ECLI:NL:RBAMS:2020:5741

• Datum uitspraak: 7 juli 2020
• Publicatiedatum: 23 november 2020
• Zaaknummer: C/13/682385 / KG ZA 20-331
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: R.A. Dudok van Heel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingsprocedure Gemeente Amsterdam en de vordering van ADC Nederland B.V.

In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 7 juli 2020 uitspraak gedaan in een kort geding tussen ADC Nederland B.V. en de Gemeente Amsterdam. ADC, een besloten vennootschap, had zich ingeschreven op een Europese Openbare aanbestedingsprocedure voor de levering van drukwerk, maar was niet geselecteerd voor de gunning van de percelen. ADC vorderde onder andere dat de Gemeente de gunningsvoornemens zou intrekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure zou voeren. De rechtbank oordeelde dat ADC niet proactief had gehandeld door pas na de bekendmaking van het gunningsvoornemen te klagen. De Gemeente had voldoende duidelijkheid gegeven over de aanbesteding en de inschrijvers waren verantwoordelijk voor het bepalen van hun prijs op basis van hun eigen ervaring. De rechtbank wees de vorderingen van ADC af en veroordeelde ADC in de proceskosten. De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en de verantwoordelijkheden van inschrijvers in aanbestedingsprocedures.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/682385 / KG ZA 20-331MDvH/EB

Vonnis in kort geding van 7 juli 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ADC NEDERLAND B.V. ,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

eiseres bij dagvaarding van 14 april 2020,

advocaten mr. J.W. Fanoy en mr. K.M. de Groes te 's-Gravenhage,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM ,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gevoegde gedaagde] B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gevoegde partij aan de zijde van de gemeente Amsterdam,

advocaten mr. A.L. Appelman en mr. M. Baas te Zwolle.

Partijen zullen hierna ADC, de Gemeente en [gevoegde gedaagde] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Aanvankelijk zou de procedure schriftelijk worden gevoerd in verband met de vrijwel algehele sluiting van de gerechten tijdens de Coronacrisis, maar besloten is deze toch mondeling te behandelen op 23 juni 2020. Voorafgaand aan die zitting heeft [gevoegde gedaagde] een verzoek tot tussenkomst althans voeging ingediend. Op de zitting heeft ADC bezwaar gemaakt tegen tussenkomst, niet tegen voeging. De Gemeente heeft geen bezwaar tegen het verzoek van [gevoegde gedaagde] . Bepaald is dat [gevoegde gedaagde] mag interveniëren, maar dat de beslissing of dat de vorm zal hebben van tussenkomst of voeging, in dit vonnis zal worden genomen. Partijen en [gevoegde gedaagde] hebben op de zitting hun standpunten toegelicht. Vervolgens is bepaald dat vandaag vonnis zal worden gewezen.

1.2.

Op de zitting waren aan de zijde van ADC aanwezig [naam 1] ( [functie] ), mr. Fanoy en mr. De Groes. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig [naam 2] (inkoper) en mr. Van der Hoeven. Aan de zijde van [gevoegde gedaagde] waren aanwezig [naam 3] (directeur) en [naam 4] (accountmanager) met mr. Appelman.

2. De feiten

2.1.

De Gemeente heeft, na voorafgaande marktconsultatie, op 19 december 2019 via het online aanbestedingsplatform Negometrix een Europese Openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd, met kenmerk [kenmerknr.] , voor de levering van drukwerk, onderverdeeld in vier percelen:

Perceel 1: Gemeentekrant

Perceel 2: Promotioneel drukwerk (bijvoorbeeld folders, brochures, flyers en

posters)

Perceel 3: Stationary drukwerk (zoals briefpapier, enveloppen, visitekaartjes,

complimentkaarten, formulieren, mailings en dergelijke)

Perceel 4: Repro drukwerk (o.a. allerlei drukwerk in kleine oplagen met een (zeer)

snelle levertijd).

Daarbij is meegedeeld dat de opdracht zal worden gegund aan de inschrijver met de economische meest voordelige inschrijving (EMVI) met de beste prijs kwaliteit verhouding. Het is de bedoeling van de Gemeente om voor deze opdracht een raamovereenkomst te sluiten met één opdrachtnemer per perceel, voor de duur van twee jaar, ingaande 10 april 2020, met een optie op verlenging van twee keer één jaar.

