…)

Cliënt moet uit het standpunt van uw cliënt begrijpen dat de film over de verbouwing [adres] er thans niet is en - voor zover die onder de huidige omstandigheden nog te maken zou zijn - er ook niet meer komt. Het vorenstaande maakt dat uw cliënt in verzuim verkeert. De afspraak omtrent de compensatie van de kosten van het tuinhuis en de kasten komt te vervallen en voor zover nodig kunt u onderhavige e-mail als een omzettingsverklaring beschouwen. Cliënt heeft recht op vervangende schadevergoeding, bestaande uit een financiële vergoeding voor de kosten van het tuinhuis en de kasten. Zoals ook in het kort geding tot uiting gebracht, bedragen de kosten van het tuinhuis en de kasten minstens € 45.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Uw cliënt wordt bij deze verzocht en voor zover nodig gesommeerd de schade binnen uiterlijk één week na dagtekening dezes aan cliënt te hebben betaald (…).”

2.24.

Op 6 juni 2019 heeft de advocaat van [gedaagde] aan de advocaat van [handelsnaam] geschreven:

“In navolging van onderstaande e-mail treft u viadeze WeTransfer-linkde door cliënt geproduceerde film aan. Conform hetgeen partijen zijn overeengekomen bestaat een en ander uit een korte en een lange versie, alsmede twee timelapses. Daarmee heeft cliënt voldaan aan zijn verplichtingen ter zake.”

2.25.

In het dossier bevindt zich als productie 61 bij conclusie van antwoord een door [gedaagde] in het geding gebrachte memorystick met vier filmbestanden: te weten:
- 1 minuut insta.mp4

film 7 min def.mp4
time lapse.mp4
time lapse 2.mp4

De Rechtbank heeft vastgesteld dat dit filmbeelden van een verbouwing zijn.

2.26.

Op 7 juni 2019 heeft de advocaat van [handelsnaam] aan de advocaat van [gedaagde] geschreven:

“De film komt te laat, wordt aangeboden nadat de overeenkomst ter zake de film en de tegenprestatie reeds buitengerechtelijk is ontbonden en voldoet volgens cliënt ook niet aan de gemaakte afspraak. (…)”

tuinhuis te groot

2.27.

Bij e-mailbericht van 29 maart 2018 heeft [handelsnaam] ( [naam 2] ) op vragen van [gedaagde] antwoord gegeven, onder andere als volgt.

Vraag van [gedaagde] (in blauw):
“Kun je ons informeren over het totale aantal vierkante meters van het bijgebouw in de tuin. En hoe werkt die berekening. Wat zijn de regels daarin?Antwoord van [naam 2] (in rood):
"De uitbouw is 50m2 en het tuinhuis is 22m2. De totale tuinoppervlakte is 78m2 x 2. Hiervoor geldt dat 50m2 mag uitgebouwd worden en dat er 28m2 overblijft voor het te maken tuinhuis. Hiervan wordt echter 22m2 gebruikt."

2.28.

Bij brief van 2 december 2019 heeft de Gemeente Amsterdam [gedaagde] medegedeeld dat er in zijn geval 60,472 m2 vergunningvrij gebouwd mag worden en dat de uitbouw en het tuinhuis samen 78,37 m2 zijn, dus 19,898 m2 te veel. Aan [gedaagde] is een last onder dwangsom opgelegd om binnen zes weken na dagtekening van de brief de bebouwing terug te brengen tot maximaal 60,472 m2.

omzetderving [gedaagde]

2.29.

In het journaal van de huisarts van [gedaagde] is het volgende aangetekend:

“Laatste 1 journaalregels; SOEP notatie

28.07.2020

S door uitloop van de verbouwing van 8 maanden van zijn woning in 2018 heeft pat. zoveel stress ondervonden dat hij niet in staat was om te werken

E stress door uitloop verbouwing

P02.00 (crisis/voorbijgaande stressreactie)

P “

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiser] vordert na vermeerdering van zijn eis bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1. [gedaagde] te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan eiser wegens de eindfactuur 20190025 van 12 mei 2019 aan eiser te betalen aan hoofdsom € 33.877,70, te vermeerderen met de wettelijke rente met een opslag van 2%, een en ander ingaande 31 dagen na 12 mei 2019 tot aan de dag der voldoening;

2. te verklaren voor recht dat [gedaagde] inzake de overeenkomst over het tuinhuis en de kasten in verzuim is geraakt en eiser op rechtens juiste gronden deze overeenkomst heeft omgezet naar een verbintenis tot vervangende schadevergoeding;

3. [gedaagde] inzake het tuinhuis en de kasten te veroordelen om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan eiser aan hoofdsom ten titel van vervangende schadevergoeding te betalen € 45.000,- of enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente met een opslag van 2% ingaande 9 mei 2019 tot aan de dag der voldoening;

4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan eiser van buitengerechtelijke incassokosten van 10% over de uit hoofde van het te wijzen vonnis sub 1 en 3 verschuldigde hoofdsommen;

5. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de nakosten een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet uiterlijk 14 dagen na dagtekening van het vonnis is voldaan.

3.2.

[gedaagde] voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[gedaagde] vordert na vermeerdering van zijn eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
IV.^[1]te verklaren voor recht dat [eiser] jegens [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de Overeenkomst;
V. [eiser] te veroordelen tot vergoeding van alle door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen als bedoeld onder punt IV. van dit petitum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. [eiser] te veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag van € 69.628,89, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eiser] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met voldoening van dit bedrag in verzuim is, althans vanaf een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, ten titel van voorschot op de op de voet van punt V. van dit petitum vast te stellen schadevergoeding
VII. [eiser] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten aan [gedaagde] , te berekenen conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten te berekenen over het onder punt VI. van dit petitum toe te wijzen voorschot, zijnde een bedrag van € 1.780,26, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de verschuldigde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van deze dagvaarding, althans een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
VIII. te bepalen en voor recht te verklaren dat [gedaagde] enig gerechtigde is tot het (restant van het) depotbedrag onder de Depotovereenkomst en dat dit door de Notaris uitbetaald dient te worden aan [gedaagde] ;
IX. [eiser] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, zowel in conventie als reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eiser] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met voldoening van deze kosten in verzuim is, althans vanaf een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;
X. [eiser] te veroordelen in de na het in deze te wijzen vonnis ontstane kosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, te berekenen conform het door Uw Rechtbank gehanteerde liquidatietarief civiel, of op een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen wijze, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat [eiser] na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met voldoening van deze kosten in verzuim is, althans vanaf een door Uw Rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.5.

[eiser] voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

slotfactuur en meerwerk

4.1.

De factuur waarvan in conventie betaling wordt gevorderd betreft de onder 2.12 weergegeven eindafrekening, waarvan deel uitmaakt: de 5% oplevertermijn en het meerwerk.

4.2.

