ECLI:NL:RBAMS:2020:5911

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/692736 / KG ZA 20-1016 HH/LO

Vonnis in kort geding van 23 november 2020

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 1] B.V.,

gevestigd te [woonplaats 1] ,

2.
[eiser],

wonende te [woonplaats 1] ,

eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 12 november 2020,,

advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[gedaagde 4],

wonende te [woonplaats 1] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 5] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6.
[gedaagde 6],

wonende te [woonplaats 1] ,

gedaagden,

advocaat mr. O.J. Rote te Amsterdam.

1.[gevoegde partij 1] ,

wonende te [woonplaats 2] ( [woonplaats 2] ),

2. de stichting

[gevoegde partij 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gevoegde partijen,

advocaat mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh.

Eisers zullen hierna gezamenlijk ook [eiser] worden genoemd, gedaagden sub 3 tot en met 6 zullen gezamenlijk ook [gedaagde 4] en [gedaagde 6] worden genoemd en de gevoegde partijen zullen worden aangeduid als [gevoegde partij 1] .

1.De procedure

1.1.

Ter zitting van 16 november 2020 heeft [gevoegde partij 1] verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van gedaagden aan de hand van een op voorhand toegezonden schriftelijke conclusie. Dat verzoek is toegewezen, nu [gevoegde partij 1] belang heeft bij de uitkomst van dit kort geding. Vervolgens

heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagden hebben verweer gevoerd, mede aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord. Alle partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.

1.2.

Ter zitting waren aanwezig:

[eiser] met mr. Evers en zijn kantoorgenoten mr. R.E.E. van Dekken en mr. M. van Daal;

[gedaagde 4] en [gedaagde 6] met mr. O.J. Rote en haar kantoorgenoot mr. H.A. de Savornin Lohman; en aan de zijde van [gevoegde partij 1] mr. Van den Muijsenbergh.

1.3.

De voorzieningenrechter heeft ter zitting een mondelinge ordemaatregel getroffen, inhoudende dat de voorgenomen aandeelhoudersvergadering van 16 november 2020 om 14.00 uur zal worden opgeschort tot een bij eindvonnis te bepalen datum. Het eindvonnis is bepaald op 23 november 2020.

2.De feiten

2.1.

De door [gedaagde 1] ( [gedaagde 1] ) en [gedaagde 2] ( [gedaagde 2] ) gedreven onderneming [naam onderneming] ( [naam onderneming] ) richt zich op het opzetten en beheren van
private equityfondsen. [naam onderneming] is in 2018 opgericht door [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] , die via hun persoonlijke vennootschappen [eiser 1] , [gedaagde 3] en [gedaagde 5] (indirect) aandeelhouder en [functie] zijn van [gedaagde 1] . [gedaagde 1] is grootaandeelhouder en [functie] van [gedaagde 2] .

2.2.

[naam onderneming] heeft op 5 juli 2019 een fonds opgericht, [naam fonds] (hierna: het fonds). De finale
closingvan het fonds heeft plaatsgevonden op 21 augustus 2020. Het totale bedrag aan investeringen dat door de investeerders is toegezegd aan het fonds is € 90 miljoen. Het fonds investeert thans namens haar investeerders is twee
portfolio companies.

2.3.

Eén van de investeerders in het fonds is [gevoegde partij 1] , via zijn vennootschap [naam vennootschap] B.V., middels [naam bv] B.V. [gevoegde partij 1] is tevens [functie] van de [gevoegde partij 2] , een kleinere investeerder in het fonds.

2.4.

In de statuten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staat dat bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering en dat de algemene vergadering hen te allen tijde kan schorsen of ontslaan. Ook staat in de statuten dat besluiten worden genomen met gewone meerderheid van de uitgebrachte stemmen, in een algemene vergadering waarin tenminste 50% van de geplaatste aandelen vertegenwoordigd is.

2.5.

[eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] ontvangen (via hun persoonlijke vennootschappen) voor hun werkzaamheden voor het fonds een management fee plus een eventueel dividend. Daarnaast hebben zij potentieel recht op een prestatievergoeding, zogenoemde
carried interest, aan aandelen verbonden winstrechten die aanspraak geven op een bepaalde uitkering van opbrengsten uit het fonds.

2.6.

