Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/690775 / KG ZA 20-886 CdK/MV
Vonnis in kort geding van 19 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VINED BOUW B.V.,
gevestigd te Oostwoud,
eiseres bij dagvaarding van 21 oktober 2020,
advocaat mr. G.J.F. Voss te Zaandam,
tegen
de vennootschap naar het recht van Roemenië,
TIBISTEFI BUILDING S.R.L.,
gevestigd te Comuna Adancata Judetul Suceava (Roemenië),
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Endtz te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Vined Bouw en Tibistefi worden genoemd.
1.De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 5 november 2020 heeft Vined Bouw de dagvaarding toegelicht. Vordering C heeft zij ter zitting gedeeltelijk ingetrokken, voor zover die vordering ziet op de ontruiming van de woning in Amsterdam.
Tibistefi heeft verweer gevoerd.
Tibistefi heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
aan de zijde van Vined Bouw: [medewerker Vined Bouw] met mr. Voss en mr. S. Kaldirim, fiscaal jurist, die ter zitting als informant is gehoord;
aan de zijde van Tibistefi: [medewerker Tibistefi] met mr. Endtz en zijn kantoorgenoot mr. D.B. Smalhout.
Na verder debat is vonnis bepaald op 19 november 2020.
Na verder debat is vonnis bepaald op 19 november 2020.
2.De feiten
2.1.
Vined Bouw oefent een bouwbedrijf uit. Zij maakt daarbij gebruik van ingehuurd personeel, voornamelijk afkomstig uit Roemenië.
2.2.
Op 11 januari 2019 is Vined Bouw een inhuurovereenkomst (hierna de overeenkomst) aangegaan met Tibistefi. Tibistefi wordt feitelijk geleid door [medewerker Tibistefi] .
2.3.
In artikel 3 van de overeenkomst is onder meer opgenomen dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan en door ieder van partijen met inachtneming van een termijn van drie weken kan worden opgezegd. In artikel 7 is een geheimhoudingsbepaling opgenomen, met daaraan verbonden een boete van
€ 5.000,- per overtreding. In artikel 9 is opgenomen dat in het door Vined Bouw te betalen tarief alle verblijfs- en reiskosten zijn opgenomen en dat die tarieven niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd door Tibistefi. In artikel 13 is onder meer opgenomen dat Tibistefi verklaart haar verplichtingen jegens de Belastingdienst (omzetbelasting en loonbelasting) en jegens de Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid stipt na te komen en dat zij Vined Bouw vrijwaart voor alle aanspraken en verplichtingen tot betaling van belastingen en premies. Vined Bouw is bevoegd belastingen en sociale premies onder zich te houden en te verrekenen met facturen van Tibistefi indien behoorlijke afdracht door Tibistefi niet blijkt. In artikel 17 is een concurrentiebeding opgenomen, met daaraan verbonden een boete van € 5.000,- per overtreding.
€ 5.000,- per overtreding. In artikel 9 is opgenomen dat in het door Vined Bouw te betalen tarief alle verblijfs- en reiskosten zijn opgenomen en dat die tarieven niet eenzijdig kunnen worden gewijzigd door Tibistefi. In artikel 13 is onder meer opgenomen dat Tibistefi verklaart haar verplichtingen jegens de Belastingdienst (omzetbelasting en loonbelasting) en jegens de Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid stipt na te komen en dat zij Vined Bouw vrijwaart voor alle aanspraken en verplichtingen tot betaling van belastingen en premies. Vined Bouw is bevoegd belastingen en sociale premies onder zich te houden en te verrekenen met facturen van Tibistefi indien behoorlijke afdracht door Tibistefi niet blijkt. In artikel 17 is een concurrentiebeding opgenomen, met daaraan verbonden een boete van € 5.000,- per overtreding.
2.4.