[gedaagde] betwist de eindafrekening. De verschuldigdheid van de 5% oplevertermijn heeft hij op zichzelf niet betwist, maar wel het in rekening gebrachte meerwerk. Ook meent hij dat een bedrag in mindering moet worden gebracht wegens niet herstelde gebreken. Tenslotte beroept hij zich op verrekening met de in reconventie gevorderde bedragen.

meerwerk

4.3.

[handelsnaam] stelt dat na creditering van ontwerpkosten en na aftrek van minderwerk, het meerwerk € 21.932,84 bedraagt. [gedaagde] heeft hiervan een voorschot van

€ 15.000 betaald. Tegen het meerwerk is geen gemotiveerd bezwaar gemaakt door [gedaagde] . Dat geen schriftelijke opdracht is verleend staat niet aan de verschuldigdheid van het meerwerk in de weg, aldus [handelsnaam] .

Ter zitting heeft [eiser] erkend dat hij geen opgave heeft gedaan van de kosten van het meerwerk alvorens dat te verrichten en dat hij daarvoor geen schriftelijke opdracht heeft gekregen.

4.4.

[gedaagde] stelt dat hij geen opdracht heeft gegeven voor het in rekening gebrachte meerwerk en daarvoor dus niets verschuldigd is. [gedaagde] is pas op 6 november 2018 ervan op de hoogte gesteld dat er meerwerk zou zijn uitgevoerd en dat hij hiervoor zou moeten betalen. Vrijwel direct heeft [gedaagde] zich hiertegen verzet . Het grootste gedeelte van het vermeende meerwerk waarvan nu betaling door [handelsnaam] wordt gevorderd, is eerst als compensatie aan [gedaagde] aangeboden vanwege de vertraging in de oplevering van het Werk en de problemen met Mondo.

Op grond van artikel 13 lid 3 van de Algemene Voorwaarden dienen wijzigingen in het

Werk (meer- of minderwerk) vooraf schriftelijk te worden overeengekomen. Indien een

schriftelijke opdracht ontbreekt, is het aan [handelsnaam] om te bewijzen dat [gedaagde] opdracht heeft gegeven tot meerwerk. Daar komt nog bij dat overeenkomstig artikel 7:755 Burgerlijk wetboek (BW), welke bepaling dwingendrechtelijk van aard is, [handelsnaam] [gedaagde] ook nog tijdig had moeten wijzen op de noodzaak van de prijsverhoging als gevolg van het meerwerk.

Bovendien was [handelsnaam] bekend met het maximale budget, zodat op hem nog een extra (zorg)plicht rustte om [gedaagde] vooraf duidelijk te informeren over noodzakelijk te verrichten meerwerk, daar een offerte over uit te brengen en te onderbouwen waarom dit tot een prijsverhoging zou moeten leiden.
Ter zitting is namens [gedaagde] erkend dat hij met een deel van het meerwerk alsnog heeft ingestemd, waarbij is genoemd de aanpassing van een staalconstructie.

4.5.

De rechtbank oordeelt als volgt. Dat het in rekening gebrachte meerwerk is verricht is niet in geschil, wel of hier opdracht voor is verleend.

Ook zonder schriftelijke opdracht kan met betrekking tot meerwerk dat voortvloeit uit stelposten waarin [gedaagde] een keuze heeft gemaakt, worden aangenomen dat hij tot dat meerwerk opdracht heeft gegeven en dat hem daarbij duidelijk was dat dit extra kosten met zich zou brengen. Dit geldt in ieder geval voor de grootste meerwerkpost, namelijk de keuken. Ook het meerwerk ten aanzien van de staalconstructie is ter zitting erkend.
Met betrekking tot de factuur [fact.nr. 1] die door [handelsnaam] is aangeduid als “specifiek opgedragen meerwerk” is gezien de omschrijving van die werkzaamheden moeilijk voorstelbaar dat [handelsnaam] die werkzaamheden op eigen initiatief zou hebben uitgevoerd en moet dus worden aangenomen dat deze in opdracht van [gedaagde] zijn verricht. Dat voorafgaand een prijsopgave heeft plaatsgevonden is echter niet gesteld of gebleken.
Enerzijds heeft [handelsnaam] onvoldoende gesteld waaruit kan blijken dat de overige als meerwerk gefactureerde werkzaamheden ook zijn opgedragen en heeft hij in ieder geval niet voorafgaand aan het verrichten van meerwerk de prijs daarvan opgegeven. Anderzijds heeft [gedaagde] door te volstaan met een algemene ontkenning dat hij voor welk meerwerk dan ook opdracht heeft gegeven, welk standpunt naar uit het voorafgaande blijkt onhoudbaar is, te weinig concreet gesteld welke werkzaamheden zouden zijn verricht zonder zijn opdracht. De rechtbank zal bij deze stand van zaken het meerwerk begroten op het bedrag dat als voorschot is betaald, nu mag worden aangenomen dat [gedaagde] door dat bedrag te betalen impliciet heeft erkend dat in zijn opdracht meerwerk tot (tenminste) dat bedrag is verricht.

4.6.

[gedaagde] stelt dat het werk nog steeds twee gebreken vertoont:

- de gietvloer vertoont 'adervorming';

- de door [handelsnaam] geïnstalleerde spots in het plafond van de woning van [gedaagde] flikkeren bij het dimmen van de spots.

[gedaagde] stelt dat hij [handelsnaam] in de gelegenheid heeft gesteld de genoemde gebreken te herstellen, maar dat [handelsnaam] dat heeft nagelaten. Daarom heeft [gedaagde] de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden. [gedaagde] schat dat het volledig herstellen van de 'ader' in de gietvloer € 5.000,00 kost en de partiële ontbinding t.a.v. de gietvloer dus betrekking heeft op dat bedrag en dus in mindering dient te strekken op het door [handelsnaam] gevorderde bedrag ter zake de Eindafrekening. De spots zullen in zijn geheel vervangen moeten worden en dit betekent dat de schade van [gedaagde] ter zake minimaal een bedrag is van € 907,50 inclusief BTW, zoals opgenomen in de post 'Materiaal' onder 1.6.3 van de Overeenkomst.

4.7.

Volgens [handelsnaam] heeft [gedaagde] de adervorming niet concreet aangetoond. Voor zover er sprake is van adervorming, is [handelsnaam] ook bereid geweest om een eventueel gebrek te herstellen. [gedaagde] heeft hem daartoe niet in de gelegenheid gesteld, want hem is de toegang tot de woning ontzegd. Daarom is [gedaagde] in schuldeisersverzuim geraakt. Als er al sprake is van adervorming, dan is dit eenvoudig te herstellen. De kosten hiervan bedragen zeker geen € 5.000,-.

Dat de spots niet naar behoren werken omdat deze bij het dimmen flikkeren betwist [handelsnaam] bij gebrek aan wetenschap; dit is niet aangetoond.