Over de afspraken voor de onderlinge verhouding tussen [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] , de zogenoemde
Co-operation Agreementof
Shareholders Agreement(SHA) hebben partijen lang gediscussieerd. De SHA is nooit getekend. Ook de beoogde
Services Agreements, waarin de rechtsverhouding tussen [gedaagde 1] en de drie persoonlijke vennootschappen van de partners geregeld zou moeten worden, zijn nooit formeel tot stand gekomen.

2.7.

Bij e-mail van 7 februari 2019 heeft [eiser] aan Jones Day, het advocatenkantoor dat betrokken was bij het opstellen van de verschillende overeenkomsten in de [naam onderneming] -structuur, een document gestuurd met de vermelding ‘
Bijgevoegd vinden jullie onze input voor de aandeelhoudersovereenkomst.’. In dat document staat onder meer het volgende.

(…)

Leaver situaties

Bij conflict tussen de founding partners:

 Cool down periode: 3 maanden

 Daarna mediator: [1/2?] weken

 Uiteindelijk kan de meerderheid besluiten om iemand weg te sturen.

 Jones Day: Hoe gaan we om met de verhouding met de fund agreements?

Weggestuurd:

 Carry: Historische fondsen: 100%, bestaande fondsen: 100%, aankomende fondsen: 50% van andere founding partners met een maximum van 5%

 ManCo: Zoals beschreven bij waardering ManCo

 Management fees: 1 jaar doorbetaald (per maand). Geen aanspraak meer bij faillissement.

Zelf weg:

 Carry: Historische fondsen: 100%, bestaande fondsen met vesting: 0% bij open fonds met vesting naar 80% na einde 5j/investment period, aankomende fondsen: 0%

 ManCo: Zoals beschreven bij waardering ManCo

 Management fees: 1 jaar doorbetaald (per maand). Geen aanspraak meer bij faillissement (…)

2.8.

Nadien zijn verschillende versies van SHA opgesteld. In de laatste versie, van 1 juli 2020, staat onder meer het volgende.

(…)
4.1 Management Board: composition

(A) Holding BV shall be managed by its Management Board.

(B) On the date of this Agreement, the Management Board consists of [gedaagde 4] Personal Holding, [eiser] Personal Holding and [gedaagde 6] Personal Holding.

(D) Any dismissal or suspension of a Management Board Member shall, unless where provided otherwise in this Agreement, require Unanimous Shareholders Resolution.

(E) Upon termination of the Services Agreement of a Partner in accordance with the provisions of clause 6.1, that Partner (…) shall, at first written request by any of the other Partners, resign as Management Board Member and (…) the Partners shall procure that the General Meeting shall resolve to remove that Partner (…) from office as Management Board Member (…)

(…)
6. HOLDING BV: SERVICES AGREEMENTS. NON-COMPETITION

6.1

6.1
Services Agreements. Termination of Services Agreements (leavers)

(A) Each partner shall provide its services on behalf of Holding BV or any other [naam onderneming] Entity under the terms of its Services Agreement that is attached (…)

(G)
Termination not for Cause. In the absence of Cause, Holding BV may, pursuant to a resolution of its Management Board taken by the affirmative vote of a majority of the Management Board Members, terminate the Services Agreement of a Partner but only if the following steps have been taken and have not resulted in the stated ground for such termination having been remedied by the Partner concerned:

(1) the other Partners have notified the Partner concerned that the working relationship with that Partner is disturbed and that in view of earlier discussions with that Partner it is unlikely that the cause of the friction with other Partners can be remedied; the notice shall summarize the nature of the cause of the friction and refer to earlier relevant communications

vis-à-vis the Partner concerned;

(2) the Partner concerned has been offered a period of three months commencing on the date of notification for further reflection and discussion;

(3) the Partner concerned has been invited to initiate a mediation procedure comprising of two one hour meetings that have to take place directly after the three months period referred to under sub (2) above, (…)

2.9.

Uit een e-mailwisseling tussen [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] van 13 en 14 juli 2020 blijkt dat er geen overeenstemming was over in ieder geval het punt van de (toekomstige)
carried interesten de waardering. Op 13 juli 2020 schrijft [gedaagde 4] hierover het volgende.