Bij brief van 11 september 2020 heeft Vined Bouw Tibistefi onder meer het volgende bericht:
In navolging van ons gesprek van 9 september 2020 hierbij een korte samenvatting hiervan.Wij hebben op 11 januari 2019 een inhuurovereenkomst (…) met elkaar afgesloten.In de afgelopen periode zijn er een groot aantal zaken de revue gepasseerd welke niet stroken met deze overeenkomst. Dit betreft onder andere, maar niet limitatief:1) Het uitvoeren van werk bij derden, zonder medeweten of goedkeuring van ondergetekende, met gereedschap, auto’s e.d. van Vined Bouw B.V. uitgevoerd.2) De reis en verblijfkosten zijn bij Vined Bouw komen te liggen in verband met wanbeleid en uitblijven van betalingen aan nutspartijen, rondrijden met niet gekeurde auto’s etc.Daarnaast is er inmiddels een onderzoek vanuit de bank op gestart om te onderzoeken of er sprake is van witwaspraktijken.Als laatste zijn er mensen aan het werk waarvan er geen A1 verklaring is afgegeven en wij geen verklaringen hebben dat er op een andere wijze correcte verloning en afdrachten hebben plaatsgevonden. Dit zou eventueel kunnen met loonstrookjes en verklaringen vanuit de belastingdienst dat alle afdrachten zijn voldaan en alle andere eventueel relevante stukken. Tevens ontvangen wij graag kopieën van de verzekeringsbewijzen waaruit blijkt dat jullie de werknemers op juiste wijze (aanvullend) hebben verzekerd.Bovenstaande punten zijn voor ons aanleiding om alle betalingen per direct te bevriezen en jullie met klem te verzoeken om aan te tonen dat jullie wel al het personeel op de juiste wijze hebben verloond en ook alle wettelijke afdrachten hiervoor op de juiste wijze zijn gedaan en dat er geen sprake is van witwaspraktijken. (…)
In navolging van ons gesprek van 9 september 2020 hierbij een korte samenvatting hiervan.Wij hebben op 11 januari 2019 een inhuurovereenkomst (…) met elkaar afgesloten.In de afgelopen periode zijn er een groot aantal zaken de revue gepasseerd welke niet stroken met deze overeenkomst. Dit betreft onder andere, maar niet limitatief:1) Het uitvoeren van werk bij derden, zonder medeweten of goedkeuring van ondergetekende, met gereedschap, auto’s e.d. van Vined Bouw B.V. uitgevoerd.2) De reis en verblijfkosten zijn bij Vined Bouw komen te liggen in verband met wanbeleid en uitblijven van betalingen aan nutspartijen, rondrijden met niet gekeurde auto’s etc.Daarnaast is er inmiddels een onderzoek vanuit de bank op gestart om te onderzoeken of er sprake is van witwaspraktijken.Als laatste zijn er mensen aan het werk waarvan er geen A1 verklaring is afgegeven en wij geen verklaringen hebben dat er op een andere wijze correcte verloning en afdrachten hebben plaatsgevonden. Dit zou eventueel kunnen met loonstrookjes en verklaringen vanuit de belastingdienst dat alle afdrachten zijn voldaan en alle andere eventueel relevante stukken. Tevens ontvangen wij graag kopieën van de verzekeringsbewijzen waaruit blijkt dat jullie de werknemers op juiste wijze (aanvullend) hebben verzekerd.Bovenstaande punten zijn voor ons aanleiding om alle betalingen per direct te bevriezen en jullie met klem te verzoeken om aan te tonen dat jullie wel al het personeel op de juiste wijze hebben verloond en ook alle wettelijke afdrachten hiervoor op de juiste wijze zijn gedaan en dat er geen sprake is van witwaspraktijken. (…)
2.5.
Bij brief van 14 september 2020 heeft de raadsman van Tibistefi de beschuldigingen aan het adres van Tibistefi weersproken. In de brief wordt er verder melding van gemaakt dat een bedrag van € 166.654,24 aan facturen openstaat. Vined Bouw is gesommeerd dit bedrag te betalen.
2.6.
Bij brief van 17 september 2020 van de raadsman van Tibistefi is de overeenkomst, met inachtneming van de opzegtermijn van drie weken, per 9 oktober 2020 opgezegd.
2.7.
Bij brief van 22 september 2020 van de raadsman van Vined Bouw is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
2.8.
Op 28 september 2020 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Tibistefi verlof verleend tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Vined Bouw. Volgens het beslagrekest is de vordering van Tibistefi in verband met de openstaande facturen opgelopen tot € 180.879,80. De voorzieningenrechter heeft de vordering waarvoor beslag mag worden gelegd begroot op € 230.000,- (inclusief rente en kosten). Bepaald is dat de hoofdzaak binnen veertien dagen moet worden ingesteld.
2.9.
Eveneens op 28 september 2020 is door Tibistefi ten laste van Vined Bouw conservatoir beslag gelegd onder drie opdrachtgevers van Vined Bouw (Hillen & Roosen B.V., Specie Bevoegde Metselaars B.V. en Trustan Bouwmanagement B.V.).
2.10.
Op 12 oktober 2020 heeft Tibistefi de dagvaarding in de hoofdzaak uitgebracht. Gevorderd is betaling door Vined Bouw van € 180.879,80 te vermeerderen met rente en kosten.
2.11.
Op 16 oktober 2020 heeft Vined Bouw aangifte gedaan van verduistering door Tibistefi van haar bedrijfseigendommen. Uit het proces-verbaal volgt dat het gaat om drie personenauto’s, één bestelauto, bedrijfskleding, handgereedschap en twee mobiele telefoons.
2.12.
Op 29 oktober 2020 heeft een deurwaarder op verzoek van Tibistefi een proces-verbaal van constatering opgesteld. Geconstateerd is dat twee personenauto’s, één bestelauto, bedrijfskleding en gereedschap, in totaal 53 items, die in eigendom toebehoren aan Vined Bouw, zich bevinden in het pand [adres] te ( [postcode] ) [plaats 3] . In het proces-verbaal is opgenomen dat Tibistefi de deurwaarder te kennen heeft gegeven deze zaken onder zich te houden krachtens een door haar jegens Vined Bouw ingeroepen retentierecht.
2.13.
In de periode van 11 januari 2019 tot en met 22 september 2020 heeft Vined Bouw op basis van de overeenkomst in totaal 57 werknemers ingehuurd.
3.Het geschil
3.1.