4.8.

De rechtbank stelt vast dat er tussen partijen contact inzake de gietvloer heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de procedure, zie de op 2 mei 2019 uitgewisselde e-mailberichten, zoals weergegeven onder 2.18.Toen is het advies van Design vloer aan [gedaagde] doorgestuurd om de vloerverwarming langzaam lager te zetten en drie a zes maanden te wachten of de adervorming zou stabiliseren. Dat [handelsnaam] niet bereid was het gebrek te verhelpen blijkt hieruit niet en is ook overigens niet gebleken. Dat [gedaagde] [handelsnaam] de toegang tot de woning geweigerd heeft is evenmin gebleken. Het standpunt van [gedaagde] is dat de ader er nog steeds is. [handelsnaam] is bereid dit alsnog op te lossen. Bij deze stand van zaken zal [gedaagde] [handelsnaam] in de gelegenheid moeten stellen de vloer te herstellen. Voor verrekening van een schadevergoeding van € 5.000,- is daarom op dit moment geen reden.

4.9.

Dat [gedaagde] het niet goed werken van de spots aan [handelsnaam] heeft gemeld en hem in de gelegenheid heeft gesteld dat gebrek te herstellen is niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat [handelsnaam] alsnog in de gelegenheid zal moeten worden gesteld dit gebrek te herstellen. Een tegenvordering op deze grond is er op dit moment niet.

parkeer- en containerkosten

4.10.

[handelsnaam] stelt dat de in rekening gebrachte parkeer- en containerkosten conform de offerte, bij de onder 2.16 weergegeven factuur [fact.nr. 2] zijn doorbelast. Deze kosten zien op de periode dat [handelsnaam] het werk van Mondo heeft overgenomen. Een deel van de containerkosten hangt samen met het meerwerk. Dat heeft geleid tot extra puin dat afgevoerd moest worden. Parkeerkosten zijn noodzakelijk gemaakt en inherent aan het parkeerbeleid te Amsterdam.

4.11.

[gedaagde] stelt dat de overeenkomst alleen ziet op de door [handelsnaam] zelf gemaakte parkeerkosten. [gedaagde] was er niet van op de hoogte dat [handelsnaam] (een) onderaannemer(s) en/of -uitvoerder(s) zou inschakelen die allemaal met een eigen auto zouden komen. Gelet op de (hoge) parkeerkosten in Amsterdam, had [handelsnaam] indien hij had willen overeenkomen dat ook alle parkeerkosten van zijn onderaannemer(s) en/of uitvoerder(s) door [gedaagde] vergoed zouden moeten worden - dit veel explicieter voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst met [gedaagde] moeten bespreken en dit duidelijker in de Overeenkomst moeten neerleggen. Er kan van [gedaagde] , handelend als consument, immers niet worden verwacht dat hij op basis van voormeld citaat uit de Overeenkomst er rekening mee moet houden dat er duizenden euro's aan parkeerkosten in rekening worden gebracht.
De parkeerkosten na 31 juli 2018 kunnen niet ten laste van [gedaagde] worden gebracht, omdat [handelsnaam] vanaf 1 augustus 2018 zelf in verzuim verkeerde. [handelsnaam] stelt dat de parkeerkosten zien op de periode dat [handelsnaam] het werk van Mondo heeft overgenomen. Dus had [handelsnaam] deze parkeerkosten ter verificatie in het faillissement van Mondo moeten indienen, aldus nog steeds [gedaagde] .

4.12.

[gedaagde] betwist dat hij de containerkosten verschuldigd is, die hem in de onder 2.16 weergegeven factuur in rekening zijn gebracht, omdat deze kosten het gevolg zijn van het vermeende meerwerk waartoe [gedaagde] geen opdracht heeft gegeven. In de overeenkomst zijn al containerkosten opgenomen.

4.13.

De rechtbank acht de parkeerkosten toewijsbaar; er is geen reden deze te beperken tot de kosten van alleen [handelsnaam] , omdat het [handelsnaam] vrij staat onderaannemers in te schakelen en [gedaagde] had kunnen begrijpen dat de parkeerkosten betrekking zouden hebben op alle personen die de in de offerte genoemde werkzaamheden zouden uitvoeren. Dat de gevorderde parkeerkosten betrekking hebben op de periode nadat Mondo de werkzaamheden neer had gelegd, betekent niet dat de parkeerkosten ten laste van Mondo kunnen worden gebracht; de offerte maakt juist duidelijk dat deze buiten de offerte vallen, maar wel voor rekening van [gedaagde] komen. Dat de parkeerkosten niet langer verschuldigd zouden zijn nadat [handelsnaam] te laat zou zijn met de oplevering, kan noch uit de wet noch uit de overeenkomst worden afgeleid.

De vordering is dus toewijsbaar voor zover het de parkeerkosten betreft, derhalve tot het totaalbedrag van € 4.232,12.

4.14.

Nu in de offerte een post voor containerkosten is opgenomen en dit geen stelpost was, zijn de kosten van extra containers zoals gefactureerd in de onder 2.16 weergegeven factuur meerwerk, waarvoor [handelsnaam] had moeten waarschuwen en waarvoor hij voorafgaand een prijs had moeten opgeven, waarna [gedaagde] daarvoor opdracht had moeten geven. Uit het e-mailbericht over het meerwerk (geciteerd onder 2.13) blijkt dat de kosten toen al (tenminste grotendeels) gemaakt waren. Dat [gedaagde] voor de kosten is gewaarschuwd en voor de werkzaamheden die tot het gebruik van de containers hebben geleid opdracht heeft gegeven is niet gesteld of gebleken. Ter zitting heeft [eiser] ook erkend dat hij [gedaagde] niet van te voren voor deze kosten heeft gewaarschuwd. Bij deze stand van zaken kan de vordering uit hoofde van extra containerkosten niet worden toegewezen.

kasten en tuinhuis; filmproductie

4.15.

[eiser] stelt dat aanvankelijk een offerte is uitgebracht voor hetzelfde bedrag als de uiteindelijk aanvaarde offerte, maar dat in die eerdere offerte geen op maat te maken kasten en geen tuinhuis was opgenomen. Die vertegenwoordigen een waarde van € 45.000. Omdat [gedaagde] die kasten en dat tuinhuis toch wilde, maar niet meer wilde betalen is afgesproken dat [gedaagde] als tegenprestatie een filmproductie van de verbouwing zou maken. [gedaagde] heeft de film echter niet gemaakt en deze is feitelijk ook onmogelijk geworden. Onderdeel van de filmproductie was dat er testimonials worden verstrekt, interviews met de ontwerper en de aannemer worden gehouden, alsmede vijf sleutelmomenten worden gefilmd. Tijdens de bouw heeft [gedaagde] de interviews niet afgenomen en de sleutelmomenten niet vastgelegd. Nu de bouw is afgerond, kan dat niet meer.