2.2.

Als subgunningscriteria voor elk perceel van deze aanbesteding zijn genoemd: Plan van Aanpak (goed voor 37,5% van de 100%), Webportaal (voor het plaatsen van bestellingen, goed voor 25%), Plan van Aanpak IV en ICT, en Duurzaamheid (de laatste twee elk goed voor 18,75% van het totaal).

2.3.

In de Inschrijfleidraad die van toepassing is op alle vier de percelen staan onder andere de volgende bepalingen:

“
Volume van de opdracht

1.1.4.

KO

Q:1.1.4. De afname volume’s 2018 bedragen als volgt:

Perceel 1 € 300.000.-

Perceel 2: € 800.000,-

Perceel 3: € 1.150.000,-

Perceel 4: De afgelopen periode is er nog geen gebruik gemaakt van externe dienstverlening met betrekking tot repro drukwerk. Opdrachtgever kan geen duidelijk inzicht in de volume van Perceel 4 verstrekken.

(…)

Te verwachten ontwikkelingen

1.1.5.

KO

Q: 1.1.5. De organisatie van de Gemeente Amsterdam is dynamisch en voortdurend in ontwikkeling. Een gevolg hiervan is dat een snelle verandering in de voorkeur van de burgers en medewerkers waarop zij berichten willen en kunnen ontvangen (digitaal of fysiek) de komende jaren verder kan gaan leiden tot een lager volume drukwerk.

(…)

Nota van Inlichtingen

1.2.4.

KO

Q: 1.2.4. De Gemeente heeft deze inschrijfleidraad met zorg opgesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de contactpersoon hiervan zo spoedig mogelijk – in ieder geval voor het moment van inschrijving – via de mijn berichten module in Negometrix, op de hoogte te stellen op straffe van rechtsverwerking. De Inschrijver kan na het indienen van zijn Inschrijving zich niet beroepen op niet tijdig gemelde tegenstrijdigheden.

Rechtsbescherming

1.2.5.

KO

Q: 1.2.5.
Opmerkingen, suggestie, klachten

Indien de Inschrijver opmerkingen, suggesties of klachten met betrekking tot de Aanbesteding heeft, dient hij deze in middels een bericht naar Opdrachtgever middels de module “mijn berichten” in Negometrix. Het indienen van opmerkingen, suggesties of klachten heeft geen opschortende werking ten aanzien van deze Aanbesteding.

Inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van de beschreven procedure en conformeert zich hier aan.

Geschillen

1.2.6.

KO

(…)

Rechtsbescherming en opschortende termijn

Indien een Gegadigde zich niet kan verenigen met de inhoud van de aanbestedingsstukken, de beantwoording van vragen in het kader van nota’s van inlichtingen of de reactie van de Gemeente op klachten van Gegadigde, dient Gegadigde voor het in de planning opgenomen inschrijvingsmoment een kort geding aanhangig te maken.

(…)

inschrijver verklaart kennisgenomen te hebben van genoemde bepaling en conformeert zich hier aan.”

2.4.

In het Programma van Eisen dat op alle percelen van toepassing is, staat onder meer het volgende:

“
Marktconformiteit prijzen

2.1.7.

KO

Q: 2.1.7. Alle op te geven prijzen en kortingspercentages zijn realistisch en marktconform. Realistisch en marktconform houdt in dat Inschrijver eerlijke, kostendekkende en in de markt gebruikelijke prijzen en kortingspercentages opgeeft, die de basis vormen voor een uitvoerbare Overeenkomst.”

2.5.

In de Programma’s van Eisen voor perceel 2 en 3 staat onder meer:

“
Webportaal

2.4.1.

KO

Q: 2.4.1. De Leverancier is verantwoordelijk voor het beschikbaar stellen, beveiligen en onderhouden van een gebruiksvriendelijke webportaal.

(…)

• In het webportaal staan tenminste de prijzen en de standaard producten voor de Vormgevingstool van Opdrachtgever die genoemd worden in de bijlage onder 3.1.1. Deze lijst is niet limitatief. Op verzoek van de Opdrachtgever kan het assortiment in het webportaal zonder bijkomende kosten worden gewijzigd of aangevuld.
• (…)
• Voor producten die niet op de standaard productenlijst Vormgevingstool vermeld staan, dient Leverancier een marktconforme prijs aan te bieden. (…)”

Als bijlage bij het Programma van Eisen voor Perceel 3 is een productenlijst beschikbaar gesteld, met daarop 20 veel gebruikte soorten producten zoals vensterenveloppen en brieven, met daarachter de hoeveelheden die in 2018 zijn afgenomen van die soorten producten.