Vined Bouw vordert – kort gezegd – en na gedeeltelijke intrekking van haar vorderingen het volgende:
A. Tibistefi te veroordelen tot afgifte van bewijsstukken van aangifte en betaling van loonbelasting en sociale verzekeringspremies vanaf 11 januari 2019 tot en met 22 september 2020 voor alle 57 werknemers, welk bewijs geleverd dient te worden door het overleggen van in Nederland gedane aangiften loonheffingen, loonstroken en A1-verklaringen, alsmede door bewijzen van betaling aan de Nederlandse of Roemeense belastingdienst van verschuldigde belastingen en sociale premies, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;
B. Tibistefi te veroordelen tot afgifte van mobiele telefoons, bedrijfskleding, voertuigen en gereedschappen als omschreven in het proces-verbaal van aangifte (zie 2.11), op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
C. Tibistefi te veroordelen tot ontruiming van een woning in [plaats 2] en [plaats 1] , op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (de vordering tot ontruiming van de woningen in [plaats 3] is ingetrokken);
D. Tibistefi te veroordelen tot betaling van € 30.000,- aan boetes wegens overtreding van het geheimhoudings- en concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
E. opheffing van de door Tibistefi gelegde conservatoire derdenbeslagen;
A. Tibistefi te veroordelen tot afgifte van bewijsstukken van aangifte en betaling van loonbelasting en sociale verzekeringspremies vanaf 11 januari 2019 tot en met 22 september 2020 voor alle 57 werknemers, welk bewijs geleverd dient te worden door het overleggen van in Nederland gedane aangiften loonheffingen, loonstroken en A1-verklaringen, alsmede door bewijzen van betaling aan de Nederlandse of Roemeense belastingdienst van verschuldigde belastingen en sociale premies, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- per dag;
B. Tibistefi te veroordelen tot afgifte van mobiele telefoons, bedrijfskleding, voertuigen en gereedschappen als omschreven in het proces-verbaal van aangifte (zie 2.11), op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
C. Tibistefi te veroordelen tot ontruiming van een woning in [plaats 2] en [plaats 1] , op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag (de vordering tot ontruiming van de woningen in [plaats 3] is ingetrokken);
D. Tibistefi te veroordelen tot betaling van € 30.000,- aan boetes wegens overtreding van het geheimhoudings- en concurrentiebeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;
E. opheffing van de door Tibistefi gelegde conservatoire derdenbeslagen;
F. met veroordeling van Tibistefi in de proceskosten.
3.2.
Vined Bouw stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende:
(1) Tibistefi voldoet niet aan de fiscale regelgeving. Dit blijkt onder meer uit een in het geding gebrachte opinie van fiscaal jurist mr. S. Kaldirim. Tibistefi is als uitlener verantwoordelijk voor de behoorlijke aangifte en afdracht van loonheffingen. In het Belastingverdrag met Roemenië is bepaald dat voor een werknemer die meer dan 183 dagen in één jaar in Nederland werkzaam is, in Nederland loonbelasting is verschuldigd. Indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 12 van de Europese Basisverordening voor sociale zekerheid is Roemenië bevoegd tot heffing van de sociale verzekeringspremies. Als bewijs hiervan dient dan door de uitlener van elke werknemer een zogenoemde A1-verklaring te worden verstrekt. Deze verklaring vormt dus een bewijs dat de betrokken werknemer in het land van herkomst sociaal verzekerd is. Als die verklaring ontbreekt is Vined Bouw als inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de correcte afdracht. In dit geval geldt dat het merendeel van de 57 werknemers meer dan een half jaar in Nederland heeft gewerkt. Ondanks sommaties heeft Vined Bouw inmiddels slechts negen A1-verklaringen gekregen, die alle negen op 31 maart 2020 zijn verlopen. Tibistefi handelt derhalve in strijd met artikel 13 van de overeenkomst en in strijd met de toepasselijke regelgeving. Vined Bouw loopt hierdoor een aanzienlijk financieel risico omdat een claim van de belastingdienst kan oplopen tot € 750.000,-. Omdat Tibistefi niet beschikt over voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in Nederland heeft Vined Bouw betaling van de openstaande facturen (€ 180.879,80) opgeschort. Overigens worden deze facturen deels betwist. Volgens een overzicht van Vined Bouw heeft Tibistefi namelijk 204 uur te veel in rekening gebracht.
(1) Tibistefi voldoet niet aan de fiscale regelgeving. Dit blijkt onder meer uit een in het geding gebrachte opinie van fiscaal jurist mr. S. Kaldirim. Tibistefi is als uitlener verantwoordelijk voor de behoorlijke aangifte en afdracht van loonheffingen. In het Belastingverdrag met Roemenië is bepaald dat voor een werknemer die meer dan 183 dagen in één jaar in Nederland werkzaam is, in Nederland loonbelasting is verschuldigd. Indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 12 van de Europese Basisverordening voor sociale zekerheid is Roemenië bevoegd tot heffing van de sociale verzekeringspremies. Als bewijs hiervan dient dan door de uitlener van elke werknemer een zogenoemde A1-verklaring te worden verstrekt. Deze verklaring vormt dus een bewijs dat de betrokken werknemer in het land van herkomst sociaal verzekerd is. Als die verklaring ontbreekt is Vined Bouw als inlener hoofdelijk aansprakelijk voor de correcte afdracht. In dit geval geldt dat het merendeel van de 57 werknemers meer dan een half jaar in Nederland heeft gewerkt. Ondanks sommaties heeft Vined Bouw inmiddels slechts negen A1-verklaringen gekregen, die alle negen op 31 maart 2020 zijn verlopen. Tibistefi handelt derhalve in strijd met artikel 13 van de overeenkomst en in strijd met de toepasselijke regelgeving. Vined Bouw loopt hierdoor een aanzienlijk financieel risico omdat een claim van de belastingdienst kan oplopen tot € 750.000,-. Omdat Tibistefi niet beschikt over voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen in Nederland heeft Vined Bouw betaling van de openstaande facturen (€ 180.879,80) opgeschort. Overigens worden deze facturen deels betwist. Volgens een overzicht van Vined Bouw heeft Tibistefi namelijk 204 uur te veel in rekening gebracht.