Hierbij de versie van Jones Day. Er zijn dus nog een paar openstaande punten:

- Een aantal van deze punten staan in de tekst

- We moeten een oplossing vinden omdat deze overeenkomst potentieel niet werkbaar is. Ik voel me niet goed om iets te tekenen dat later niet blijkt te werken en dan eventueel tot problemen kan leiden. Laten we dit zoals besproken kijken of dit een groot probleem is en anders naar een andere oplossing zoeken

[eiser] schrijft op 14 juli 2020 onder meer:

(…) Laten we niet weer een nieuwe discussie beginnen en de SHA nu voor mijn vakantie afronden. Dit punt had in de vorige discussie ingebracht moeten worden en we hebben afgesproken dat het inhoudelijk gewoon klaar was. Dit moet er ook niet toe leiden dat het nu weer uitgesteld gaat worden tot eind augustus. En tenslotte is dit niet makkelijk om aan te passen, qua knoppen om aan te draaien. (…) [gedaagde 6] : ik zou dit dus willen laten rusten, maar als je hier per se over met Wilf wil bellen dan bel ik graag mee. (…)

[gedaagde 4] heeft daarop als volgt gereageerd:

(…) Ik ben het met je eens dat we dit zo snel mogelijk moeten afronden. Ik wil daarnaast ook iets dat werkt. Ik wil niet dat de toekomst van [naam onderneming] in gevaar kan komen door iets wat we nu afspreken. Zonder oude koeien uit de sloot te halen: we hebben nog niets afgesproken zolang er niets getekend is en dit soort dingen moeten gewoon uitgezocht en besproken kunnen worden. (…)

[gedaagde 6] heeft op bovenstaande e-mailwisseling als volgt gereageerd:

(…) Laten we inderdaad volgende week samen zitten en dit punt bespreken om tot een overeenstemming te komen. Jullie weten dat ik al altijd moeite heb gehad met oa het carry punt en waardering. Ik ben het ermee eens dat we dit in het belang van [naam onderneming] goed moeten uitzoeken en dat er nog geen afspraak is zonder getekende sha.

2.10.

Op 31 juli 2019 is tussen het fonds en [gedaagde 2] een
Management Agreementgesloten.

2.11.

Tussen het fonds, haar investeerders en [gedaagde 2] als manager van het fonds is de zogeheten
Members Agreementgesloten, waarvan de laatste versie is getekend op 10 januari 2020, ten tijde van de derde
closing.

2.12.

In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 6] aan [eiser] laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. De brief luidt als volgt, en in een bijlage zijn voorbeelden genoemd van zaken die volgens [gedaagde 4] en [gedaagde 6] niet goed zijn gegaan in het functioneren van [eiser] .

2.13.

In een e-mail van 3 november 2020 heeft [eiser] aan [gedaagde 4] en [gedaagde 6] geschreven dat hij de inhoud en de conclusie van de brief van 29 oktober 2020 ‘totaal niet kan plaatsen’ en heeft hij voorgesteld om onder begeleiding van een mediator in gesprek te gaan over hun samenwerking en wederzijdse verbeteringen.

2.14.

[gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben telefonisch aan [eiser] laten weten niet akkoord te gaan mediation en hebben [eiser] gezegd dat hij uiterlijk de volgende dag (4 november 2020) om 12.00 uur een tegenvoorstel zou moeten doen, bij gebreke waarvan zij de investeerders van het fonds zouden inlichten.

2.15.

Na een verdere e-mailwisseling waarin beide partijen hun standpunten hebben herhaald, hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 6] [eiser] op 5 november 2020 opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 2020 om 14.00 uur met als agendapunt het ontslag van [eiser 1] als [functie] van [gedaagde 1] .

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

te bepalen dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [gedaagde 1] op 16 november 2020 14.00 uur geen doorgang zal vinden en gedaagden te verbieden daar te verschijnen en enig stemrecht uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;

gedaagden te verbieden om zolang de huidige rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] op grond waarvan [eiser] werkzaam is als [functie] en manager van [gedaagde 1] en (indirect) [gedaagde 2] enige nieuwe AVA van [gedaagde 1] op te roepen met schorsing of ontslag van [eiser] als [functie] als agendapunt, op straffe van een dwangsom;

ten aanzien van de door gedaagden voorgenomen beëindiging van de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] gedaagden te gebieden te handelen conform de afspraken en uitgangspunten zoals opgenomen in artikel 6.1 sub G (
Termination not for Cause) van de
Co-operation Agreement), op straffe van een dwangsom;