2.6.

De aanbestedingsstukken zijn via Negometrix verstrekt aan de geïnteresseerde partijen. Bij elk perceel stond per subgunningscriterium een informatiebutton. Als daarop werd geklikt, verscheen een toelichting op de evaluatiemethode, waarbij werd ingegaan op de toe te kennen waardes en het daaraan gekoppelde gewicht. Een voorbeeld (Plan van Aanpak bij Perceel 2) staat hieronder:

“
Evaluatiemethode

Multiple Choice

Naam Waarde Gewicht

Uitstekend, biedt veel toegevoegde waarde, helder geformuleerd, 10 37,5%

sluit boven verwachting aan

Goed, biedt toegevoegde waarde, helder geformuleerd, sluit naar

verwachting aan 8 28,13%

Voldoende, biedt weinig toegevoegde waarde, voldoende geformuleerd,

sluit aan. 6 18,75%

Matig, matig geformuleerd, roept vragen op, sluit beperkt aan en biedt

geen meerwaarde 4 9,38%

Geen antwoord, niet of nauwelijks uitgewerkt, of antwoord ontbreekt in

het geheel 2 0%”

2.7.

Per perceel heeft de Gemeente een (leeg) prijzenblad beschikbaar gesteld waarop de inschrijvers hun stuk- en totaalprijs moesten opgeven voor een per perceel verschillend aantal producten. Naar aanleiding van vragen van inschrijvers heeft zij de prijzenbladen voor de percelen 2 en 3 herzien.

2.8.

In twee rondes hebben de inschrijvers vragen kunnen stellen.

2.8.1.

Voor perceel 3 zijn onder andere de volgende vragen gesteld en antwoorden gegeven over de evaluatiemethode:

“14. Te behalen scores (…)

Vraag : Per gunningscriteria zijn punten te behalen nav de opgegeven score, bijvoorbeeld de categorieën uitstekend, goed, voldoende, matig en geen antwoord. Kunt u bevestigen dat alleen die scores te behalen zijn die in Negometrix staan weergegeven? Of zijn ook tussenliggende scores te behalen? Graag uw toelichting.

Antwoord : (…)

Het is correct dat enkel de opgegeven scores te behalen zijn en niet de tussenliggende scores.

(…)

20. Beoordelingsprocedure

Vraag : 1.2.10 Beoordelingsprocedure

Het beoordelingsteam bestaat uit een aantal leden. Hoe worden onze beantwoording op de gunningscriteria beoordeeld: individueel of in consensus? En wordt de score dan gemiddeld? Of moeten de leden tot 1 (een) score komen? In geval van het nemen van een gemiddelde, zal dit gemiddeld naar alle waarschijnlijkheid niet precies uit komen op een score zoals opgenomen in de aanbestedingsaanpak. Kunt u de beoordelingsaanpak nader toelichten?

Antwoord : (…)

De leden van het beoordelingsteam beoordelen de inschrijvingen eerst afzonderlijk van elkaar en kennen een individuele score toe voor het kwalitatief gunningscriterium op basis van de bij het kwalitatief gunningscriterium vermelde mogelijke scores. Verschillen tussen de individuele scores worden besproken en kunnen aanleiding zijn om een individuele score aan te passen. Vervolgens vindt er een beoordeling per inschrijving en per kwalitatief gunningscriteria plaats waarbij de beoordelingsteamleden gezamenlijk een eindscore bepalen op basis van consensus. Bij deze methode is het niet noodzakelijk dat één van de Inschrijvingen de hoogste of laagste score behaalt en kunnen meerdere Inschrijvers dezelfde score behalen.”

2.8.2.

Voor perceel 3 en perceel 4 zijn de volgende drie vragen gesteld:

“16. (perceel 3, vzr.) Beoordeling (…)

Vraag : Binnen uw beoordeling van verschillende criteria en percelen: Wat is het verschil tussen ‘veel toegevoegde waarde’ en ‘toegevoegde waarde’? Hoeveel onderdelen moeten we ‘meer’ benoemd hebben om een uitstekend te krijgen in plaats van een goed?