(2) In de met Tibistefi gemaakte tariefafspraken zijn vergoedingen opgenomen voor huisvesting en reis- en scholingskosten. Tibistefi zorgde hier echter niet voor. Om huisuitzettingen van de werknemers van Tibistefi te voorkomen, heeft Vined Bouw zich genoodzaakt gezien om huurbetalingen over te nemen of om woningen voor die werknemers te gaan huren. Ook heeft Vined Bouw auto’s aan werknemers van Tibistefi ter beschikking gesteld en andere kosten (cursussen, telefoonkosten etc.) voor haar rekening genomen. Het totaalbedrag dat Vined Bouw in dit verband heeft voorgeschoten bedraagt € 389.553,06.
(3) Tibistefi heeft het concurrentiebeding overtreden. Op 28 maart 2020 heeft Vined Bouw Tibistefi betrapt bij het uitvoeren van werkzaamheden aan het kantoorpand van Talent@Work te [plaats 3] . Toen werd ook gebruik gemaakt van kleding, materiaal en auto’s van Vined Bouw. Vanaf 21 september 2020 worden werknemers van Tibistefi via een andere tussenpersoon (Talent@Work) ingezet bij opdrachtgevers van Vined Bouw op lopende projecten. Een en ander heeft geleid tot € 15.000,- (3 x € 5.000,-) aan verbeurde boetes. Ook heeft [medewerker Tibistefi] die opdrachtgevers deelgenoot gemaakt van het geschil tussen Vined Bouw en Tibistefi. Hiermee is het geheimhoudingsbeding geschonden. Ook dit heeft geleid tot € 15.000,- aan verbeurde boetes.
(4) Tibistefi heeft de tarieven eenzijdig aangepast (terwijl dit volgens de overeenkomst niet is toegestaan) en onjuiste facturen verzonden. Er wordt gefraudeerd met de urenopgave.
(5) Al deze hiervoor beschreven tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst, zoals door Vined Bouw bij brief van 22 september 2020 ingeroepen (zie 2.7). Een en ander maakt tevens dat Vined Bouw een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding.
(3) Tibistefi heeft het concurrentiebeding overtreden. Op 28 maart 2020 heeft Vined Bouw Tibistefi betrapt bij het uitvoeren van werkzaamheden aan het kantoorpand van Talent@Work te [plaats 3] . Toen werd ook gebruik gemaakt van kleding, materiaal en auto’s van Vined Bouw. Vanaf 21 september 2020 worden werknemers van Tibistefi via een andere tussenpersoon (Talent@Work) ingezet bij opdrachtgevers van Vined Bouw op lopende projecten. Een en ander heeft geleid tot € 15.000,- (3 x € 5.000,-) aan verbeurde boetes. Ook heeft [medewerker Tibistefi] die opdrachtgevers deelgenoot gemaakt van het geschil tussen Vined Bouw en Tibistefi. Hiermee is het geheimhoudingsbeding geschonden. Ook dit heeft geleid tot € 15.000,- aan verbeurde boetes.
(4) Tibistefi heeft de tarieven eenzijdig aangepast (terwijl dit volgens de overeenkomst niet is toegestaan) en onjuiste facturen verzonden. Er wordt gefraudeerd met de urenopgave.
(5) Al deze hiervoor beschreven tekortkomingen rechtvaardigen de ontbinding van de overeenkomst, zoals door Vined Bouw bij brief van 22 september 2020 ingeroepen (zie 2.7). Een en ander maakt tevens dat Vined Bouw een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding.
3.3.
Tibistefi heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat sprake was van doorlening van werknemers, en niet van inlening, omdat Vined Bouw geen toezicht hield op de bouw. Toezicht werd gehouden door de opdrachtgever van Vined Bouw (bijvoorbeeld Hillen & Roosen). Van het bruto uurtarief dat Tibistefi van Vined Bouw ontvangt, moet zij in Roemenië haar werknemers betalen alsmede alle werkgeverslasten (loonbelasting, sociale premies, vakantiegeld etc.). Dat Vined Bouw hiervoor in Nederland niet aansprakelijk kan worden gesteld volgt uit een brief van fiscaal jurist mr. drs. T.C. van Wagensveld, die is opgesteld op verzoek van Tibistefi. Onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst zijn partijen al afgeweken van die overeenkomst. Zo droeg Vined Bouw vanaf de aanvang van de samenwerking de huurlasten voor een aantal woningen waarin de werknemers van Tibistefi verbleven en stelde zij aan die werknemers auto’s, bedrijfskleding en gereedschap ter beschikking. Tibistefi heeft hiervoor nooit een rekening gekregen.