[gedaagde] heeft reeds per e-mail van 11 december 2018 aangegeven dat de film niet meer gemaakt zal worden en maar onderdeel uit moet maken van de onderlinge verrekening. [gedaagde] wist dan wel kon weten wat dat financieel betekende. Partijen hebben in september 2017 over de kosten van de kasten en het tuinhuis overleg gehad. Indertijd is door [handelsnaam] een ruwe schatting afgegeven van € 50.000,-.

[handelsnaam] is daarom tot omzetting overgegaan; [gedaagde] is een vervangende schadevergoeding van € 45.000 verschuldigd, aldus [eiser] .

4.16.

[gedaagde] stelt dat hij weliswaar heeft toegezegd een film van de verbouwing te maken, maar dat was onverplicht en geen tegenprestatie voor door [handelsnaam] te verrichten werkzaamheden. Op 7 november 2017 heeft [naam 2] namelijk een offerte aan [gedaagde] gestuurd waarin heel duidelijk staat vermeld dat die offerte inclusief tuinhuis en kasten is. Daarin staat nergens vermeld dat dit op voorwaarde is dat [gedaagde] een tegenprestatie levert. Hij heeft de film ook in ruwe vorm opgeleverd, maar had input van [handelsnaam] nodig om de film af te maken. Die is echter niet gekomen.

4.17.

[gedaagde] stelt bovendien dat hij niet in verzuim is met het maken van de film omdat [handelsnaam] vanaf 1 augustus 2018 zelf in verzuim was. Bovendien was geen harde opleverdatum afgesproken en dat kon ook niet want [gedaagde] kon pas na oplevering beginnen aan het maken van de film.

Ook is onjuist dat [gedaagde] bij e-mail van 11 december 2018 te kennen zou hebben gegeven de film niet meer te maken. [handelsnaam] heeft immers zelf op 1 april 2019 contact opgenomen met [gedaagde] over de voortang van de Film en op 16 april 2019 is uitgebreid gesproken over de verdere details van de Film en nadien is [handelsnaam] ook nog op de hoogte gehouden van de voortgang. [handelsnaam] zelf heeft evenwel telkens nagelaten de benodigde testimonials (quotes) aan te leveren, zelfs nadat [gedaagde] daar uitdrukkelijk om heeft gevraagd. Een ingebrekestelling ontbreekt en de omzettingsverklaring treft dan ook geen doel, aldus [gedaagde] .

4.18.

De rechtbank is op basis van de onder 2.19 en 2.20 aangehaalde e-mailberichten van oordeel dat [gedaagde] weliswaar een toezegging heeft gedaan om een film te maken, maar dat met betrekking tot het tuinhuis en de kasten enerzijds en de film anderzijds van een wederkerige overeenkomst in de zin van artikel 6:261 BW, waarbij partijen
“verbintenissen op zich nemen ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover verbindt”geen sprake is geweest. Immers dat tegenover de ene prestatie (tuinhuis en kasten) de andere prestatie (film) staat blijkt niet; de film is kennelijk in de contractsonderhandelingen als mogelijkheid ter sprake gekomen, maar het maken van de film is niet als ‘harde eis’ gesteld om korting te geven dan wel voor het zelfde bedrag meer werkzaamheden (namelijk ook het tuinhuis en de kasten) te verrichten.
Dit blijkt ook uit het feit dat [handelsnaam] aangaf de film te zien als
‘een soort “tegenprestatie”’(zie onder 2.19). De film heeft [handelsnaam] naar eigen zeggen
“over de streep getrokken om de korting te geven” (zie onder 2.20). Het verzoek de film te maken werd gedaan
nadateen korting was verleend; de korting was er dus niet van afhankelijk.

4.19.

De rechtbank kwalificeert de verplichting die [gedaagde] op zich heeft genomen op grond van deze omstandigheden als een dringende morele verplichting en dus als natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6:3 BW. Deze is niet rechtens afdwingbaar. Dat betekent dan ook dat de onder 2.23 weergegeven omzettingsverklaring geen doel heeft getroffen, zodat de onder 2 gevorderde verklaring voor recht en de onder 3 gevorderde vervangende schadevergoeding dienen te worden afgewezen.

4.20.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat dit niet anders zou zijn, als zou worden aangenomen dat de verbintenis om een film te maken wel rechtens afdwingbaar was. Weliswaar heeft [gedaagde] in het onder 2.20 weergegeven e-mail gesteld: “
De film die oorspronkelijk afgesproken was, is inmiddels onmogelijk gemaakt door de situatie waar we in verkeren.” Echter de reactie van de kant van [handelsnaam] op de opmerking van [gedaagde] hield in dat de film nog wel werd gewenst: “
Ik vertrouw en hoop dan ook oprecht dat we deze nog mogen ontvangen.”Kennelijk was de film dus volgens [handelsnaam] niet onmogelijk. Vervolgens hebben partijen daar ook verder aan gewerkt, zie onder 2.21, 2.22, 2.24 en 2.25.
De stelling van [gedaagde] dat hij het zijne aan de film gedaan heeft, maar dat [handelsnaam] niet de vereiste medewerking heeft verleend, vindt steun in de onder 2.22 aangehaalde e-mail en de door hem opgeleverde filmbestanden, zoals genoemd onder 2.24 en 2.25.
Een omzettingsverklaring van [handelsnaam] had slechts doel kunnen treffen als [gedaagde] in verzuim was. Daarvoor had hij eerst in gebreke gesteld moeten worden, maar dat is niet gebeurd.

conclusie

4.21.

Het onder 1 gevorderde heeft betrekking op de eindafrekening zoals weergegeven onder 2.12 ten bedrage van € 33.213,44. Op de eindafrekening komt op grond van wat hiervoor is beslist in mindering:
- niet toewijsbare facturen voor meerwerk: € 6,932,84 en 5.465,05

- niet toewijsbare containerkosten € 4.077,10

Verder komt hierop in mindering een bedrag van € 1.858,85 zoals hierna toegewezen in reconventie.

Per saldo komt [handelsnaam] dus toe een bedrag van € 14.879,60.

opslag 2%

4.22.

[handelsnaam] stelt dat [gedaagde] op grond van artikel 15 lid 4 van de AVA gehouden is met ingang van 31 dagen na 12 mei 2019 een opslag van 2% over het bedrag van de Eindafrekening te betalen.

4.23.

[gedaagde] stelt dat deze vordering afgewezen dient te worden omdat [gedaagde] altijd tijdig heeft betaald en [gedaagde] overeenkomstig artikel 7:768 lid 1 BW de slottermijn ter hoogte van 5% van de aanneemsom in depot heeft gestort bij de Notaris.

Bovendien stelt hij dat genoemde bepaling overeenkomt met de wettelijke rente op dit moment.

4.24.