19. (perceel 3, vzr.) Beoordeling toegevoegde waardeVraag: Beoordeling 2.5.1 en 2.5.3: Hoe maakt u het onderscheid tussen Veel Toegevoegde waarde en Toegevoegde waarde? Op basis van welke criteria maakt u de beoordeling? Gaat het om de kwalitatieve toegevoegde waarde of om het aantal?

Graag uw toelichting in het kader van transparante beoordeling.

12. (perceel 4, vzr.) beoordelingscriteria, ook voor perceel 2 en 3 (…)

Vraag : U benoemt hier gunningscriteria en gebruikt daarbij o.a. “
meer toegevoegde waarde”, “Concreter” en “Inzichtelijker”. Kunt u aangeven “meer”, “concreter”, “inzichtelijker” dan wat? Met andere woorden waartegen worden de antwoorden van de inschrijver afgezet?”

Al deze vragen zijn als volgt beantwoord:

“
Antwoord : (…) Wanneer uw beschrijving op de diverse onderdelen veel toegevoegde waarde biedt (substantieel meer dan wordt gevraagd en geeist), helder geformuleerd is en ook boven verwachting is beschreven behaald u de score uitstekend. Wanneer u op de diverse onderdelen toegevoegde waarde biedt, aansluit bij het gevraagde, helder geformuleerd is en naar verwachting het gunningscriterium heeft beschreven behaald u de score goed.”

2.9.

ADC heeft ingeschreven op de percelen 2, 3 en 4.

2.10.

Op 25 maart 2020 heeft de Gemeente ADC geïnformeerd dat zij voornemens is perceel 2 te gunnen aan een derde ( [naam derde] ) en de percelen 3 en 4 aan [gevoegde gedaagde] . Voor perceel 2 en 3 is ADC als vijfde geëindigd. Het verschil in geoffreerde prijs tussen de winnaar en de nummers 2, 3, 4 en 5 was voor perceel 2 respectievelijk € 10.305,92, € 34.790,77, € 43.160,36 en € 63.283,58 en voor perceel 3 respectievelijk € 5.550,00, € 53.233,93, € 6.612,21 en € 108.075,94. Voor perceel 4 is ADC als vierde geëindigd. Voor dat perceel bedroeg het verschil in prijs tussen de winnaar en de nummers 2, 3 en 4 respectievelijk € 8,90, € 73,40 en

€ 76,27.

In de aankondigingen van het voornemen tot gunning is de Gemeente ingegaan op de waardes, met het daaraan gekoppelde gewicht (in percentages), die op de verschillende subgunningscriteria aan de inschrijving van ADC zijn toegekend.

3. De processuele hoedanigheid van [gevoegde gedaagde]

3.1.

verzoekt primair te mogen tussenkomen, omdat zij onafhankelijk van de Gemeente haar belangen wil kunnen verdedigen, zich het recht wil voorbehouden om tegengestelde stellingen in te nemen ten opzichte van de Gemeente en omdat zij een zelfstandige vordering wenst in te stellen. Alleen voorwaardelijk, als een vordering tegen de Gemeente noodzakelijk wordt geacht voor tussenkomst, vordert zij om de Gemeente te gelasten om, als deze de opdracht nog wil gunnen, uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 25 maart 2020. Als tussenkomst niet kan worden toegestaan, verzoekt [gevoegde gedaagde] zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente.

3.2.

Het betoog van [gevoegde gedaagde] komt erop neer dat er niets schort aan de aanbestedingsprocedure en er dus niets in de weg staat aan uitvoering van de beslissing waarbij de opdrachten voor percelen 3 en 4 aan haar zijn gegund. Daarmee beoogt zij in feite de rechtspositie van de Gemeente te steunen, wat neerkomt op voeging. Zij wil eigenlijk ook geen eigen vordering instellen. Dat doet zij alleen voor het geval de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor tussenkomst. Bovendien strookt die voorwaardelijke vordering met het verweer van de Gemeente. Als voegende partij is [gevoegde gedaagde] niet geheel afhankelijk van de Gemeente. Zij is in die hoedanigheid een zelfstandige procespartij die haar eigen belangen kan verdedigen en die ook hoger beroep kan instellen als de Gemeente dat niet zal doen. Daarvoor is tussenkomst niet vereist.