te bepalen dat tijdens het proces als bedoeld onder iii [gedaagde 4] en [gedaagde 6] in overleg dienen te treden met [eiser] over de wijze waarin wordt voorzien in de gevolgen van een eventuele beëindiging van de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] , ook ter vermijding van een
Key Person Eventals bedoeld in artikel 5.7 sub B van de
Members Agreement;

gedaagden te gebieden zolang de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] niet rechtsgeldig is geëindigd zijn werkzaamheden als [functie] en manager van [gedaagde 1] en daarmee indirect van [gedaagde 2] voort te zetten en geen uitlatingen te doen aan werknemers en zakelijke relaties van [gedaagde 2] en de investeerders van het fonds die afbreuk doen aan de positie van [eiser] als [functie] en manager, op straffe van een dwangsom;

gedaagden te gebieden, indien het daadwerkelijk komt tot een beëindiging van de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] , bij de afwikkeling de afspraken dan wel uitgangspunten zoals opgenomen in onderdeel 3 en 4 van artikel 6.1 sub H van de
Co-operation Agreementterzake de gerechtigheid van [eiser 1] tot
Carried Interestrespectievelijk management fee en jaarlijkse winstuitkering te respecteren en in acht te nemen, op straffe van een dwangsom;

gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] heeft – samengevat en voor zover van belang – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd. De brief van 29 oktober 2020 kwam voor hem compleet uit de lucht vallen. [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben de gestelde verwijten aan zijn adres nooit eerder aangekaart en [eiser] kan deze bovendien eenvoudig weerleggen. [gedaagde 4] en [gedaagde 6] dienen zich te houden aan de afspraken die partijen zijn overeengekomen in de SHA. Die is weliswaar nooit getekend, maar dat was slechts nog een formaliteit en de afspraken waren zo goed als rond. De discussie die er nog was ging over enkele ondergeschikte punten. Verder zijn [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] in de
Members Agreementaangemerkt als
Key Personsen heeft het vertrek van een van de
Key Personsgrote gevolgen voor het fonds. [eiser] baseert zijn vorderingen dus op de stelling dat de (laatste versie van de) SHA onverkort geldt, althans dat in ieder geval overeenstemming bestaat over de vertrekregeling in de SHA (artikel 6.1 sub G en H), althans dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] op grond van artikel 2:8 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gehouden zijn de aandeelhoudersvergadering af te blazen en te handelen conform de afspraken dan wel uitgangspunten die partijen hebben gemaakt dan wel voor ogen hebben gehad bij het aangaan en uitvoeren van hun samenwerking.

3.3.

[gedaagde 4] en [gedaagde 6] voeren – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. De reden voor het voorgenomen ontslag is het langdurig en structureel onder de maat functioneren van [eiser] als [functie] , en het daardoor ontstane
incompatibilité des humeurstussen [eiser] enerzijds en [gedaagde 4] en [gedaagde 6] anderzijds. Daarover zijn al maandenlang vrijwel wekelijks gesprekken gevoerd met [eiser] . [eiser] is eerst in conflict geraakt met de CFO/finance manager bij [betrokken bedrijf] , één van de portfoliobedrijven van het fonds. Nadat die manager was vertrokken is [eiser] in conflict geraakt met de CEO van [betrokken bedrijf] , met de nieuwe CFO en met de accountant. De conclusie is dat niet met [eiser] valt samen te werken. Daarnaast neemt hij geen beslissingen, verzandt hij in details en vertoont hij geen zelfreflectie. Over de SHA is geen overeenstemming bereikt. Het is niet voor niets dat de SHA na twee jaar samenwerken nog niet is getekend; partijen waren het niet eens over de inhoud ervan en met name niet over de exitregeling, die mede omvat de volgens [eiser] geldende unanimiteitseis en cool down periode. Met de
carried interestzijn potentieel miljoenen gemoeid en dit kan dan ook niet als ondergeschikt punt worden gezien. De door [eiser] gewenste rechten bij vertrek zijn niet marktconform en [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben daar dan ook niet mee ingestemd.