Tibistefi heeft vanaf de aanvang van de overeenkomst steeds aan haar fiscale- en premieafdracht verplichtingen voldaan. Zij heeft kopieën in het geding gebracht van de maandelijkse aangiftes in Roemenië en van de betaalbewijzen waaruit blijkt dat deze bedragen ook daadwerkelijk zijn voldaan. Ook heeft zij een verklaring in het geding gebracht van 10 september 2020 van de Roemeense belastingdienst waaruit blijkt dat Tibistefi aan al haar belastingverplichtingen heeft voldaan. Over vordering A wordt aangevoerd dat in Nederland geen betalingen zijn gedaan, dus dit onderdeel van de vordering is hoe dan ook niet toewijsbaar. Tibistefi kan niet worden veroordeeld om iets af te geven wat zij niet heeft. Verder is vordering A niet toewijsbaar omdat hiervoor de grondslag ontbreekt (in de overeenkomst is hierover niets opgenomen en ook artikel 843a Rv kan niet als grondslag dienen) èn omdat Vined Bouw hierbij geen spoedeisend belang heeft. Vined Bouw loopt op dit moment geen risico, laat staan een risico in de omvang zoals door haar gesteld. Vined Bouw is niet, zoals zij zelf stelt, hoofdelijk aansprakelijk voor afdracht van belasting en premies omdat de werknemers van Tibistefi niet meer dan 183 dagen in een tijdvak van twaalf maanden in Nederland werken.
Vordering B is niet toewijsbaar omdat Tibistefi op 1 oktober 2020 het retentierecht heeft ingeroepen, dit in verband met de openstaande facturen. Aan de voorwaarden om een beroep op het retentierecht te kunnen doen is voldaan. Het is niet zo dat Tibistefi op dit moment nog gebruik maakt van de desbetreffende zaken.
Bij toewijzing van vordering C heeft Vined Bouw geen belang meer. De woning in [plaats 2] wordt per 1 december 2020 ontruimd. Het gaat dan nog maar om één woning (de woning waar [medewerker Tibistefi] woont in [plaats 1] ) en de verhuurder van die woning heeft al toegezegd de huurovereenkomst voor die woning op naam van [medewerker Tibistefi] te stellen. [medewerker Tibistefi] heeft de huurpenningen steeds zelf betaald. Ook vordering D is niet toewijsbaar, aldus Tibistefi. Vined Bouw heeft Tibistefi maandenlang niet betaald, als gevolg waarvan Tibistefi haar werknemers heeft moeten laten gaan. De tekst van het concurrentiebeding ziet niet op deze werknemers, alleen op Tibistefi zelf. Tibistefi heeft er geen bemoeienis mee dat deze werknemers thans via een ander bureau ter beschikking worden gesteld aan diverse bouwondernemingen. Dat Tibistefi het geheimhoudingsbeding zou hebben overtreden, is in het geheel niet onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van verklaringen.
Ook de vordering tot opheffing van de beslagen (vordering E) moet worden afgewezen. Tibistefi heeft een meer dan summierlijk deugdelijke vordering op Vined Bouw vanwege de onbetaald gelaten facturen. Dat Tibistefi mogelijk 204 uur teveel zou hebben gefactureerd, heeft slechts tot gevolg dat ongeveer € 4.600,- van haar vordering van ruim € 180.000,- zou moeten worden afgetrokken. De tegenvordering van € 389.553,06 is opgeklopt en uit de lucht gegrepen. Voor zover Vined Bouw daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ten behoeve van de werknemers, dan kwamen die, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, vanaf het begin van de samenwerking voor haar eigen rekening.
Tibistefi heeft vanaf de aanvang van de overeenkomst steeds aan haar fiscale- en premieafdracht verplichtingen voldaan. Zij heeft kopieën in het geding gebracht van de maandelijkse aangiftes in Roemenië en van de betaalbewijzen waaruit blijkt dat deze bedragen ook daadwerkelijk zijn voldaan. Ook heeft zij een verklaring in het geding gebracht van 10 september 2020 van de Roemeense belastingdienst waaruit blijkt dat Tibistefi aan al haar belastingverplichtingen heeft voldaan. Over vordering A wordt aangevoerd dat in Nederland geen betalingen zijn gedaan, dus dit onderdeel van de vordering is hoe dan ook niet toewijsbaar. Tibistefi kan niet worden veroordeeld om iets af te geven wat zij niet heeft. Verder is vordering A niet toewijsbaar omdat hiervoor de grondslag ontbreekt (in de overeenkomst is hierover niets opgenomen en ook artikel 843a Rv kan niet als grondslag dienen) èn omdat Vined Bouw hierbij geen spoedeisend belang heeft. Vined Bouw loopt op dit moment geen risico, laat staan een risico in de omvang zoals door haar gesteld. Vined Bouw is niet, zoals zij zelf stelt, hoofdelijk aansprakelijk voor afdracht van belasting en premies omdat de werknemers van Tibistefi niet meer dan 183 dagen in een tijdvak van twaalf maanden in Nederland werken.
Vordering B is niet toewijsbaar omdat Tibistefi op 1 oktober 2020 het retentierecht heeft ingeroepen, dit in verband met de openstaande facturen. Aan de voorwaarden om een beroep op het retentierecht te kunnen doen is voldaan. Het is niet zo dat Tibistefi op dit moment nog gebruik maakt van de desbetreffende zaken.
Bij toewijzing van vordering C heeft Vined Bouw geen belang meer. De woning in [plaats 2] wordt per 1 december 2020 ontruimd. Het gaat dan nog maar om één woning (de woning waar [medewerker Tibistefi] woont in [plaats 1] ) en de verhuurder van die woning heeft al toegezegd de huurovereenkomst voor die woning op naam van [medewerker Tibistefi] te stellen. [medewerker Tibistefi] heeft de huurpenningen steeds zelf betaald. Ook vordering D is niet toewijsbaar, aldus Tibistefi. Vined Bouw heeft Tibistefi maandenlang niet betaald, als gevolg waarvan Tibistefi haar werknemers heeft moeten laten gaan. De tekst van het concurrentiebeding ziet niet op deze werknemers, alleen op Tibistefi zelf. Tibistefi heeft er geen bemoeienis mee dat deze werknemers thans via een ander bureau ter beschikking worden gesteld aan diverse bouwondernemingen. Dat Tibistefi het geheimhoudingsbeding zou hebben overtreden, is in het geheel niet onderbouwd, bijvoorbeeld door middel van verklaringen.
Ook de vordering tot opheffing van de beslagen (vordering E) moet worden afgewezen. Tibistefi heeft een meer dan summierlijk deugdelijke vordering op Vined Bouw vanwege de onbetaald gelaten facturen. Dat Tibistefi mogelijk 204 uur teveel zou hebben gefactureerd, heeft slechts tot gevolg dat ongeveer € 4.600,- van haar vordering van ruim € 180.000,- zou moeten worden afgetrokken. De tegenvordering van € 389.553,06 is opgeklopt en uit de lucht gegrepen. Voor zover Vined Bouw daadwerkelijk kosten heeft gemaakt ten behoeve van de werknemers, dan kwamen die, in afwijking van de tekst van de overeenkomst, vanaf het begin van de samenwerking voor haar eigen rekening.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Vordering A
4.1.
Vordering A ziet op de afgifte van stukken, betrekking hebbend op de aangiften en betalingen van loonbelasting en sociale verzekeringspremies. Bij beoordeling van de vraag of deze vordering kan worden toegewezen, is van belang dat partijen twisten over de vraag aan welke regels zij in het onderhavige geval zijn gebonden. Beantwoording van deze vraag vergt in hoge mate een beoordeling van de feitelijke situatie zoals die heeft gegolden vanaf de aanvang van de overeenkomst (11 januari 2019) tot de buitengerechtelijke ontbinding daarvan (22 september 2020) dan wel tot de datum waartegen de overeenkomst is opgezegd (9 oktober 2020). Ook over die feitelijke situatie twisten partijen. De opinies van de door hen ingeschakelde fiscalisten (mr. Kaldirim en mr. drs. Van Wagensveld) zijn niet eensluidend. De voorzieningenrechter kan dan ook niet zonder meer afgaan op de inhoud van die opinies.
4.2.
Partijen (en hun fiscalisten) verschillen van mening of sprake was van inlening of doorlening van werknemers, alsmede over de vraag of dit onderscheid al dan niet van belang is voor de inhoudingsplicht in Nederland. Bij de vraag of sprake is van inlening of doorlening is van belang wie toezicht hield op de werknemers, Vined Bouw of de opdrachtgever van Vined Bouw. De vraag wie toezicht hield, waarover partijen ook twisten, kan in dit kort geding, dat zich niet leent voor een nader onderzoek naar de feiten, niet worden beantwoord. Partijen twisten verder over de vraag of Tibistefi, die in Roemenië is gevestigd, een “(fictieve) vaste inrichting” heeft in Nederland, in de zin van de Wet op de Loonbelasting 1964 en op die grond mogelijk inhoudingsplichtig is in Nederland. Verder kan in dit kort geding niet nader worden onderzocht wie van de 57 werknemers korter of langer dan 183 dagen in een tijdvak van 12 maanden in Nederland hebben gewerkt. Tibistefi laat naar eigen zeggen haar werknemers nooit meer dan 183 dagen per jaar in Nederland werken; door werknemers tijdig te laten rouleren hoeft in Nederland geen afdracht plaats te vinden, aldus Tibistefi. Dat werknemers tijdig worden gerouleerd, wordt echter door Vined Bouw weersproken en kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Ook dit is van belang voor de vraag of in Nederland een inhoudingsplicht bestaat. Voor de sociale premies is verder van belang dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld wie van de 57 werknemers korter of langer dan twee jaar in Nederland hebben gewerkt, of de werknemers voorafgaand aan hun werk in Nederland al onder de sociale zekerheidswetgeving van Roemenië vielen en of de feitelijk werkgever (Tibistefi) ook in Roemenië substantiële activiteiten uitoefent. Maar Vined Bouw heeft gelet op artikel 13 van de overeenkomst en de Nederlandse regelgeving wel recht en belang bij inzage in de wijze waarop Tibistefi aan de regelgeving van de Invorderingswet (IW) en de Coördinatiewet Sociale Verzekering voldoet in verband met de EU-verordening voor sociale zekerheid (883/2004). Dat Vined Bouw hiervoor (mogelijk) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld volgt namelijk uit artikel 34 lid 1 en 2 IW en uit het gelijkluidende artikel 16a Coördinatiewet Sociale Verzekering. Daarin is de verantwoordelijkheid van de inlener en de doorlener gelijk.
4.3.
De conclusie tot zover is dat in dit kort geding niet kan worden vastgesteld welke regels van toepassing zijn op de 57 werknemers. Derhalve kan evenmin met voldoende zekerheid worden vastgesteld over welke documenten partijen dienen te beschikken. Allereerst geldt dat Tibistefi, nu zij heeft aangevoerd in Nederland geen aangiften te hebben gedaan, niet kan worden veroordeeld tot afgifte van in Nederland gedane aangiften en betalingsbewijzen daarvan. Zij kan immers niet (op straffe van dwangsommen) worden veroordeeld iets af te geven wat zij niet heeft. Dit oordeel zegt dus niets over de vraag of Tibistefi al dan niet in Nederland aangifte had moeten doen. Volgens Tibistefi zelf diende zij in Roemenië loonheffing en sociale premies te betalen. Dat zij dat ook daadwerkelijk heeft gedaan blijkt voorshands uit de door haar als productie 4 in het geding gebrachte aangiften en betalingsbewijzen. Ook blijkt dit voorshands uit de als productie 5 in het geding gebrachte verklaring van de Roemeense fiscus waarin is opgenomen dat Tibistefi aldaar aan al haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Aan dit gedeelte van de veroordeling is dan ook door Tibistefi reeds voldaan. Wel is essentieel dat Vined Bouw, ten bewijze dat aan de betalingsverplichtingen in een ander EU-land is voldaan, dient te beschikken over de zogenoemde A1-verklaringen voor alle 57 werknemers. De elf A1-verklaringen die Tibistefi tot nu toe heeft laten zien (productie 7) voldoen niet omdat die lopen tot april 2020 en het bedrijf Phoenix B.V. te Zwaag vermelden als inlener/opdrachtgever. Ook heeft navraag bij de Sociale Verzekeringsbank Vined Bouw geleerd dat daar in het geheel geen A1-verklaringen van Tibistefi bekend zijn. De vordering tot afgifte van deugdelijke A1-verkaringen ten behoeve van de 57 werknemers is dan ook toewijsbaar. Vined Bouw heeft al vanaf april 2019 om de gegevens verzocht, hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte WhatsAppcorrespondentie (productie 15 van Vined Bouw). Bovendien is aannemelijk dat hierom in ieder geval in het gesprek van 9 september 2020 is verzocht, dat mede is gevoerd naar aanleiding van het witwasonderzoek van de Rabobank bij Vined Bouw. Het spoedeisend belang bij afgifte van de A1-verklaringen is erin gelegen dat Vined Bouw als inlener of doorlener hoofdelijk aansprakelijk is voor zowel de belastingafdracht als de premies sociale verzekeringen. Voor Vined Bouw is dus vooralsnog niet vast te stellen dat zij niet aansprakelijk is voor de afdracht van belastingen en sociale premies in Nederland. Het gaat mogelijk om grote bedragen die Vined Bouw boven het hoofd hangen.
4.4.
Ook heeft Vined Bouw een spoedeisend belang bij afgifte van de loonstroken van de 57 werknemers. Vined Bouw heeft hierover aangevoerd dat buitenlandse werknemers op grond van de CAO Bouw recht hebben op bepaalde in die CAO neergelegde minimumrechten en dat het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan controleren of een inlener hieraan voldoet. Als de inlener de desbetreffende gegevens niet kan verstrekken, kan zij een boete krijgen. Een en ander is niet weersproken door Tibistefi.
Vordering B
4.5.
Tibistefi heeft haar verplichting om de gereedschappen en de auto’s etc. terug te geven opgeschort met een beroep op haar retentierecht (artikelen 3:290 BW). Op zich kan worden gezegd dat in dit geval voldoende samenhang bestaat tussen deze teruggaveverplichting en de verplichting van Vined Bouw om de facturen van Tibistefi te betalen. Geen bevoegdheid tot opschorting bestaat echter voor zover de nakoming van de verbintenis van Vined Bouw wordt verhinderd door schuldeisersverzuim aan de zijde van Tibistefi. Daarvan is voorshands sprake. Vined Bouw heeft niet “zo maar” de facturen niet betaald; zij heeft dit gedaan omdat Tibistefi in verzuim was om aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 13 van de overeenkomst te voldoen. Die bepaling dient immers zo te worden uitgelegd dat van Tibistefi stipte nakoming kan worden verlangd van haar verplichtingen, zoals hiervoor onder 4.1 tot en met 4.4 besproken. Die verplichtingen is Tibistefi voorshands slechts gedeeltelijk nagekomen. Tibistefi heeft zich dan ook ten onrechte beroepen op een retentierecht, zodat vordering B tot afgifte van de desbetreffende zaken toewijsbaar is. Tibistefi zal worden veroordeeld de zaken die zijn opgesomd in het proces-verbaal van aangifte én in het proces-verbaal van de deurwaarder (zie 2.11 en 2.12) terug te geven. Het gaat dan merendeels om dezelfde zaken, met uitzondering van de auto met kenteken 85-JR-JR en de twee mobiele telefoons (Apple Iphone 11 en Apple Iphone 7) die wel in het proces-verbaal van aangifte worden genoemd, maar niet in het proces-verbaal van de deurwaarder. Ook die zaken zal Tibistefi moeten afgeven. Vined Bouw heeft een spoedeisend belang bij teruggave van haar eigendommen, te meer nu er aanwijzingen bestaan dat Tibistefi die eigendommen nog in gebruik heeft.
Vordering C
4.6.
Na gedeeltelijke intrekking van deze vordering gaat het nog om de woning in [plaats 1] waarin [medewerker Tibistefi] woonachtig is. Voorshands zal worden uitgegaan van de juistheid van het verweer van Tibistefi dat de verhuurder van deze woning de huurovereenkomst elk moment op naam van [medewerker Tibistefi] zal overschrijven. De woning in [plaats 2] wordt per 1 december 2020 ontruimd. Er is geen reden aangevoerd, waardoor hier niet van uit kan worden gegaan. Vined Bouw heeft dan ook geen spoedeisend belang meer bij toewijzing van deze vordering.
Vordering D
4.7.
Aan de vordering tot betaling van de boetes (in verband met overtreding van het non-concurrentiebeding) ligt een feitencomplex ten grondslag dat zich in een kort geding moeilijk laat beoordelen. Zo is moeilijk vast te stellen of Tibistefi actieve bemoeienis heeft gehad met het te werk stellen van haar (ex)werknemers op bepaalde bouwprojecten. Niet kan worden uitgesloten dat die (ex)werknemers hiertoe zelf het initiatief hebben genomen nadat hun door Tibistefi te kennen is gegeven dat zij geen werk meer heeft. De vordering die is gebaseerd op overtreding van het geheimhoudingsbeding is niet onderbouwd met verklaringen of iets dergelijks, zodat Tibistefi zich hiertegen niet of lastig kan verweren. Daar komt bij dat het om geldvorderingen gaat en dat aan toewijzing daarvan in kort geding hoge eisen worden gesteld. Ook is van belang dat de bodemrechter eventueel verbeurde boetes kan matigen. Al met al wordt de vordering tot betaling van de contractuele boetes in dit kort geding niet toewijsbaar geacht.
Vordering E
4.8.
Op grond van artikel 705 lid 2 Rv dient een conservatoir beslag onder meer te worden opgeheven indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. Ook dienen bij de vraag of een beslag moet worden opgeheven de wederzijdse belangen te worden afgewogen.
4.9.
In dit kort geding kan voorshands worden vastgesteld dat Tibistefi op grond van de niet betaalde facturen in ieder geval een vordering heeft op Vined Bouw van € 180.879,80 minus een bedrag ter zake van de 204 betwiste uren. Vanwege schuldeisersverzuim aan de zijde van Tibistefi, omdat zij niet (volledig) heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 13 van de overeenkomst (zie ook onder r.o 4.5), heeft Vined Bouw betaling van de facturen terecht opgeschort. Dit dient reeds te leiden tot opheffing van de conservatoire beslagen. Ook een afweging van belangen dient in het voordeel van Vined Bouw uit te vallen. Aannemelijk is dat het beslag onder de drie opdrachtgevers haar ernstig treft. Verder kan niet worden uitgesloten dat Vined Bouw een tegenvordering heeft op Tibistefi in verband met door Vined Bouw voorgeschoten kosten. Uitgangspunt hierbij is artikel 9 van de overeenkomst, waarin is opgenomen dat de desbetreffende kosten voor rekening van Tibistefi komen. Het verweer van Tibistefi, dat er kort gezegd op neerkomt dat in de praktijk afspraken zijn gemaakt die afweken van de overeenkomst, dat Vined Bouw hiervoor nooit facturen heeft gestuurd alsmede dat in de tegenvordering van Vined Bouw van € 389.553,06 posten zijn opgenomen die totaal niet zijn onderbouwd (zoals € 75.000,- voor de metselopleiding) zal in de bodemprocedure aan de orde moeten komen. Hetzelfde geldt voor het standpunt van Vined Bouw dat haar vordering op Tibistefi nog verder is opgelopen door de herstelkosten van de gehuurde woning in [plaats 3] ter hoogte van € 5.914,31.
4.10.
Bij (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen worden de na te noemen termijnen en dwangsommen redelijk geacht.
4.11.
Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, worden de proceskosten verrekend als na te melden.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Tibistefi om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan Vined Bouw te verstrekken de loonstroken en de A1-verklaringen van de 57 werknemers die staan vermeld in bijlage 3 bij productie 9 bij de dagvaarding, over de periode van 11 januari 2019 tot en met 22 september 2020, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-,
5.2.
veroordeelt Tibistefi om binnen één week na betekening van dit vonnis aan Vined Bouw af te geven de zaken die zijn opgesomd in het proces-verbaal van aangifte en in het proces-verbaal van de deurwaarder, een en ander zoals omschreven onder 4.5 van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-,
5.3.
heft op de door Tibistefi ten laste van Vined Bouw gelegde conservatoire derdenbeslagen,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
verrekent de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2020. [1]