3.3.

Anders dan ADC veronderstelt, loopt zij bij voeging het risico in de proceskosten van [gevoegde gedaagde] te worden veroordeeld, als zij in het ongelijk wordt gesteld. Dat feit is echter onvoldoende om het verzoek tot voeging te weigeren. [gevoegde gedaagde] is zozeer betrokken bij de rechtsverhouding tussen de ADC en de Gemeente dat zij er belang bij heeft (a) dat beslissingen in de procedure tussen deze partijen ook jegens haar gezag van gewijsde hebben; en (b) dat die beslissingen luiden in het voordeel van de partij aan wier zijde zij zich voegt. [gevoegde gedaagde] zal dan ook worden aangemerkt als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente.

4. De vordering van ADC

4.1.

ADC vordert, kort gezegd:

primair

de Gemeente te gebieden de gunningsvoornemens voor percelen 2 tot en met 4 in te trekken en haar te verbieden aan die voornemens uitvoering te geven;

de Gemeente te gebieden om, als zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe aanbestedingsprocedure te voeren;

subsidiair

hetzelfde als zij primair vordert, maar dan voor de percelen 2 en/of 3 en/of 4 in plaats van voor alle drie de percelen;

meer subsidiair

een andere rechtvaardige en passende voorziening te treffen;

in alle gevallen

dwangsommen te verbinden aan de uit te spreken veroordelingen;

de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met rente; en

in de nakosten, te vermeerderen met rente.

4.2.

De Gemeente en [gevoegde gedaagde] voeren verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5. De beoordeling

Het toetsingskader

5.1.

Een aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, moet bij zijn aanbestedingen een aantal beginselen toepassen, waaronder het beginsel van transparantie. Dat houdt in dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure in de aankondiging of in het bestek moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Dit moet op zodanige wijze worden gedaan dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende potentiële inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarnaast moet de aanbestedende dienst de potentiële inschrijvers in staat stellen om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.

5.2.

ADC meent dat de Gemeente op drie punten heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Ten eerste is volgens haar de inrichting van de gehanteerde prijzenbladen onduidelijk en is de beoordelingssystematiek van die prijzenbladen niet transparant. Ten slotte is volgens haar de wijze waarop voor het onderdeel kwaliteit punten worden toegekend totaal onduidelijk. Deze punten zullen hierna afzonderlijk aan de orde komen, maar eerst zal worden ingegaan op het verweer van de Gemeente dat ADC haar rechten om bezwaar te maken tegen de inrichting van de aanbestedingsprocedure heeft verwerkt.

Rechtsverwerking

5.3.

In de inschrijfleidraad staat dat de inschrijver de Gemeente zo spoedig mogelijk, in ieder geval vóór de inschrijving, via de ‘mijn berichten-module’ in Negometrix moet informeren over tegenstrijdigheden of onvolkomenheden in de leidraad, op straffe van rechtsverwerking, en dat deze zich na het indienen van zijn inschrijving niet meer kan beroepen op niet tijdig gemelde tegenstrijdigheden. Door in te schrijven heeft ADC zich geconformeerd aan de voorschriften in de leidraad.

5.4.

Onduidelijk is in hoeverre de vragen over de prijzenbladen zijn gesteld door ADC, maar ook als zij tot de vragenstellers heeft behoord, geldt dat zij zich heeft beperkt tot het vragen van een toelichting op de prijzenbladen en een verzoek tot aanpassing daarvan. Op geen enkel moment heeft zij aan de Gemeente kenbaar gemaakt dat de prijzenbladen niet werkbaar waren, ook niet na beantwoording van de daarover gestelde vragen. Dat had ook gekund zonder een kort geding te starten, zoals blijkt uit artikel 1.2.4 van de leidraad. Als de Gemeente in dat geval zou hebben vastgehouden aan de prijzenbladen, zou ADC een kort geding hebben kunnen en moeten voeren, maar zover is het niet gekomen. Ter zitting heeft de Gemeente aangevoerd dat zij niet “zo flauw” is dat zij een beroep op rechtsverwerking doet als zij een fout heeft gemaakt. Vooralsnog is er geen reden om aan te nemen dat de Gemeente niet serieus zou zijn ingegaan op een klacht dat de prijzenbladen ook na de gegeven toelichtingen en aanpassingen niet werkbaar waren, als die klacht zou zijn geuit. Die klacht is echter niet geuit. Daarmee heeft ADC niet proactief gehandeld, zoals wel van haar mocht worden verwacht. Zij heeft haar bezwaren pas kenbaar gemaakt bij bekendmaking van het gunningsvoornemen. Het beroep op rechtsverwerking is daarmee kansrijk. Maar afgezien daarvan geldt het volgende.