Het gaat in artikel 15 lid 4 AVA om een kredietbeprekingstoeslag van 2%, die alleen verschuldigd is als de eindafrekening niet wordt voldaan binnen 30 dagen nadat deze is ingediend. In dit geval is de eindafrekening ingediend op 12 mei 2019. Van dit bedrag is zoals hierboven vastgesteld een bedrag van € 14.879,60 toewijsbaar.

[gedaagde] heeft op 2 mei 2019 een bedrag van € 13.368,64 bij de notaris in depot gestort en dit is daarmee voldaan binnen de genoemde termijn. De kredietbeperkingstoeslag bedraagt dus 2% van € 1.510,96, dat is € 30,22. Dit staat los van de wettelijke rente, die verschuldigd is vanaf 30 dagen na de indiening van de eindafrekening, dus vanaf 11 juni 2019.

buitengerechtelijk incassokosten

4.25.

De buitengerechtelijke incassokosten zullen overeenkomstig de toepasselijke tabel worden toegewezen over een bedrag van € 1.510,96 en bedragen € 274,24.

depot

Het voorafgaande betekent dat het onder de notaris in depot gestorte bedrag toekomt aan [handelsnaam] en dat [gedaagde] daarnaast aan [handelsnaam] dient te betalen: € 1.510,96, met de wettelijke rente daarover vanaf 11 juni 2019, te vermeerderen met € 30,22 kredietbeperkingstoeslag en € 274,24 voor buitengerechtelijke incassokosten, in totaal € 1.815,42.

In reconventie

4.26.

[gedaagde] legt aan het gevorderde in reconventie ten grondslag dat de overeengekomen datum van oplevering van 31 juli 2018– die volgens hem te kwalificeren is als een fatale termijn – met acht maanden is overschreden, waardoor hij schade heeft geleden. Op grond van 6:74 lid 1 jo. 7:760 BW is [handelsnaam] gehouden die schade te vergoeden.

[gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord uitvoerig uiteengezet dat de oplevering van de werkzaamheden keer op keer is uitgesteld. De oplevering van 31 juli 2018 is op 5 juni 2018 verschoven naar 25 augustus 2018. Op 21 juli 2018 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] laten weten: “Jullie woning wordt op 24 september opgeleverd." [handelsnaam] heeft toegezegd de extra woonkosten door later opleveren te vergoeden.

Op 30 augustus heeft [handelsnaam] [gedaagde] medegedeeld dat [handelsnaam] problemen heeft met Mondo en dat de reeds uitgestelde opleverdatum van 24 september 2018 waarschijnlijk ook niet gehaald zou worden. [gedaagde] heeft daartegen geprotesteerd en er ook nog bezwaar tegen gemaakt dat er oude materialen gebruikt werden.

Op 5 september 2018 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] medegedeeld dat de nieuwe opleverdatum uiterlijk 29 oktober 2018 zou zijn. Op 15 oktober heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] doorgegeven dat zij wenst dat [gedaagde] de Vervangende Woning nog tot en met januari 2019 huurt.
Op 29 oktober 2018 heeft [handelsnaam] aan [gedaagde] geschreven:
"Volgens onze planning is jullie huis zeker voor de kerst klaar …”Als definitieve nieuwe opleverdatum werd toen 17 december 2018 opgegeven. Vervolgens ontstond een discussie over meerwerk. Op 30 november 2018 werd als verwachting uitgesproken dat de woning op vrijdag 21 december klaar zou zijn.

Op 19 december 2018 werd [gedaagde] medegedeeld dat de woning niet voor kerst klaar zou zijn, maar dat [gedaagde] in januari zou kunnen verhuizen.

Vervolgens werd als opleverdatum genoemd 6 februari 2019. Uiteindelijk heeft de oplevering plaatsgevonden op 8 maart 2019, aldus [gedaagde] .

4.27.

[handelsnaam] stelt zich op het standpunt dat zij een planning heeft verstrekt, maar dat dit niet gelijk is te stellen met een uiterste opleverdatum. Zij wijst op de onder 2.11 aangehaalde overweging van de kantonrechter.

Er is steeds overleg gevoerd over de (uitgelopen) planning. [handelsnaam] is [gedaagde] uit coulance tegemoetgekomen met een compensatie van woonlasten. Tussen partijen was duidelijk dat er meerwerk was en zich voorts problemen bij de uitvoering van het werk voordeden. De data die [handelsnaam] heeft genoemd moeten in die context worden begrepen.

[gedaagde] beroept zich op art. 18 lid 1 van de AVA. [handelsnaam] heeft het werk aangevangen en ook binnen de mogelijkheden die hij had en de omstandigheden die zich gaande het werk voordeden, zoals meerwerk en onvoorziene omstandigheden, zo spoedig mogelijk voortgezet. Hij heeft dus aan de verplichtingen uit art. 18 lid 1 voldaan. Ware dat anders geweest, dan stond het [gedaagde] op basis van art. 18 lid 2 vrij om na ommekomst van 7 dagen een andere aannemer in te schakelen en [handelsnaam] aan te spreken op de schade. Een en ander is niet aan de orde, aldus [handelsnaam] .

4.28.

De uitloop van de planning is het gevolg van meerwerk en onvoorziene omstandigheden. Het meerwerk is (deels) door [gedaagde] erkend. Als onvoorziene omstandigheden noemt [handelsnaam] dat er veel puin en oud leidingwerk aanwezig was onder de vloer. Verder hebben wortels van een boom het werk in de tuin bemoeilijkt. Dat geldt ook voor het feit dat de tuin door [gedaagde] niet voorafgaand aan de werkzaamheden was ontruimd. Ook waren er bijvoorbeeld problemen met de hemelwaterafvoer en het riool, die onvoorzien waren, maar wel opgelost moesten worden.

4.29.

Verder beroept [handelsnaam] zich op het boetebeding in artikel 7 lid 4 van de AVA: ingeval van overschrijding van de oplevertermijn is de schade gefixeerd op NLG 50,- per werkdag. Ervan uitgaande dat [handelsnaam] op 31 juli 2018 had moeten opleveren en als wordt aangenomen dat opleverdatum 8 maart 2019 was is er een overschrijding met 156 werkdagen, wat een boete op zou leveren van € 3.539,49. Maar met de overeengekomen betaling van de vervangende woonruimte heeft [handelsnaam] ruimschoots aan haar plicht voldaan, omdat zij uit dien hoofde € 19.200,- heeft voldaan.

4.30.

[gedaagde] betwist dat [handelsnaam] met betrekking tot de vertraging een beroep kan doen op het boetebeding van artikel 7 lid 4 AVA. In de eerste plaats acht zij dit in strijd met artikel 6:237 onder f BW en roept zij op die grond de vernietiging van het beding in. Subsidiair beroept zij zich op artikel 6:94 lid 2 BW.

4.31.

De vraag is of de in de planning opgenomen opleverdatum als uiterste opleverdatum en dus als fatale termijn gold.

Daarbij dient de rechtbank niet alleen te letten op de tekst van de planning zoals in het kader van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan [gedaagde] is verstrekt, maar ook op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan die planning mochten toekennen en op wat zij op grond van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De rechtbank is van oordeel dat in dit geding – anders dan kennelijk in het onder 2.11 genoemde geding bij de kantonrechter - omstandigheden zijn aangevoerd die mede bij de beoordeling van de planning betrokken moeten worden. Het beroep van [handelsnaam] op dit vonnis faalt daarom. [gedaagde] heeft immers aangevoerd dat hij tijdens de verbouwing met zijn gezin in een appartement verbleef, dat hij (aanvankelijk) had gehuurd tot en met juli 2018. Dit is niet betwist en staat dus vast. Gezien die omstandigheid, die [handelsnaam] bekend moet zijn geweest, kan de planning niet slechts worden gezien als een indicatie wanneer de werkzaamheden gereed zouden kunnen zijn, maar is het uitgangspunt dat de geplande opleverdatum als fatale termijn moet worden beschouwd.

4.32.

Vervolgens is de vraag of de door [handelsnaam] aangevoerde omstandigheden (meerwerk en onvoorziene omstandigheden) grond kunnen zijn voor een latere oplevering dan overeengekomen. Wat meerwerk betreft kan dat alleen zo zijn als de aannemer vooraf erop heeft gewezen dat het verzochte meerwerk tot een latere oplevering zou leiden en de opdrachtgever dat gevolg heeft aanvaard. Dat is in dit geval niet gesteld of gebleken.
Wat de genoemde onvoorziene omstandigheden betreft geldt dat deze tot vertraging kunnen hebben geleid, maar dat niet concreet is gesteld hoeveel extra werk hieruit is voortgekomen, en evenmin waarom en in welke mate de vertraging hieraan is toe te schrijven. De daaruit voortgekomen vertraging moet daarom buiten beschouwing blijven.

4.33.

De bevoegdheid van [gedaagde] op basis van art. 18 lid 2 AVA een andere aannemer in te schakelen doet niet af aan de verplichting van [handelsnaam] tijdig op te leveren.

4.34.

Nu de in de planning genoemde opleverdatum als fatale termijn moet worden aangemerkt, is [handelsnaam] vanaf 1 augustus 2018 in verzuim en is zij schadevergoeding door te late oplevering verschuldigd.
beroept zich op het onder 4.29 genoemde boetebeding. Dit is een beperking van de aansprakelijkheid die valt onder het vermoeden van onredelijke bezwarendheid van artikel 6:237 onder f. [handelsnaam] heeft geen omstandigheden aangevoerd om het wettelijk vermoeden te ontkrachten. Dat betekent dat het beroep op vernietigbaarheid van het beding slaagt. De gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] jegens [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de Overeenkomst is dus toewijsbaar.

schadeposten

4.35.

Vervolgens zal moeten worden onderzocht welke schade [gedaagde] door de vertraagde oplevering heeft geleden.

verhuis- en opslagkosten

4.36.

[gedaagde] vordert in dit verband een schade van in totaal € 1.840,54 omdat [gedaagde] en zijn gezin door de vertraagde oplevering genoodzaakt waren een verhuizer in te schakelen om terug te verhuizen van de Vervangende Woonruimte naar hun gerenoveerde Woning. Zij hadden gepland om in de schoolzomervakantie van 2018 te verhuizen, waardoor zij geen verhuizer hadden hoeven in te schakelen. Ook heeft [gedaagde] extra kosten moeten maken voor het langer dan gepland opslaan van een gedeelte van zijn inboedel in een opslagbox.

4.37.

[handelsnaam] betwist dat [gedaagde] bij een opleverdatum van 31 juli 2018 geen verhuiskosten zou hebben gehad. Het is weinig geloofwaardig dat [gedaagde] de verhuizing zonder verhuizer kan doen. Ook bij een verhuizing in de zomervakantie zou [gedaagde] verhuiskosten hebben moeten gehad. Het is gebruikelijk dat een verhuizing van een gehele inboedel grote stukken omvat. [handelsnaam] gelooft niet dat [gedaagde] al deze stukken zelf had verhuisd zonder een verhuizer in te schakelen.

Opslag van inboedel kan slechts worden doorbelast voor zover die de overschrijding van een fatale opleverdatum betreft. De door [gedaagde] overgelegde facturen inzake de opslag zijn verder niet duidelijk. [gedaagde] heeft zijn vordering op dit onderdeel onvoldoende geconcretiseerd, aldus [handelsnaam] .

4.38.

De rechtbank is van oordeel dat voorstelbaar is dat [gedaagde] als hij in de zomer had kunnen verhuizen lagere kosten zou hebben gehad, maar dat onaannemelijk is dat [gedaagde] bij tijdige oplevering in het geheel geen verhuiskosten zou hebben gehad. Uit de overgelegde facturen is af te leiden dat van het gevorderde totaalbedrag van € 1.840,54 bedragen van € 96,80 en 865,15 betrekking hebben op verhuizing en de rest opslagkosten betreft, waarbij echter ook een deel van de opslagkosten betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de oorspronkelijke opleverdatum. De extra kosten van verhuizing en opslag als gevolg van vertraagde oplevering worden op de voet van artikel 6:97 geschat op € 1.100,-.

kosten deskundigen

4.39.

[gedaagde] vordert als kosten voor vaststelling van schade en aansprakelijkheid de kosten die hij heeft gemaakt om bij de oplevering op 8 maart 2019 de Haan als deskundige in te schakelen (€ 223,85) en de kosten van Technikeur (€ 326,70) om de elektrawerkzaamheden die onderdeel van het Werk uitmaakten te laten controleren. Beide deskundigen hebben gebreken geconstateerd, aldus [gedaagde] .

4.40.

Volgens [handelsnaam] was het niet nodig de deskundige De Haan in te schakelen. Partijen hebben inzake de oplevering in gezamenlijk overleg Hiemstra geraadpleegd. [gedaagde] heeft eenzijdig De Haan ingeschakeld. De Haan heeft de conclusies van Hiemstra volledig

onderschreven.

Wat de kosten van Technikeur betreft stelt [handelsnaam] dat uit het in het geding gebracht rapport onvoldoende blijkt dat de kosten redelijkerwijs zijn gemaakt en ook hoe hoog die kosten zijn.

4.41.

Omdat [gedaagde] niet heeft betwist dat Hiemstra in gezamenlijk overleg is ingeschakeld, zijn de kosten voor De Haan onnodig gemaakt en blijven deze voor rekening van [gedaagde] .
Het rapport van Technikeur en de factuur zijn in het geding gebracht en [handelsnaam] heeft niet betwist dat Technikeur gebreken heeft geconstateerd. Dus zijn de kosten voor de werkzaamheden van Technikeur redelijk en noodzakelijk geweest, terwijl de omvang van die kosten uit de factuur blijkt en niet relevant is of deze al is betaald. De rechtbank zal deze kosten toewijzen.

kosten Droogspecialist

4.42.

[gedaagde] stelt dat hem medio januari 2019 duidelijk werd dat de betonnen ondervloer die door [handelsnaam] was aangebracht, veel langer moest drogen dan [handelsnaam] had ingeschat en dat het zonder droogapparatuur nog tot mei 2019 zou gaan duren voordat de ondervloer droog genoeg was om de gietvloer van Design Gietvloer te laten aanleggen. [gedaagde] heeft aangedrongen op inschakeling van de Droogspecialist.
heeft een gedeelte van de facturen van de Droogspecialist voldaan. Gezien de gebleken ondeskundigheid van [handelsnaam] heeft [gedaagde] zich genoodzaakt gezien de Droogspecialist tussentijds metingen te laten verrichten om vast te kunnen stellen of de ondervloer droog genoeg was om de gietvloer van Design Gietvloer te laten aanbrengen. Omdat [handelsnaam] de factuur voor de tussentijdse metingen weigerde te voldoen aan de Droogspecialist, is [gedaagde] door de Droogspecialist aangesproken en heeft [gedaagde] uiteindelijk deze kosten moeten voldoen. [gedaagde] heeft een bedrag van € 432,15 aan de Droogspecialist voldaan.

4.43.

[handelsnaam] betwist de noodzaak van de tussentijdse metingen en dus ook dat zij de daarvoor gemaakte kosten verschuldigd is.

4.44.

De rechtbank is van oordeel dat de kosten in redelijkheid gemaakt zijn en ten laste van [handelsnaam] behoren te komen, omdat deze hebben bijdragen aan de (zo spoedig mogelijke) voltooiing van het haar opgedragen werk.

gederfde winst bedrijf van [gedaagde]

4.45.

[gedaagde] stelt schade te hebben geleden bestaande uit gederfde winst. [gedaagde] genereert zijn inkomsten met het maken van filmproducties en de exploitatie van zijn werkzaamheden geschiedt vanuit een eenmanszaak. Alle ellende die met betrekking tot de renovatie van de Woning door [handelsnaam] is veroorzaakt, is op de schouders van [gedaagde] terecht gekomen. Dit heeft [gedaagde] dermate veel stress opgeleverd dat hij hierdoor tot op heden nog steeds burnout-klachten ervaart.

De door [handelsnaam] bij [gedaagde] veroorzaakte stress heeft ook geleid tot een significante omzetdaling van de eenmanszaak van [gedaagde] . Er zijn daarvoor geen andere factoren aan te wijzen.
heeft ter onderbouwing van zijn vordering gewezen op de onder 2.29 geciteerde gegevens uit het journaal van zijn huisarts en heeft zijn omzetdaling onderbouwd met de jaarcijfers van zijn bedrijf.

4.46.

[handelsnaam] acht het van algemene bekendheid dat vrijwel iedere verbouwing een bepaalde mate van stress tot gevolg heeft. De ene persoon kan daar beter mee omgaan, dan de ander. Het is mogelijk dat [gedaagde] vanwege zijn persoonlijkheidsstructuur minder goed met spanning kan omgaan. De oorzaak van de stress kan een andere zijn dan de verbouwing. Van voldoende causaal verband tussen de verminderde omzet en de verbouwing is niet gebleken.

4.47.

De rechtbank is van oordeel dat aangenomen kan worden dat de verbouwing [gedaagde] stress zal hebben opgeleverd en dat dit door het verschillende malen uitstellen van de oplevering meer is geweest dan hij vooraf redelijkerwijs had kunnen verwachten.
Daarmee staat echter nog niet vast dat de verminderde omzet van [gedaagde] bedrijf ten tijde van en na de verbouwing ook door de tekortkoming van [handelsnaam] is veroorzaakt en dat dit dus schade is ‘die de schuldeiser daardoor lijdt’ in de zin van artikel 6:74 BW. Dit wordt niet aangetoond door de door [gedaagde] in het geding gebrachte doktersverklaring (aangehaald onder 2.29). Hieruit is niet meer af te leiden dan dat [gedaagde] zijn huisarts heeft verteld dat hij door de verbouwing stress heeft ondervonden. Dat het inderdaad (uitsluitend) de verbouwing is geweest en niet een andere oorzaak die tot die stress heeft geleid en dat dit een zodanige stress is geweest dat die tot minder omzet van het bedrijf van [gedaagde] heeft geleid (en dat de omzetdaling geen andere oorzaak had) volgt echter niet uit de genoemde doktersverklaring.
Bovendien zou als dat al zou worden aangenomen moeten worden geoordeeld dat die vermogensschade in een zodanig ver verwijderd verband staat met de tekortkoming in de nakoming door [handelsnaam] dat deze niet toerekenbaar is op grond van het bepaalde in artikel 6:98 BW. De conclusie is dat deze schadepost niet toewijsbaar is.

schade door ontbreken omgevingsvergunning (te groot tuinhuis)

4.48.

[gedaagde] stelt dat hij meermaals bij [handelsnaam] heeft nagevraagd of voor de realisatie van het Werk een omgevingsvergunning vereist is. Volgens [handelsnaam] was dat niet nodig. Inmiddels heeft het College van B&W van Amsterdam zich bij brief van 2 december 2019 op het standpunt gesteld dat de aanbouw en het tuinhuis, welke onderdeel uitmaken van het Werk, in strijd met de bepalingen uit de Wabo zijn gebouwd en dat [gedaagde] op grond van artikel 2.3a lid 1 Wabo verplicht is deze situatie te beëindigen en beëindigd te houden. [gedaagde] is aangezegd dat een last onder dwangsom zal worden opgelegd, waarbij hij op straffe van een dwangsom van € 5.000,- wordt gesommeerd minimaal 17,898 vierkante meter van het tuinhuis en/of de aanbouw af te halen.
De schade die [gedaagde] lijdt en nog zal lijden als gevolg van het niet voldoen aan de

verplichtingen uit de Wabo die op hem rusten, is nog niet (in volle omvang) vast te stellen.

Die schade bestaat in ieder geval uit de kosten die hij moet maken om een gedeelte van het

tuinhuis en/of de aanbouw te laten verwijderen zodat de overtreding wordt beëindigd. Daarnaast neemt de waarde van het tuinhuis en de aanbouw zelf af indien daar vierkante

meters vanaf gehaald moeten worden. Omdat de volle omvang van de schade van [gedaagde] op dit punt nog niet duidelijk is, verzoekt [gedaagde] de schadevergoeding op te maken bij staat.

4.49.

[handelsnaam] stelt dat zij [gedaagde] erop heeft geattendeerd dat de gevolgen van de aanpassing van het tuinhuis geheel voor rekening en risico van [gedaagde] komen. Het is de eigen keuze van [gedaagde] geweest om groter te bouwen dan vergunningvrij is toegestaan.

Als het tuinhuis al te groot is, dan behoort [handelsnaam] in de gelegenheid te worden gesteld dit aan te passen, waartoe hij zich ook bereid heeft verklaard. [gedaagde] weigert dit evenwel en is zodoende in schuldeiserverzuim komen te verkeren, aldus nog steeds [handelsnaam] .

4.50.

De rechtbank is van oordeel dat [handelsnaam] ten onrechte heeft laten weten dat het oorspronkelijk geplande tuinhuis vergunningsvrij gebouwd kon worden, zie het onder 2.27 aangehaalde e-mailbericht. Dat was onjuist en de schade die ontstaan is omdat het tuinhuis verkleind moet worden komt dan ook voor rekening van [handelsnaam] . Zij heeft echter terecht gesteld dat zij in de gelegenheid dient te worden gesteld de fout te herstellen, door het tuinhuis alsnog zoveel kleiner te maken dat het aan de eisen van de gemeente voldoet.

4.51.

[gedaagde] meent daarnaast schade te hebben geleden omdat het tuinhuis nu kleiner moet worden dan gepland en dus een geringere waarde heeft.
De fout die [handelsnaam] heeft gemaakt is dat zij niet de juiste informatie heeft gegeven over de toegestane omvang van het tuinhuis. De schade moet worden vastgesteld door de situatie met fout te vergelijken met de situatie dat de fout niet zou zijn gemaakt. Tussen die situaties is wat betreft de waarde van het tuinhuis geen verschil. In beide gevallen had het tuinhuis niet groter mogen worden dan de gemeente nu toestaat. Daarom is uit het geven van onjuiste informatie over de toegestane omvang van het tuinhuis (afgezien van de kosten van verkleining) geen schade ontstaan.

4.52.

Nu [handelsnaam] nog niet in de gelegenheid is gesteld de schade te herstellen door het tuinhuis te verkleinen tot de juiste maat, heeft [gedaagde] nog geen schade geleden. De vorderingen met betrekking tot het tuinhuis dienen daarom te worden afgewezen.

schade buren [gedaagde]

4.53.

[gedaagde] stelt dat de buren van [gedaagde] hebben aangegeven dat zij (zet)scheuren in de muren hebben. Bij het wegbreken van de schoorsteen in de woning van [gedaagde] hebben zij luid gekraak waargenomen. Zij benaderen [gedaagde] nog regelmatig over de vermeend door hengelede schade als gevolg van het handelen van [handelsnaam] , aldus [gedaagde] .

[handelsnaam] heeft gesteld dat dit een verzekeringskwestie is van de verzekeraar van Mondo die destijds feitelijk de werkzaamheden heeft uitgevoerd. [gedaagde] acht [handelsnaam] op grond van artikel 6:171 jo. 7:751 BW hoofdelijk aansprakelijk voor eventueel

door Mondo ter zake gemaakte fouten. [gedaagde] is te weten gekomen dat een expert van de CAR-verzekeraar van onderaannemer Mondo een inspectie heeft uitgevoerd aan de woningen van de buren van [gedaagde] om vast te stellen of de buren door het handelen van Mondo schade hebben geleden en zo ja wat de omvang daarvan is.

[gedaagde] heeft sterke vermoedens dat [handelsnaam] in het bezit is van dit schaderapport en wellicht zelfs al een uitkering heeft ontvangen onder de CAR-verzekering van Mondo. [handelsnaam] heeft desgevraagd echter geen enkel inzicht gegeven aan [gedaagde] op dit

punt. Gevolg is dat [gedaagde] nog steeds in een verslechterde verstandhouding met zijn buren

verkeert, omdat zij nog steeds [gedaagde] als opdrachtgever confronteren met het (nalatige)

handelen van [handelsnaam] .

4.54.

[handelsnaam] heeft als verweer gevoerd dat onduidelijk is gebleven waarom en in welke mate die beweerde schade van de buren schade voor [gedaagde] oplevert.

4.55.

Dit verweer treft doel. Dat de buren [gedaagde] aansprakelijk hebben gesteld voor hun schade is niet gesteld of gebleken. Zolang dat niet het geval is, kan [gedaagde] ook [handelsnaam] op die schade niet aanspreken. Hetgeen [gedaagde] heeft gesteld met betrekking tot de CAR-verzekering doet daarom ook niet ter zake.

conclusie

4.56.

In reconventie is toewijsbaar

extra verhuis- en opslagkosten € 1.100,-.
kosten Technikeur € 326,70
kosten Droogspecialist

Totaal € 1.858,85

De schade kan in dit geding worden vastgesteld dan wel geschat, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt afgewezen, evenals het gevorderde voorschot.

Het toewijsbare bedrag kan worden verrekend met het bedrag dat [gedaagde] in conventie verschuldigd is, zodat in reconventie geen bedrag wordt toegewezen. Daarom is er ook geen grond voor toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. De verrekening leidt wel tot lagere in conventie toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten.

Daarmee zijn de vorderingen IV volledig en V gedeeltelijk toegewezen; de vorderingen VI tot en met VIII dienen te worden afgewezen.

In conventie en in reconventie

4.57.

Partijen zijn zowel in conventie als in reconventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, daarom zullen de kosten worden gecompenseerd; iedere partij draagt de eigen kosten.

4.58.

Met betrekking tot de beslagkosten wordt geoordeeld dat de vordering door de voorzieningenrechter is herbegroot, omdat het depot voldoende zekerheid bood voor de oplevertermijn. In dit geding wordt naast het depot een bedrag toegewezen van € 1.510,96. Het beslag was toegestaan voor een bedrag van € 75.000. Dit rechtvaardigt dat de kosten van de gelede beslagen als grotendeels onnodig gemaakt ook voor rekening van [handelsnaam] blijven.

4.59.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat [handelsnaam] op een aantal punten niet tot vergoeding van de gevorderde schade is veroordeeld, omdat zij nog in de gelegenheid gesteld moet worden de volgende gebreken te herstellen:
- de ader in de gietvloer,

de spotjes,
het te grote tuinhuisje.

Indien zij nalaat deze gebreken te herstellen, kan dat alsnog leiden tot een vordering tot schadevergoeding van [gedaagde] .

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van het bedrag van € 13.368,64 dat hij onder de notaris in depot heeft gestort,

5.2.

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.815,42, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.510,96 vanaf 11 juni 2019 tot aan de voldoening,

in reconventie

5.3.

verklaart voor recht dat [eiser] jegens [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen onder de Overeenkomst,

in conventie en in reconventie

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde,

5.5.

compenseert de proceskosten en de kosten van de gelegde beslagen tussen partijen in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt,

5.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020.^[2]