Voor zover wordt beslist dat de SHA wel is overeengekomen geldt dat de exitregeling nietig is nu deze in strijd is met artikel 2:244 lid 1 BW waarin staat dat een [functie] te allen tijde kan worden ontslagen. Ten tweede kan geen beroep worden gedaan op de overleg- en mediationregeling in de SHA omdat die regeling ziet op beëindiging van de
Service Agreementen niet op het ontslag als [functie] . Ten derde heeft er al maanden overleg plaatsgevonden en kan continuering van het bestuurderschap van [eiser] niet aan de orde zijn. [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben [eiser] daarom een genereus aanbod gedaan en [eiser] heeft daarop niet gereageerd. Behalve [gedaagde 4] en [gedaagde 6] zijn ook alle investeerders, die inmiddels zijn ingelicht, van mening dat het in het belang van de vennootschap is als [eiser] vertrekt als [functie] .

3.4.

[gevoegde partij 1] heeft zich aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 6] gevoegd. [gevoegde partij 1] heeft daarbij naar voren gebracht dat de situatie voor het fonds onhoudbaar is geworden en dat een voortzetting van de relatie met [eiser] niet in zijn belang en dat van de investeerders is. Dit is ook zo besproken in de Advisory Board van het fonds, waarin naast [gevoegde partij 1] de twee grootste externe investeerders van het fonds zitting hebben, en ook de andere investeerders delen dit standpunt.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In de eerste plaats is aan de orde welk regime van toepassing is op de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen. Vast staat dat partijen sinds ruim twee jaar samenwerken als [functie] en aandeelhouders van [gedaagde 1] en indirect van [gedaagde 2] en via [gedaagde 2] als Manager van het fonds. Zij factureren daarvoor aan [gedaagde 1] . Verder zijn partijen gezamenlijk verplichtingen aangegaan tegenover derden (de investeerders), die zijn vastgelegd in de
Members Agreementtussen [gedaagde 2] en het fonds, en waarin [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] zijn aangemerkt als
Key Persons. Eveneens staat vast dat de SHA en de bijbehorende
Services Agreements, waarin de rechtsverhoudingen tussen [gedaagde 1] enerzijds en respectievelijk [eiser] , [gedaagde 4] en [gedaagde 6] anderzijds hadden moeten worden vastgelegd, niet zijn getekend. De vraag is nu of voorshands kan worden aangenomen dat over bepaalde onderdelen uit de SHA, en in het bijzonder de exit-regeling, wel overeenstemming bestaat tussen partijen.

4.2.

Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Partijen hebben lang gesproken over de inhoud van de SHA. Hoewel [eiser] heeft gesteld dat de SHA geen prioriteit had omdat partijen bezig waren een bedrijf op te zetten, stond de SHA in ieder geval vanaf voorjaar 2020 wekelijks op de agenda. Uit de e-mailwisseling van 13 en 14 juli 2020 (2.9) blijkt dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] beiden expliciet hebben gemeld dat er op bepaalde punten nog geen overeenstemming was, en dat er geen afspraak is zolang de SHA niet is getekend. De afspraken over een exitregeling waren bovendien hét punt van discussie tussen partijen. Hoewel de discussie vooral zag op de financiële component van de exitregeling, hangen de verschillende onderdelen van de regeling met elkaar samen. De regeling kan dan ook niet in tweeën worden gesplitst in de zin dat alleen het eerste deel van het concept-artikel (artikel 6.1 onder G SHA, de te volgens procedure) als overeengekomen wordt beschouwd. Na de cool down en mediation zou de uittredende partner immers ontslag moeten nemen als statutair [functie] en zijn aandelen moeten aanbieden tegen een vooraf vastgestelde waarde, althans waarderingsformule en met vooraf vastgestelde rechten op
carried interest(als te regelen in artikel 6.1 onder H SHA). Over die waardering en de
carried interestbestaat geen overeenstemming. Van overeenstemming over de exitregeling kan voorshands dan ook niet worden uitgegaan. Daarmee kan het gestelde over unanimiteit als vermeld in artikel 4.1 SHA (zie 2.8) verder onbesproken blijven.

4.3.