De prijzenbladen

5.5.

Per perceel heeft de Gemeente een (leeg) prijzenblad beschikbaar gesteld waarop de inschrijvers hun stuk- en totaalprijs moesten opgeven voor een per perceel verschillend, fictief aantal producten. Dat fictieve aantal was voor zover mogelijk gebaseerd op de bij haar bekende managementgegevens, met dien verstande dat de vraag naar drukwerk zal afnemen in verband met de toenemende digitalisering. Die verwachting is in de leidraad bekend gemaakt aan de inschrijvers.

5.6.

Inschrijvers hebben tijdens de eerste vragenronde vragen gesteld over de uitgevraagde producten, waarvan meer varianten mogelijk waren dan op de prijzenbladen stonden ingevuld (enkelzijdig of dubbelzijdig bedrukt, hvo of silkafdruk, staande of liggende druk). De Gemeente heeft die vragen zo goed mogelijk beantwoord. De gestelde vragen waren voor de Gemeente aanleiding om de prijzenbladen voor de percelen 2 en 3 aan te passen en een aantal van de in het verleden uitgevraagde producten te laten vervallen, omdat het beprijzen daarvan ondoenlijk was vanwege de grote verscheidenheid aan producten. Ter zitting is toegelicht dat zij de producten heeft laten staan die het meest besteld worden en veruit het grootste aandeel van de omzet vertegenwoordigen (volgens [gevoegde gedaagde] weliswaar slechts zes van de twintig producten, maar die samen 97,5% van de omzet). Van een willekeurige uitvraag, zoals dan ADC stelt is volgens de Gemeente geen sprake. Voor de overige producten geldt de door de Gemeente gestelde voorwaarde dat de prijzen kostendekkend en marktconform moeten zijn.

5.7.

Geoordeeld wordt als volgt. Niet valt in te zien dat de Gemeente de inschrijvers meer duidelijkheid over de jaartotalen en oplages had kunnen geven dan zij heeft gedaan. De destijds meest recente volumegegevens staan voor percelen 2 en 3 duidelijk vermeld in de aanbestedingsdocumenten en in de productenlijst bij het Programma van Eisen. De onmacht van de Gemeente om nog concreter te worden, levert een ondernemersrisico voor de inschrijvers op, maar dat valt de Gemeente niet te verwijten. Door fictieve aantallen op te nemen, zijn de offertes goed met elkaar te vergelijken en is van “appels en peren vergelijken”, zoals ADC heeft aangevoerd, geen sprake. Het kan de Gemeente niet worden verweten dat zij van de minst uitgevraagde producten geen fictieve aantallen heeft genoemd, omdat het ondoenlijk is elk van die producten te beprijzen. Voor die restcategorie geldt dat de prijs marktconform moet zijn. Dat criterium biedt voldoende houvast, voor de inschrijvers om een verantwoorde offerte te kunnen uitbrengen, en voor de Gemeente om de offertes met elkaar te kunnen vergelijken.

5.8.

Voor perceel 4 heeft de Gemeente stuksprijzen opgevraagd. ADC is van mening dat de Gemeente had moeten vermelden welke papierkwaliteit en bijbehorend gramsgewicht moest worden gebruikt. Hierin wordt zij niet gevolgd. Bij het ontbreken van specifieke eisen is het aan de inschrijvers om hun prijs te bepalen op basis van de kwaliteit en de massa van het papier dat naar hun ervaring het meest worden gebruikt. Voor papier van een andere kwaliteit of massa heeft de leverancier de mogelijkheid om daarvoor andere prijzen in zijn webportaal op te nemen. Bovendien heeft ADC op dit punt geen vragen gesteld toen de gelegenheid daarvoor zich voordeed, in de eerste vragenronde.

