Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8430875 EA VERZ 20-248
beschikking van: 31 augustus 2020
func.: 33618
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
het openbaar lichaam de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: NBA
gemachtigde: mr. G.A. Diebels
t e g e n
[verweerster]
wonende te [woonplaats]
verweerster
nader te noemen: [verweerster]
gemachtigde: mr. R.M.S. Carli
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
NBA heeft op 2 april 2020 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende tegenverzoeken.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben beide partijen nadere stukken in het geding gebracht en hebben de gemachtigden - op verzoek van de griffier - hun pleitnota toegezonden.
Het verzoek is mondeling behandeld op 13 juli 2020 via een videoverbinding (Skype). NBA is verschenen bij de heer [naam medewerker 1] (HR-manager), vergezeld door de gemachtigde. [verweerster] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Na verder debat heeft de kantonrechter NBA in de gelegenheid gesteld om op 27 juli 2020 een nadere akte in te dienen. [verweerster] is in de gelegenheid gesteld om op 10 augustus 2020 een antwoordakte in te dienen. Beide akten zijn door de rechtbank ontvangen. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
NBA is de beroepsorganisatie voor accountants en is gevestigd in Amsterdam. De beroepsorganisatie is ontstaan door invoering van de Wet op het accountantsberoep 2012, waardoor de daarvoor bestaande twee accountants-organisaties NOvAA en NIVRA zijn gefuseerd.
1.2.
[verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1977, thans 43 jaar oud, is per 1 november 2007 in dienst getreden bij NOvAA. NOvAA was destijds gevestigd in Den Haag. Sinds de fusie van NOvAA en NIVRA is [verweerster] in dienst van NBA in de functie van Stafmedewerker juridische zaken.
1.3.
Op de arbeidsovereenkomst is de Verordening op de arbeidsvoorwaarden (hierna: de Verordening) van toepassing. Ter uitvoering van artikel 2 lid 2 van Pro de Verordening is een Handboek Arbeidsvoorwaarden opgesteld (hierna: het Handboek).
1.4.
In artikel 3.5.1 van het Handboek is voor zover hier van belang het volgende bepaald:
“In de wet is geregeld wanneer bij arbeidsongeschiktheid er de plicht is tot doorbetaling van het salaris. Bij arbeidsongeschiktheid zal de medewerker gedurende maximaal 1 jaar het vaste bruto salaris blijven ontvangen. (…) Gedurende een maximale termijn van 12 maanden aansluitend op het eerste ziektejaar zal de NBA, bij volledige arbeidsongeschiktheid, 70% van het laatst genoten vaste bruto maandsalaris doorbetalen. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal deze doorbetaling pro rato plaatsvinden. Indien er volledig wordt meegewerkt aan re-integratie, wordt 85% van het laatst genoten salaris doorbetaald.”
1.5.
Bij e-mail van 12 oktober 2017 heeft [verweerster] aan mevrouw [naam medewerker 2] van NBA het volgende medegedeeld:
“Dag [naam medewerker 2] ,
Ik heb zonet met [naam] overleg gehad en zij gaat akkoord met vermindering in uren van 30 uur naar 26 uur met ingang van 1 oktober 2017 in principe voor de duur van max 6 maanden. Zou jij e.e.a. kunnen doorgeven aan de salarisadministratie?
Groet,
[verweerster] ”
1.6.
Op 16 oktober 2017 is bij [verweerster] middels een MRI-scan een tumor in haar hoofd geconstateerd.
1.7.
Op 17 oktober 2017 heeft [verweerster] zich volledig ziek gemeld.
1.8.
Met ingang van februari 2018 is [verweerster] gaan re-integreren.
1.9.
Bij e-mail van 26 maart 2018 heeft mevrouw [naam medewerker 2] aan [verweerster] het volgende medegedeeld:
“Ha [verweerster] ,
(…) Ik heb nog een andere vraag. Je had verzocht je werkuren terug te brengen van 30 tot 26. We hadden dat voorlopig tot en met 31 maart gedaan. Wil jij laten weten of je dat na 31 maart wil voortzetten?
Groet, [naam] ”
1.10.
Bij e-mail van 27 maart 2018 heeft [verweerster] als volgt gereageerd op de e-mail van mevrouw [naam medewerker 2] van 26 maart 2018:
“Hoi [naam] ,
Gelet op mijn gezondheid ziet het er niet naar uit dat ik al op korte termijn 30 uur kan gaan werken. Ik stel daarom voor om mijn arbeidsuren op 26 uur te laten. Als het beter gaat kunnen we daarna nog even kijken.
Groet,
[verweerster] ”
1.11.
Blijkens het verslag van het arbeidsdeskundig re-integratieonderzoek van de heer Van Schie van 23 oktober 2018, was [verweerster] toen 23 uur per week aan het werk, te weten 2 keer 8 uur thuis en 1 keer 7 uur op kantoor. Omdat nog niet alle taken werden uitgevoerd, acht hij [verweerster] nog niet volledig arbeidsgeschikt voor het eigen werk bij NBA.
1.12.