Het voorgaande zou betekenen dat moet worden uitgegaan van de statuten, waarin staat dat een [functie] te allen tijde kan worden ontslagen (bij gewone meerderheid van stemmen). Artikel 2:8 BW bepaalt echter dat [functie] zich jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Verder bepaalt lid 2 van dat artikel, dat een krachtens de statuten geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is met de wijze waarop [gedaagde 4] en [gedaagde 6] het voorgenomen ontslag hebben ingekleed sprake. Zo brengt artikel 2:8 BW mee dat de [functie] die ontslagen dreigt te worden eerst wordt gehoord. [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben in plaats daarvan op 29 oktober 2020 aan [eiser] meegedeeld dat zij de samenwerking wensten te beëindigen en hebben hem een voorstel gedaan voor de voorwaarden van zijn vertrek, met het verzoek daarop binnen twee dagen te reageren. [eiser] stelt door de mededeling en de brief te zijn verrast omdat hij nooit eerder klachten heeft gekregen en [gedaagde 4] en [gedaagde 6] niet eerder met hem hebben gesproken over hun samenwerking. [gedaagde 4] en [gedaagde 6] zien dat anders en stellen dat zij wekelijks met [eiser] hebben gesproken over zaken die niet goed gingen, waaronder zijn slechte relaties met het management van [betrokken bedrijf] . Hoewel het mogelijk is dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] regelmatig met [eiser] hebben gesproken over zijn functioneren is daarvan in deze procedure onvoldoende gebleken. Vóór 29 oktober 2020 is immers niets op schrift gesteld over het functioneren van [eiser] , althans dat blijkt niet uit de overgelegde stukken. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat het niet de werkwijze van [gedaagde 4] en [gedaagde 6] is om een dossier aan te leggen. Het laat echter ook de mogelijkheid open dat [eiser] vóór 29 oktober 2020 geen kritiek heeft gekregen op zijn functioneren, althans dat hij discussies met [gedaagde 4] en [gedaagde 6] niet op die manier heeft opgevat. Wellicht is dit de kern van het probleem maar hoe dan ook was het aan [gedaagde 4] en [gedaagde 6] om [eiser] expliciet duidelijk te maken dat zij niet tevreden waren over zijn functioneren. Zij hebben vanaf eind 2019 gesprekken gevoerd met [gevoegde partij 1] over ‘de underperformance’ van [eiser] en de feedback die zij daarover aan [eiser] hadden gegeven. [gevoegde partij 1] heeft daarover echter alleen met [gedaagde 4] en [gedaagde 6] gesproken en nooit met [eiser] , hetgeen wellicht op zijn weg had gelegen, als – zoals hij zelf zegt – meest betrokken investeerder en vriend van alle drie de partners. Kortom, voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] [eiser] eerder dan op 29 oktober 2020 hebben aangesproken op zijn functioneren, zodanig dat voor [eiser] duidelijk was dat er kritiek was op zijn functioneren, wat hij zou moeten verbeteren en als dat niet zou gebeuren dat de samenwerking zou eindigen.

Het wordt dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht om [eiser] als
founding partnerzonder inhoudelijk gesprek over de verwijten aan zijn adres, anders dan het gesprek op 29 oktober 2020 waarin [eiser] voor een voldongen feit werd gesteld, te ontslaan als statutair [functie] , zonder dat daadwerkelijk inspanningen zijn verricht om ook afspraken te maken over de (financiële) gevolgen van het ontslag van [eiser] . Dit is niet alleen in strijd met de belangen van [eiser] , maar ook met die van het fonds en de investeerders. Het fonds is immers niet gebaat bij conflicten in het bestuur van zijn Manager en [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hadden dan ook op het voorstel van [eiser] tot mediation in kunnen gaan om zo de zaak te de-escaleren. Dat zij niet verder willen praten over samenwerken doet daar niet aan af. Ook indien wordt uitgegaan van het vertrek van [eiser] geldt dat partijen – zeker in de visie van [gedaagde 4] en [gedaagde 6] – geen overeenstemming hebben over de exitregeling zodat in ieder geval daarover moet worden gesproken.

4.4.