5.9.

De offertes van de verschillende inschrijvers liggen (met uitzondering van de nummer 2 bij perceel 3) ook niet zo ver uiteen dat daaruit de conclusie moet worden getrokken dat zij de prijzenbladen verschillend moeten hebben geïnterpreteerd. Bovendien zou een andere verklaring voor de hogere prijs waarmee ADC heeft ingeschreven, kunnen zijn dat zij de producten – anders dan in ieder geval [gevoegde gedaagde] – niet zelf kan produceren maar moet inkopen.

De beoordelingssystematiek van de prijzenbladen

5.10.

ADC stelt dat door de gebruikte systematiek, waarbij niet van alle producten de prijs is gevraagd maar een restcategorie bestaat van producten die ‘marktconform’ moeten worden geleverd, niet te beoordelen is of de inschrijver met de laagste Negometrix Utility Index – berekend aan de hand van de opgegeven prijzen en fictieve aantallen – ook daadwerkelijk de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De winnende inschrijver kan lage prijzen hebben opgegeven voor de uitgevraagde producten, om die vervolgens te compenseren door de prijzen van de niet uitgevraagde producten sterk op te voeren, aldus ADC.

5.11.

Zoals onder 5.7 al is overwogen, biedt het criterium ‘marktconform’ voldoende houvast om te voorkomen dat inschrijvers laag inschrijven maar vervolgens via de achterdeur van de niet uitgevraagde producten die prijs flink opvoeren, zoals ADC vreest. Als dat het geval is, zal de inschrijver als hem het perceel wordt gegund, toch achteraf door de mand vallen als hij dan te hoge prijzen in rekening wil brengen of verlies lijden op de opdracht, omdat hij marktconforme prijzen zal moeten rekenen.

De beoordeling van de kwaliteit

5.12.

Volgens ADC staat in de programma’s van eisen alleen dat de Gemeente veel waarde hecht aan kwaliteit en dat inschrijvers voor het onderdeel Plan van Aanpak worden beoordeeld op de meerwaarde die zij kunnen bieden. In de leidraad staat verder “Hoe meer toegevoegde waarde u kunt bieden en hoe concreter en inzichtelijker uw plan van aanpak is, hoe hoger het cijfer is dat u krijgt.”, maar welk cijfer dat zou kunnen zijn, blijkt volgens ADC niet uit de programma’s van eisen. Daarin heeft zij echter ongelijk.

5.13.

De Gemeente heeft de inschrijvingen beoordeeld conform de tabellen met de evaluatiemethodes per onderdeel die op Negometrix waren gepubliceerd onder de informatiebuttons bij de subgunningscriteria. ADC heeft die kennelijk over het hoofd gezien, maar dat kan de Gemeente niet worden aangerekend. Van ADC mag als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver worden verwacht dat zij alle informatie tot zich neemt die de Gemeente heeft verstrekt. Die informatie was ook niet moeilijk te vinden. De andere inschrijvers hebben die in ieder geval wel gevonden. Zij hebben ook vragen gesteld over de evaluatiemethode. Uit de inhoud van die vragen en de daarop gegeven antwoorden had ADC kunnen opmaken dat zij informatie had gemist. Het verwijt dat de Gemeente pas na opening van de offertes heeft besloten hoe zij de subgunningscriteria zou wegen, is dan ook niet terecht. Overigens zou het voor ADC geen verschil hebben gemaakt als zij de informatiebuttons wel zou hebben gevonden, omdat ze toch al hoog scoorde op kwaliteit.

Conclusie

5.14.

Nu de gestelde schendingen van het transparantiebeginsel zich niet voordoen, is er geen grond voor het treffen van de gevraagde voorzieningen. De vordering zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten

5.15.

ADC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en [gevoegde gedaagde] worden voor elk van hen begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00

De kosten van de behandeling van het verzoek tot tussenkomst althans voeging worden begroot op nihil.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

6.2.

veroordeelt ADC in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.

veroordeelt ADC in de na dit vonnis aan de zijde van de Gemeente ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.4.

veroordeelt ADC in de proceskosten aan de zijde van [gevoegde gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.5.

veroordeelt ADC in de na dit vonnis aan de zijde van [gevoegde gedaagde] ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.6.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020. ^[1]

Voetnoten

1. type: eB