Per 3 april 2019 heeft de bedrijfsarts [verweerster] volledig arbeidsgeschikt geacht voor een aangepast arbeidspatroon. De beperkingen van [verweerster] lagen op het gebied van werktijden/reistijden. De bedrijfsarts heeft geadviseerd om onderling werkafspraken te maken over structurele werkaanpassingen (thuiswerken) zodat [verweerster] duurzaam inzetbaar zou blijven.
1.13.
Bij e-mail van 16 april 2019 heeft [verweerster] aan de arbeidsdeskundige Van Schie het volgende bericht:
“Inmiddels werk ik ruim twee maanden mijn volledige contracturen van 26 uur. Ik zie echter dat ik de 2e maand op rij, niet 100% maar 85% ben uitbetaald. Dit terwijl ik mijn eigen werkzaamheden verricht en mijn volledige uren maak.”
1.14.
Bij e-mail van 17 april 2019 heeft Van Schie als volgt gereageerd op de e-mail van [verweerster] van 16 april 2019:
“(…) Wanneer een werknemer echter wel alle taken en werkzaamheden kwalitatief en kwantitatief dan zou de werkgever weer het volledige loon betalen in het tweede jaar maar kan herstelmelding nog niet aan de orde zijn. Dus waarom je op 85% bent gezet begrijp ik niet.”
1.15.
Op 26 april 2019 heeft [verweerster] een miskraam gehad.
1.16.
Op 29 april 2019 heeft [verweerster] zich weer volledig ziek gemeld.
1.17.
Per 29 mei 2019 heeft de bedrijfsarts [verweerster] volledig arbeidsgeschikt geacht in een aangepast werkrooster. De beperkingen van [verweerster] zouden liggen op het gebied van werktijden (reistijd). De bedrijfsarts heeft mediation geadviseerd om tot een structurele oplossing te komen voor de vastgelopen werkafspraken (thuis werken). Als het arbeidsconflict zou zijn opgelost, zou [verweerster] haar re-integratie kunnen hervatten.
1.18.
Op 11 augustus 2019 heeft een eerste mediationgesprek plaatsgevonden.
1.19.
Op 2 oktober 2019 heeft de mediator aan partijen bevestigd dat het mediationtraject is geëindigd. Mediation heeft niet geleid tot een oplossing.
1.20.
Bij e-mail van 16 oktober 2019 heeft de heer [naam medewerker 1] (HR-manager bij NBA) aan de gemachtigde van [verweerster] voorgesteld om in gesprek te gaan over een oplossing van het conflict.
1.21.
Met ingang van 1 november 2019 is [verweerster] vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van salaris.
1.22.
Partijen hebben gecorrespondeerd over een minnelijke regeling, maar hebben geen overeenstemming bereikt.
Het verzoek en het verweer
2. NBA verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:671b lid 1, onderdeel a jo. 7:669 lid 3, onderdeel g BW). Tevens verzoekt zij een verklaring voor recht dat NBA aan [verweerster] geen transitievergoeding verschuldigd is. Een en ander met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten.
3. Ter onderbouwing daarvan heeft NBA het volgende naar voren gebracht. Sinds april 2019 bestaat ter tussen partijen een geschil over de arbeidsplaats, concreet over de vraag of [verweerster] haar werkzaamheden thuis kan en mag verrichten vanwege de (lange) reistijd die zij heeft. Daarnaast heeft de gemachtigde van [verweerster] vanaf omstreeks 29 oktober 2019 een flink aantal verwijten aan het adres van NBA geuit, waaronder dat er al vanaf 2016 een arbeidsconflict tussen partijen bestaat die te wijten is aan NBA en dat NBA [verweerster] heeft gediscrimineerd op basis van haar geloofsovertuiging. Bij precieze analyse van de ‘waslijst’ aan verwijten blijft er feitelijk niets over, terwijl het wel de wrok en het wantrouwen weergeeft die kennelijk diepgeworteld zijn bij [verweerster] . NBA meent dan ook dat er sprake is van ernstige en duurzame verstoorde arbeidsrelatie en dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [verweerster] voort te zetten. NBA vermoedt niet dat [verweerster] uit was op een verstoorde arbeidsverhouding, maar door haar opstelling, haar gebrek aan zelfreflectie en haar hardnekkigheid rond de discriminatie, heeft zij in ernstige mate gezorgd voor de uiteindelijke escalatie. Daarmee is het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] , zodat aan haar geen transitievergoeding toekomt en de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn dient te worden ontbonden, aldus NBA.
4. [verweerster] heeft zich in haar verweerschrift op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsrelatie, maar heeft tijdens de mondelinge behandeling onderkend dat de verhoudingen ernstig en duurzaam zijn verstoord en dat er een einde dient te komen aan de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie. In de visie van [verweerster] valt NBA hiervan een ernstig verwijt te maken.
De tegenverzoeken en het verweer
5. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerster] , na wijziging van haar verzoek, om toekenning van een transitievergoeding ter hoogte van € 20.986,54 en om een billijke vergoeding van € 45.000,--. Tevens verzoekt [verweerster] om bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de voor haar geldende opzegtermijn zonder aftrek van de proceduretijd. Ook verzoekt [verweerster] :
- een verklaring voor recht dat [verweerster] ook na 17 oktober 2017 recht heeft en heeft gehad op een 30-urige werkweek en het daarbij behorende loon, vakantiegeld, vakantie-uren, 13e maand en pensioenaanspraken;
- dat NBA wordt veroordeeld tot uitbetaling van al hetgeen zij op basis van een 30-urige werkweek aan [verweerster] had dienen te betalen, te weten berekend tot en met juli 2020, aan loon € 21.069,74 aan vakantiegeld en 13e maand € 3.005,34 en aan vakantie-uren € 12.597,89, althans door de rechtbank te bepalen bedragen, alles te vermeerderen met wettelijke rente en de wettelijke verhoging;
- veroordeling van NBA in de proceskosten.
6. [verweerster] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van NBA, zodat NBA haar, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding verschuldigd is. Daarnaast had NBA op het moment dat [verweerster] in oktober 2017 arbeidsongeschikt werd, de urenvermindering waar [verweerster] in oktober 2017 om had verzocht dienen terug te draaien naar haar oorspronkelijke arbeidsomvang van 30 uur. Nu NBA dat heeft nagelaten, dient zij alsnog het loon en de bijkomende emolumenten over een arbeidsomvang van vier uur per week sinds oktober 2017 tot het einde van de arbeidsovereenkomst te voldoen. Daarnaast heeft NBA ten onrechte in het tweede ziektejaar 85% van het loon doorbetaald in plaats van 100%, zodat NBA haar ook nog 15% loon verschuldigd is over het tweede jaar dat zij arbeidsongeschikt was, aldus [verweerster] .
Beoordeling
Opmerking vooraf
7. [verweerster] heeft bij haar laatste akte producties (16 tot en met 22) in het geding gebracht. NBA heeft de kantonrechter verzocht om daarop te mogen reageren. De door [verweerster] overgelegde producties 16, 19 en 20 bevonden zich reeds in het procesdossier. Op productie 18 wenst NBA niet te reageren. Productie 17, 21 en 22 zijn nieuwe producties. De kantonrechter acht deze producties, te weten beslagrekest CAK en declaraties van de advocaat van [verweerster] , echter niet relevant voor zijn beoordeling. Gelet hierop zal NBA dan ook niet in de gelegenheid worden gesteld om te reageren op productie(s) 16 tot en met 22. Van strijd met de goede procesorde is geen sprake.
Verstoorde arbeidsverhouding
8. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
9. Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het verzoek van NBA niet gebleken.
10. Nu partijen het tijdens de mondelinge behandeling erover eens zijn geworden dat sprake is van een ernstige en duurzame verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing van [verweerster] niet in de rede ligt, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g BW.
Transitievergoeding en billijke vergoeding
11. Partijen verwijten elkaar over en weer dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de ander. NBA heeft zich in dat kader op het standpunt gesteld dat aan [verweerster] geen transitievergoeding toekomt. [verweerster] heeft op haar beurt naar voren gebracht dat NBA haar, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding verschuldigd is.
12. Uit de parlementaire geschiedenis en de geldende rechtspraak volgt dat de lat voor ernstig verwijtbaar handelen (zeer) hoog ligt, zowel voor de werkgever als voor de werknemer. Volgens NBA bestaat de ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerster] uit haar opstelling, haar gebrek aan zelfreflectie en haar hardnekkigheid rond de beweerde discriminatie. NBA heeft in de visie van [verweerster] ernstig verwijtbaar gehandeld door haar te discrimineren, laakbaar gedrag te vertonen, de re-integratieverplichtingen te schenden en haar grove veronachtzaming van de norm van goed werkgeverschap, door onder meer het creëren van een vijandige werksfeer.
13. Naar het oordeel van de kantonrechter is er zowel aan de zijde van NBA als aan de zijde van [verweerster] geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen. Uit de processtukken maakt de kantonrechter op dat er tot omstreeks april 2019 weinig tot niets tussen partijen aan de hand was. [verweerster] heeft weliswaar een reeks verwijten aan het adres van NBA geuit, die zich volgens [verweerster] ook voor april 2019 hebben afgespeeld, waaronder het niet mogen volgen van cursussen, het niet betalen van een onkostenvergoeding tijdens haar arbeidsongeschiktheid, het creëren van een vijandige werksfeer en de beweerde discriminatie, maar NBA heeft die verwijten concreet weerlegd. Bovendien volgt uit de processtukken niet dat [verweerster] die verwijten reeds aan NBA kenbaar heeft gemaakt voordat tussen partijen in april 2019 een geschil is ontstaan over de vraag of [verweerster] haar werkzaamheden thuis mocht verrichten vanwege de lange reistijd die zij had. Overgelegde verslagen van gesprekken tussen [verweerster] en haar (nieuwe) leidinggevende van eind 2018 en begin 2019 wijzen ook in het geheel niet in die richting. De kantonrechter kan zich daarom niet aan de indruk onttrekken dat [verweerster] NBA pas het een en ander met terugwerkende kracht is gaan verwijten nadat tussen partijen een discussie is ontstaan over het thuiswerken. Vanaf omstreeks april 2019 is er tussen partijen wrevel ontstaan, hetgeen niet positief heeft bijgedragen aan de arbeidsverhouding. Partijen hadden beiden mogelijk op een aantal punten anders kunnen en moeten handelen, maar dit feit maakt niet dat reeds daarom sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van NBA dan wel [verweerster] .
14. Het voorgaande brengt mee dat de door [verweerster] verzochte transitievergoeding wordt toegewezen. De omvang van de transitievergoeding komt in rechtsoverweging 47 aan de orde. De door NBA verzochte verklaring voor recht gericht op het niet toekennen van de transitievergoeding wordt afgewezen. De door [verweerster] verzochte billijke vergoeding wordt ook afgewezen.
Datum ontbinding arbeidsovereenkomst
15. Nu reeds is geoordeeld dat over en weer geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, wordt de arbeidsovereenkomst, ingevolge artikel 7:671b lid 8 sub a BW, met ingang van 1 oktober 2020 ontbonden.
Samenhangende vorderingen in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW
16. Ten aanzien van de loonvordering van [verweerster] heeft NBA naar voren gebracht dat deze vordering geen betrekking heeft op het einde van de arbeidsovereenkomst en daarom niet kan worden aangemerkt als samenhangende vordering in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW. [verweerster] zou daarom niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar loonvordering. Omdat het niet in belang van partijen is dat [verweerster] een nieuwe procedure dient te beginnen, doet zij ex artikel 96 lid 2 Rv Pro, met uitdrukkelijk voorbehoud van hoger beroep, een verzoek om de nevenvorderingen van [verweerster] te beoordelen, aldus NBA.
17. [verweerster] heeft terecht naar voren gebracht dat onder meer uit de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 2013/2014, 33818, nr 3) volgt dat een loonvordering wordt aangemerkt als samenhangende vordering in de zin van artikel 7:686a lid 3 BW. Aan het verweer van NBA op dit punt zal dan ook voorbij gegaan worden.
Arbeidsomvang
18. Tussen partijen is in geschil of NBA ten aanzien van het verzoek van [verweerster] tot urenvermindering in oktober 2017 (van 30 uur naar 26 uur) een informatieplicht had en of de eventuele schending daarvan ertoe leidt dat NBA aan [verweerster] onder meer achterstallig salaris dient te voldoen.
19. De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de arbeidsomvang van [verweerster] met ingang van 1 oktober 2017 is verlaagd naar 26 uur. NBA heeft met ingang van 1 oktober 2017 op basis van de verlaagde en tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang het loon van [verweerster] betaald. [verweerster] heeft geen vernietiging verzocht van de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Anders dan [verweerster] stelt, kan van achterstallig salaris dan ook geen sprake zijn. Als NBA een op haar rustende informatieplicht heeft geschonden en daarmee heeft gehandeld in strijd met het goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW Pro, heeft [verweerster] in beginsel recht op een schadevergoeding.
20. Ten aanzien van de door [verweerster] gestelde informatieplicht oordeelt de kantonrechter als volgt. Voor een werkgever bestaat er geen algemene verplichting om, indien een werknemer verzoekt om een voor hem/haar financieel nadelige wijziging van een arbeidsvoorwaarde, aanvullende informatie te verstrekken aan een werknemer dan wel om te onderzoeken of een werknemer op de hoogte is van de consequenties van zijn/haar keuze. Wel dienen werkgever en werknemer zich jegens elkaar als goed werknemer/werkgever te gedragen.
21. Een verzoek tot urenvermindering heeft het logische gevolg dat er maandelijks minder salaris wordt betaald, een consequentie die de gemiddelde werknemer, en ook [verweerster] die tevens een juridische achtergrond heeft, kan overzien.
22. De situatie wordt echter anders als de werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is en onder deze omstandigheid verzoekt om urenvermindering. In een dergelijk geval dient een goed werkgever zich ervan te vergewissen of de werknemer zich bewust is van de alternatieve, financieel aanzienlijke voordelige optie, namelijk zich (gedeeltelijk) ziekmelden. In dat geval ontvangt een werknemer salaris en bijkomende emolumenten op basis van de oorspronkelijke arbeidsomvang.
23. [verweerster] heeft op 12 oktober 2017 verzocht om vermindering van haar uren met ingang van 1 oktober 2017, in beginsel voor de duur van zes maanden. Partijen verschillen van mening over de vraag om welke reden [verweerster] destijds verzocht om urenvermindering. Volgens [verweerster] hing haar verzoek samen met medische redenen. Zij had klachten aan haar hoofd en kort na haar verzoek zou zij daarvoor een MRI-scan krijgen. NBA wist daarvan. Volgens NBA heeft [verweerster] verzocht om vermindering van haar uren vanwege te betalen partneralimentatie voor haar voormalige partner.
24. De processtukken bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling van [verweerster] . Echter ook als uitgegaan wordt van de juistheid van haar stelling, is de kantonrechter van oordeel dat omstreeks 12 oktober 2017 op NBA geen informatieplicht rustte ten aanzien van de urenvermindering. Daartoe is van belang dat [verweerster] op 12 oktober 2017 nog niet (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was, althans op dat moment had zij zich nog niet ziek gemeld. Daarnaast was op dat moment ook nog onbekend wat de (medische) gevolgen zouden zijn op langere termijn, waaronder eventuele arbeidsongeschiktheid, van de uitkomst van de MRI-scan. Dat NBA [verweerster] destijds, toen er nog onvoldoende duidelijk was over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerster] op langere termijn, niet heeft geïnformeerd over de alternatieve optie, te weten gedeeltelijk ziek melden, kan haar in de gegeven omstandigheden niet worden tegengeworpen.
25. Het voormelde wordt anders vanaf 1 april 2018, het moment waarop de eerste termijn waarover [verweerster] heeft verzocht om urenvermindering is verstreken. In maart 2018 heeft NBA per e-mail aan [verweerster] gevraagd of zij haar urenvermindering na maart 2018 in stand wil houden of dat zij haar arbeidsomvang weer terug wil zetten naar 30 uur per week (rov. 1.9). [verweerster] heeft daarop per e-mail geantwoord dat haar gezondheid het nog niet toelaat om 30 uur per week te gaan werken, zodat zij vooralsnog haar arbeidsomvang van 26 uur wil behouden (rov. 1.10). Op dat moment had NBA, in tegenstelling tot oktober 2017, meer inzicht in de arbeids(on)geschiktheid van [verweerster] . Zij had zich immers op 17 oktober 2017 volledig ziek gemeld, nadat bij haar een tumor was geconstateerd. Vanaf februari 2018 was [verweerster] aan het re-integreren. Met die kennis en het feit dat [verweerster] in maart 2018 expliciet heeft aangegeven dat haar gezondheid het nog niet toelaat om 30 uur per week te werken, had NBA [verweerster] dienen te informeren over het alternatief, namelijk haar arbeidsomvang terugzetten naar 30 uur per week en zich (gedeeltelijk) ziek melden, althans haar ruimer te informeren over de mogelijke negatieve rechtspositionele gevolgen van een blijvende arbeidsomvang van 26 uur.
26. Het feit dat [verweerster] jurist is, doet aan de informatieverplichting van NBA niet af. Immers valt niet uit te sluiten dat [verweerster] zich destijds, vanwege de tumor in haar hoofd en de invloed van medicijnen die zij daarvoor gebruikte, in een kwetsbare en moeilijke periode bevond, waarin zij zich de financiële gevolgen van haar keuze niet kon overzien. Ook werknemers met een juridische achtergrond dienen onder die omstandigheden te worden geïnformeerd door de werkgever.
27. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat NBA zich rond 1 april 2018 niet als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW Pro heeft gedragen door de op haar rustende informatieplicht niet na te komen. NBA is dan ook in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [verweerster] geleden schade. De omvang van de toe te wijzen schadevergoeding komt hierna aan de orde.
Loondoorbetaling tijdens ziekte
28. Tussen partijen is verder in geschil of NBA gedurende het tweede jaar dat [verweerster] arbeidsongeschikt was 100% dan wel 85% van het loon diende te betalen.
29. Op grond van artikel 7:629 BW Pro dient een werkgever - kort gezegd - tijdens de eerste 104 weken dat een werknemer arbeidsongeschikt is (minimaal) 70% van het loon door te betalen. In het Handboek van NBA is in afwijking van artikel 7:629 BW Pro een meer gunstige bepaling opgenomen voor werknemers. In artikel 3.5.1 van het Handboek is – kort gezegd – bepaald dat als een werknemer meewerkt aan re-integratie, 85% van het loon in het tweede ziektejaar wordt betaald (rov. 1.4). Nadat [verweerster] 52 weken arbeidsongeschikt was, is NBA overgegaan tot betaling van 85% van haar loon.
30. [verweerster] heeft zich op het standpunt gesteld dat NBA haar in het tweede ziektejaar ook 100% van haar salaris had dienen te betalen, omdat zij, althans zo begrijpt de kantonrechter haar stelling, haar werkzaamheden op enig moment deels weer heeft hervat. Het ligt op de weg van [verweerster] om haar stelling, mede gelet op hetgeen in het Handboek van NBA is bepaald, te onderbouwen. [verweerster] verwijst in dat kader naar een e-mail van de arbeidsdeskundige van 17 april 2019 (rov. 1.14) waarin de arbeidsdeskundige schrijft dat hij niet begrijpt waarom [verweerster] maar 85% van haar loon doorbetaald krijgt. Een verklaring van een arbeidsdeskundige is echter in het licht van artikel 7:629 BW Pro en hetgeen is bepaald in het Handboek van NBA, geen afdoende onderbouwing. Bovendien lijkt de inhoud van de e-mail van de arbeidsdeskundige betrekking te hebben op de periode waarin [verweerster] weer 26 uur heeft gewerkt en is zijn verklaring in zijn e-mail niet gericht op de gehele periode waarin [verweerster] arbeidsongeschikt was. De arbeidsdeskundige reageert immers met zijn e-mail op een e-mail van [verweerster] (rov. 1.13) waarin zij schrijft: “Inmiddels werk ik ruim twee maanden mijn volledige contracturen van 26 uur. Ik zie echter dat ik voor de 2e maand op rij, niet 100% maar 85% ben uitbetaald. (…).” Aan het standpunt van [verweerster] wordt daarom voorbij gegaan.
31. Tussen partijen is nog in geschil wanneer het tweede ziektejaar is geëindigd en NBA weer 100% van het loon aan [verweerster] diende te betalen. In de visie van NBA is dit vanaf 16 oktober 2019, omdat [verweerster] op deze datum hersteld is gemeld. [verweerster] heeft op haar beurt naar voren gebracht dat de bedrijfsarts haar reeds op 3 april 2019 volledig arbeidsgeschikt heeft verklaard en dat NBA vanaf dat moment weer 100% van haar salaris dient te betalen.
32. De kantonrechter ziet aanleiding om aan te sluiten bij de datum 29 mei 2019. Met ingang van 3 april 2019 heeft de bedrijfsarts [verweerster] weliswaar arbeidsgeschikt verklaard (met een aangepast arbeidspatroon), maar kort daarna, op 29 april 2019, is [verweerster] weer een maand ziek geweest. Op 29 mei 2019 heeft de bedrijfsarts [verweerster] wederom volledig arbeidsgeschikt geacht. Nadien is geen sprake meer geweest van arbeidsongeschiktheid, althans dat volgt niet uit de stellingen van partijen en de overgelegde processtukken. De kantonrechter zal daarom aansluiting zoeken bij 29 mei 2019.
33. Het voorgaande brengt mee dat NBA over de periode van 17 oktober 2018 tot 29 mei 2019 85% van het loon van [verweerster] diende door te betalen. Met ingang van 29 mei 2019 tot heden is NBA 100% van het loon aan [verweerster] verschuldigd.
Omvang schadevergoeding en achterstallig(e) salaris, vakantietoeslag, 13e maand en vakantie-uren
Achterstallig salaris en schadevergoeding
34. Met inachtneming van al het voorgaande komt de kantonrechter tot de volgende berekening(en) ter zake van achterstallig salaris en schadevergoeding ter hoogte van gederfd loon.
1 oktober 2017 tot en met maart 2018
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 100% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] geen recht op schadevergoeding en/of achterstallig salaris.
1 april 2018 tot en met 16 oktober 2018
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 100% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 3.331,71(6,5 maand x € 512,57).
€ 3.331,71(6,5 maand x € 512,57).
17 oktober 2018 tot en met december 2018
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 85% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 1.098,23(2,5 maand x € 435,69).
€ 1.098,23(2,5 maand x € 435,69).
1 januari 2019 tot en met 29 mei 2019 (afgerond 1 juni 2019)
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 85% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 2.291,80(5 maanden x € 458,36).
€ 2.291,80(5 maanden x € 458,36).
1 juni 2019 tot en met 16 oktober 2019
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 85% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. Daarnaast had NBA vanwege de arbeidsgeschiktheid van [verweerster] 100% van het salaris over deze periode moeten uitbetalen, zodat NBA over deze periode ook achterstallig salaris verschuldigd is. Het achterstallige salaris bedraagt
€ 2.363,99(4,5 maand x € 525,33). De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 2.426,63(4,5 maand x € 539,25).
€ 2.363,99(4,5 maand x € 525,33). De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 2.426,63(4,5 maand x € 539,25).
17 oktober 2019 tot en met december 2019
Over de periode 17 oktober 2019 tot en met maart 2020 heeft NBA aanvankelijk 85% in plaats van 100% van het salaris doorbetaald op basis van 26 uur. In haar pleitnota heeft NBA naar voren gebracht dat zij dit met terugwerkende kracht heeft hersteld en het verschil aan [verweerster] heeft betaald, vermeerderd met rente en de wettelijke verhoging. Dit heeft [verweerster] onvoldoende weersproken, zodat van de juistheid van de stelling van NBA wordt uitgegaan. Over de periode 17 oktober 2019 tot en met december 2019 heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 1.348,13(2,5 maand x € 539,25).
€ 1.348,13(2,5 maand x € 539,25).
1 januari 2020 tot en met juli 2020
Uit de processtukken blijkt dat NBA over deze periode 100% van het salaris heeft betaald op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Over deze periode heeft [verweerster] schade geleden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald heeft gekregen. De schadevergoeding in verband met gederfd loon bedraagt
€ 3.865,26(7 maanden x € 552,18).
€ 3.865,26(7 maanden x € 552,18).
-
augustus en september 2020
augustus en september 2020
De laatste akte van NBA dateert van 27 juli 2020. Over de salarisbetalingen nadien heeft zij zich dan ook niet meer uitgelaten. Gelet op het door NBA ingenomen standpunt is het zeer aannemelijk dat zij ook over de maanden augustus en september 2020 het loon betaalt op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Ook over deze periode zal [verweerster] dan schade lijden, in die zin dat zij over vier uur per week geen salaris uitbetaald krijgt. De schadevergoeding in verband met het gederfd loon bedraagt
€ 1.104,36(2 maanden x € 552,18).
€ 1.104,36(2 maanden x € 552,18).
Uit het voorgaande volgt dat de totale schadevergoeding in verband met gederfd loon € 15.466,12 bedraagt. Het totale achterstallige salaris bedraagt € 2.363,99.
Achterstallig vakantiegeld en 13e maand en schadevergoeding
35. Met inachtneming van al het voorgaande komt de kantonrechter tot de volgende berekening(en) ter zake van achterstallig vakantiegeld en 13e maand en schadevergoeding ter hoogte van gederfd vakantiegeld en 13e maand.
1 oktober 2017 tot en met maart 2018
Over deze periode heeft [verweerster] geen recht op achterstallige bedragen en/of schadevergoeding.
1 april 2018 tot en met 16 oktober 2018
In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 266,54(8% van € 3.331,71) respectievelijk
€ 277,53(8,33% van € 3.331,71).
€ 266,54(8% van € 3.331,71) respectievelijk
€ 277,53(8,33% van € 3.331,71).
17 oktober 2018 tot en met december 2018
In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 87,87(8% van € 1.098,33) respectievelijk
€ 91,49(8,33% van € 1.098,33).
€ 87,87(8% van € 1.098,33) respectievelijk
€ 91,49(8,33% van € 1.098,33).
1 januari 2019 tot en met 29 mei 2019 (afgerond 1 juni 2019)
In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 183,34(8% van € 2.291,80) respectievelijk
€ 190,91(8,33% van € 2.291,80).
€ 183,34(8% van € 2.291,80) respectievelijk
€ 190,91(8,33% van € 2.291,80).
1 juni 2019 tot en met 16 oktober 2019
In de periode juni 2019 tot en met 16 oktober 2019 heeft NBA
€ 189,12te weinig aan vakantiegeld (8% van € 2.363,99) en
€ 196,92aan 13e maand (8,33% van € 2.363,99) uitbetaald. In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 194,13(8% van € 2.426,63) respectievelijk
€ 202,14(8,33% van € 2.426,63).
€ 189,12te weinig aan vakantiegeld (8% van € 2.363,99) en
€ 196,92aan 13e maand (8,33% van € 2.363,99) uitbetaald. In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 194,13(8% van € 2.426,63) respectievelijk
€ 202,14(8,33% van € 2.426,63).
17 oktober 2019 tot en met december 2019
In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 107,85(8% van € 1.348,13) respectievelijk
€ 112,30(8,33% van € 1.348,13).
€ 107,85(8% van € 1.348,13) respectievelijk
€ 112,30(8,33% van € 1.348,13).
1 januari 2020 tot en met juli 2020
In deze periode heeft NBA over vier uur per week geen vakantiegeld en 13e maand uitbetaald. De schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand bedraagt
€ 309,22(8% van € 3.865,26) respectievelijk
€ 321,98(8% van € 3.865,26).
€ 309,22(8% van € 3.865,26) respectievelijk
€ 321,98(8% van € 3.865,26).
-
augustus en september 2020
augustus en september 2020
Over augustus en september 2020 is het aannemelijk dat NBA over 4 uur per week geen vakantiegeld en 13e maand betaalt. Over deze periode zal [verweerster] dan ook schade lijden ter hoogte van
€ 88,35(8% van € 1.104,36) aan vakantiegeld en
€ 91,99(8% van € 1.104,36) aan 13e maand.
€ 88,35(8% van € 1.104,36) aan vakantiegeld en
€ 91,99(8% van € 1.104,36) aan 13e maand.
Uit het voorgaande volgt dat de totale schadevergoeding in verband met gederfd vakantiegeld en 13e maand € 2.525,64 bedraagt. Het totale achterstallige vakantiegeld en 13e maand bedraagt € 386,04.
Vakantie-uren en schadevergoeding
36. [verweerster] heeft in haar laatste akte naar voren gebracht dat NBA haar een bedrag van € 15.338,18 aan onbetaald gebleven vakantie-uren (wettelijke-,bovenwettelijke- en roostervrije uren) dient te voldoen.
37. Ten aanzien van de roostervrije uren heeft NBA in haar pleitnota uiteengezet dat die uren alleen worden opgebouwd als er meer uren worden gewerkt dan dat de arbeidsomvang bedraagt. Hiervan is volgens NBA geen sprake. [verweerster] heeft dit noch ter zitting noch in haar akte na de zitting weersproken, zodat van de juistheid van de stelling van NBA wordt uitgegaan.
38. Als productie 32 heeft NBA een overzicht bijgevoegd van de vakantiedagenregistratie en het verlofsaldo van [verweerster] . In haar pleitnota heeft zij hierop een nadere toelichting gegeven. [verweerster] heeft noch ter zitting noch in haar antwoordakte daar expliciet op gereageerd. In haar antwoordakte heeft zij wel een opsomming gegeven van de in haar visie openstaande vakantie-uren, maar zonder toelichting, die ontbreekt, is die opsomming onvoldoende concreet toegelicht. Aan die opsomming zal dan ook voorbij worden gegaan en het overzicht van NBA zal als uitgangspunt worden genomen.
39. Volgens NBA had [verweerster] per 1 januari 2019 een resterend saldo van 74,69 aan wettelijke vakantie-uren, maar is dit saldo vervallen op 1 januari 2020. [verweerster] heeft op haar beurt gewezen op de uitspraken van het Europese Hof van Justitie (Europese Hof van Justitie, 6 november 2018, ECLI:EU:C:2018:872 en ECLI:EU:C:2018:874) waarin - kort gezegd - is bepaald dat de vervaltermijn ter zake van vakantiedagen niet van toepassing is als de werkgever de werknemer niet tijdig heeft gewezen op het vervallen van de vakantiedagen en/of werkgever werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld om deze vakantiedagen op te nemen. [verweerster] heeft gesteld dat NBA niet aan haar informatieplicht op dit punt heeft voldaan.
40. NBA heeft op haar beurt een bewijsaanbod gedaan, in die zin dat zij – indien nodig – in de gelegenheid gesteld wil worden om te bewijzen dat zij [verweerster] heeft gewezen op het vervallen van haar vakantiedagen. Voordat de kantonrechter echter toekomt aan bewijslevering, dient NBA haar stelling op voldoende wijze te concretiseren. De enkele kale stelling dat zij [verweerster] op het vervallen van haar vakantiedagen heeft gewezen, is onvoldoende concreet. Aan het verweer van NBA op dit punt zal dan ook voorbij worden gegaan.
41. Tot 1 januari 2020 wordt daarom uitgegaan van een saldo van 74,69 uur aan openstaande vakantie-uren. Van 1 januari 2020 tot en met juli 2020 heeft [verweerster] volgens NBA 87,5 uur aan vakantie opgebouwd. Dit maakt een totaal van 162,19 uren berekend tot en met juli 2020 op basis van een arbeidsomvang van 26 uur. Beide partijen gaan uit van een bruto-uurloon van € 38,06, zodat [verweerster] nog recht heeft op een bedrag van € 6.172,95 aan openstaande vakantie-uren, te vermeerderen met de vakantie-uren over augustus en september 2020.
42. Recht op uitbetaling van niet genoten vakantie-uren bestaat eerst na het einde van het dienstverband. Daarvan eerst eerst na 1 oktober 2020 sprake, zodat dit deel van de vordering nog niet kan worden toegewezen, nu het om een nog niet opeisbare vordering gaat. De kantonrechter volstaat daarom in dit stadium met te overwegen zoals hiervoor bedoeld.
43. Voorgaande berekening heeft betrekking op een arbeidsomvang van 26 uur. Uit productie 36 van NBA volgt dat [verweerster] berekend van 1 april 2018 tot 1 juli 2020 53 vakantie-uren meer had gehad bij een arbeidsomvang van 30 uur per week. Over juli tot en met september 2020 komen daar volgens de berekening van NBA nog 43,5 uren bij, zodat [verweerster] schade heeft geleden ter hoogte van 96,5 vakantie-uren, oftewel een bedrag van
€ 3.672,79.
€ 3.672,79.
Totale schadevergoeding, achterstallige bedragen, wettelijke rente, wettelijke verhoging
44. Uit de voorgaande berekeningen volgt dat [verweerster] als gevolg van de schending van de informatieplicht aan de zijde van NBA schade heeft geleden ter hoogte van € 21.664,55. Verder volgt uit de berekeningen dat NBA aan [verweerster] een bedrag van € 2.363,99 en een bedrag van € 386,04 te weinig aan salaris respectievelijk vakantiegeld en 13e maand heeft betaald. Nu voorgaande berekeningen op detailniveau zijn verricht, acht de kantonrechter het raadzaam dat partijen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de juistheid van deze berekeningen. Partijen zullen hiertoe in de gelegenheid worden gesteld.
45. Over de (uiteindelijk) toe te wijzen schadevergoeding wordt geen wettelijke verhoging toegekend, omdat de wettelijke verhoging uitsluitend van toepassing is bij achterstallig loon en daarvan is hier geen sprake. De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging over het achterstallig salaris, vakantiegeld en 13e maand te matigen tot nihil.
46. De wettelijke rente over de schadevergoeding en achterstallige bedragen wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de eindbeschikking.
Transitievergoeding
47. De omvang van de transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de tussen partijen overeengekomen arbeidsomvang van 26 uur. De berekening van de transitievergoeding is immers een op de wet gebaseerde vergoeding waarvan ten aanzien van de bepalende elementen (arbeidsduur, arbeidsomvang, salaris) niet op grond van de redelijkheid en billijkheid kan worden afgeweken. NBA zal veroordeeld worden tot betaling van een transitievergoeding ter hoogte van € 19.966,66 bruto. De wettelijke rente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf 14 dagen na deze beschikking.
Verklaring voor recht
48. De door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen, omdat [verweerster] niet heeft gesteld welk belang zij bij die vordering heeft. Bovendien is de verklaring voor recht zo geformuleerd dat [verweerster] recht zou hebben op salaris, vakantietoeslag en vakantie-uren behorend bij een arbeidsomvang van 30 uur per week. Zoals hiervoor geoordeeld heeft [verweerster] in dat kader recht op een schadevergoeding en niet op achterstallige bedragen in verband met loon.
Proceskosten
49. Gelet op de uitkomst van de procedure, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. In de eindbeschikking zal daarom dienovereenkomstig worden beslist.
BESLISSING
De kantonrechter:
In het verzoek:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020;
kent aan [verweerster] een transitievergoeding toe ten laste van NBA ter hoogte van € 19.966,66 bruto en veroordeelt NBA tot betaling van deze vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na deze beschikking tot de algehele voldoening;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
In het tegenverzoek:
stelt partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk op
28 september 2020bij akte uit te laten over de juistheid van de berekeningen zoals weergegeven in rechtsoverweging 34, 35, 41 en 43;
28 september 2020bij akte uit te laten over de juistheid van de berekeningen zoals weergegeven in rechtsoverweging 34, 35, 41 en 43;
In het verzoek en tegenverzoek
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, in samenwerking met mr. R. van Rijn, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2020.
de griffier de kantonrechter