Inmiddels hebben [gedaagde 4] en [gedaagde 6] de investeerders geïnformeerd, evenals de CEO van [betrokken bedrijf] , die zich allen aan de zijde van [gedaagde 4] en [gedaagde 6] hebben geschaard. Zij hebben dat gedaan omdat zij menen daartoe gehouden te zijn op grond van de Members Agreement met de investeerders. Het ligt daarom voor de hand dat de positie van [eiser] onhoudbaar is geworden en dat er geen andere mogelijkheid is dan dat hij zal moeten vertrekken. Het feit dat [gevoegde partij 1] zich in deze procedure heeft gevoegd en de visie van de investeerders in het fonds naar voren heeft gebracht onderschrijft dit. [eiser] stelt weliswaar dat als partijen met elkaar gesproken hebben een en ander opgelost kan worden en zij weer verder kunnen in de samenwerking, maar dat acht de voorzieningenrechter op grond van het verhandelde op de zitting niet realistisch. De focus moet daarom liggen op het bespreken van een regeling ter beëindiging van de rechtsbetrekking tussen [eiser] en [gedaagde 1] en indirect tussen [eiser] en de andere [naam onderneming] -vennootschappen. In dat licht lijkt hervatting van de werkzaamheden door [eiser] niet bevorderlijk voor het komen tot een eindregeling. Alle aandeelhouders en het management van [betrokken bedrijf] zijn immers op de hoogte van het conflict, en hoewel uit de stukken niet blijkt dat het handelen van [eiser] ertoe heeft geleid dat het onverantwoord zou zijn indien hij zijn taken als [functie] en manager nog langer zou uitvoeren, is het in het licht van het inmiddels geëscaleerde conflict in het belang van [naam onderneming] als hij zijn werkzaamheden neerlegt, zonder dat hij daarbij enig recht op vergoeding van managementfee of anderszins prijsgeeft. De vordering strekkende tot hervatting van de werkzaamheden zal dan ook worden afgewezen. Ook voor toewijzing van een verbod op het doen van uitlatingen is onvoldoende aanleiding. De investeerders en het management van [betrokken bedrijf] zijn immers reeds op de hoogte, en indien [eiser] zijn werkzaamheden neerlegt zal daarvoor tegenover de werknemers een verklaring moeten worden gegeven. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] zich professioneel opstellen en niet met modder zullen gooien.

4.5.

De conclusie is dat de vorderingen onder i, ii en iv (deels) zullen worden toegewezen, in die zin dat de uitgeroepen vergadering zal worden opgeschort tot en met 31 december 2020 om partijen in de gelegenheid te stellen tot een vergelijk te komen. Partijen wordt in overweging gegeven daarbij een mediator of andere professionele onafhankelijke derde te betrekken teneinde op korte termijn overeenstemming te bereiken. Het fonds, de investeerders noch partijen zelf zijn immers gebaat bij een langdurig onderhandelingsproces dan wel meer gerechtelijke procedures. De vorderingen worden alleen toegewezen jegens gedaagden sub 3 tot en met 6, nu het de aandeelhouders zijn (de algemene vergadering) die het besluit nemen over ontslag van een statutair [functie] en niet de vennootschap zelf. Tegen het besluit tot de beëindiging van de (mondelinge)
Services Agreement, dat eventueel wel door de vennootschap genomen kan worden, afhankelijk van wie de contractspartij is, is geen verbod gevorderd. Nu niet is gebleken dat [gedaagde 4] en [gedaagde 6] zich niet aan een gerechtelijke uitspraak zullen houden wordt geen aanleiding gezien aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden.

4.6.

Van toewijzing van het gevorderde onder iii en vi kan geen sprake zijn omdat zoals hiervoor is overwogen voorshands niet kan worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de SHA en het gevorderde onder v zal worden afgewezen om de reden overwogen in 4.4.

4.7.

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

schort de uitgeroepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 16 november 2020 om 14.00 uur op tot en met 31 december 2020 en verbiedt gedaagden sub 3 tot en met 6 om tot en met 31 december 2020 in enige (buitengewone) algemene vergadering van aandeelhouders van [gedaagde 1] het besluit te nemen om [eiser] te schorsen of te ontslaan als [functie] ,

5.2.

gebiedt [gedaagde 4] en [gedaagde 6] met [eiser] in overleg te treden over de wijze waarop wordt voorzien in de gevolgen van een beëindiging van de rechtsbetrekkingen tussen [gedaagde 1] en [eiser] ,

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2020.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2020:5911

Ontslag van statutair bestuurder in kort geding met aandeelhoudersconflict en niet-getekende aandeelhoudersovereenkomst

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.[gevoegde partij 1] ,

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten