Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/677182 / KG ZA 19-1294 CdK/TF
Vonnis in kort geding van 16 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NS STATIONS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 20 december 2019,
advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen zullen hierna NS Stations en JCDecaux worden genoemd.
1.De procedure
Op de zitting van 23 december 2019 heeft NS Stations de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gedaagde heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:
aan de kant van NS Stations: [betrokkene 1] ( [functie] ), [betrokkene 2] ( [functie] ), [betrokkene 3] ( [functie] ) met mr. Sinninghe Damsté en haar kantoorgenoten mrs. C.A.M. Lombert en M. van Asch,
aan de kant van JCDecaux: [betrokkene 4] ( [functie] ) met mr. Van Nouhuys.
2.De feiten
2.1.
Op 1 oktober 2019 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest gewezen in een al jaren lopend aanbestedingsgeschil tussen partijen.
2.2.
In het arrest heeft het gerechtshof geoordeeld dat NS Stations voor het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is en gehouden was voor de in dat kader gesloten overeenkomsten een passende mate van openbaarheid te bieden. Het gerechtshof heeft NS Stations verboden nog langer uitvoering te geven aan de overeenkomsten die zij zonder inachtneming van voldoende openbaarheid met de bedrijven Exterion en Ngage heeft gesloten en geoordeeld dat zij gehouden is tot vergoeding van schade aan JCDecaux, nader op te maken bij staat, als gevolg van de schending van haar aanbestedingsverplichtingen.
2.3.
Het gerechtshof heeft NS Stations in het arrest een aantal geboden en verboden opgelegd op straffe van een dwangsom bij overtreding of niet-naleving daarvan. Daaronder ook geboden tot het verstrekken van inzage in gegevens.
In het arrest staat in de beslissing, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
6.
gebiedt NS Stations om inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt;
7.
gebiedt NS Stations om ten aanzien van de onder 6 geboden inzage een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht daarvan heeft verstrekt:
veroordeelt NS Stations om in geval van elke overtreding van het onder 4 en 5 geformuleerde verbod en niet-naleving van het onder 6 en 7 geformuleerde gebod een dwangsom aan JCDecaux te betalen van € 100.000,- per overtreding en per dag dat deze overtreding voortduurt, tot een maximum van
€ 1.500.000,-;
(…)”
In het arrest staat over de daarin onder 6 vermelde overeenkomsten, voor zover van belang het volgende:
“(…) In december 2011 hebben NS Stations en Exterion een nieuwe concessieovereenkomst gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna te noemen: concessieovereenkomst 2011). (…) In 2015/2016 heeft NS Stations met Ngage-Media een overeenkomst gesloten (voor een pilot) voor digitale schermen op enkele grote NS Stations (hierna: de Ngage-overeenkomst) (…)”
In het arrest staat in de motivering van de beslissing, voor zover van belang, het volgende:
2.4.
JCDecaux heeft het arrest op 2 oktober 2019 aan NS Stations betekend en haar bevolen zich te houden aan de daarin opgenomen verboden en geboden.
2.5.
Op 9 oktober 2019 heeft NS Stations inzage verstrekt in de concessieovereenkomst 2011 en op 11 oktober 2019 in de Ngage-overeenkomst (hierna ook de overeenkomsten), waarbij zij informatie over de prijzen onleesbaar heeft gemaakt. In artikel 4.6 van de concessieovereenkomst 2011 heeft NS Stations, naast de afdrachtpercentages ook de omzetstaffels weggelakt. Dit ziet er als volgt uit:
2.6.
Op 18 oktober 2019 hebben partijen overleg gevoerd.
2.7.
In een e-mail van 22 oktober 2019 van de advocaat van JCDecaux aan NS Stations staat, voor zover van belang, het volgende:
(…) Ook bespraken we dat het arrest een verklaring van de accountant verlangt en dat dat voor NS Stations wellicht een zware opgave was. Mijnerzijds heb ik daarop gezegd dat de achtergrond van dat gebod is gelegen in het feit dat NS Stations in deze zaak uiterst onzorgvuldig met de waarheid is omgegaan. JCDecaux zou derhalve zeker geen genoegen nemen met het achterwege blijven van een verklaring, maar over gelijkwaardige oplossingen, zoals een plechtige verklaring van een advocaat, zou kunnen worden gesproken. Uiteraard is het in voorkomend geval aan NS Stations om ofwel het arrest na te leven, ofwel in dat kader alternatieve voorstellen te doen. Tot op heden zijn dergelijke voorstellen niet ontvangen. Ik begrijp dan ook niet hoe er überhaupt kon worden gedacht dat NS Stations überhaupt geen verklaringen zou hoeven indienen.
(…)
Voor beide contracten geldt dat er tot op heden geen accountantsverklaring is overgelegd, laat staan dat er een concreet voorstel is gedaan aan JCDecaux ten aanzien van een alternatief. Zelfs als daaromtrent een redelijke termijn in acht zou moeten worden genomen, geldt dat deze niet meer dan een week zou hoeven te zijn en ook die is inmiddels ruimschoots overschreden. (…)
2.8.
Op 15 november 2019 heeft JCDecaux haar eerste in 2.2 bedoelde schadeberekening aan JCDecaux doen toekomen.
2.9.
Op 4 december 2019 heeft NS Stations aan JCDecaux een door een notaris beëdigde verklaring van 29 november 2019 afgegeven waarin staat dat volledige inzage is gegeven in de overeenkomsten. De verklaring is afgegeven door de interim directie voorzitter van NS Stations. Onder 9 van de verklaring is opgenomen dat de verstrekte Ngage-overeenkomst geen betrekking heeft op de calamiteitenschermen en dat die informatie niet onder de reikwijdte van de veroordeling valt, maar dat NS Stations JCDecaux met de als bijlage aangehechte brief van 27 maart 2018 heeft geïnformeerd over deze schermen. Onder 10 van de verklaring is opgenomen dat er geen schriftelijke overeenkomsten met betrekking tot de calamiteitenschermen bestaan.
In de aangehechte brief van 27 maart 2018 staat, voor zover van belang, het volgende:
(…) Calamiteitenschermen bevinden zich momenteel nog op de stations Amsterdam Bijlmer ArenA, Amersfoort, Breda en Leiden. De calamiteitenschermen betreffen, zoals ook eerder aangeduid, enigszins verouderde LED-schermen met een beperkte resolutie en zijn (veel) kleiner dan Digital Walls. Aanvankelijk waren ze uitsluitend bedoeld voor de melding van reizigersinformatie in geval van calamiteiten. Ze worden ook al enkele jaren en in ieder geval sinds 2014, als pilot, deel ingezet voor commerciële exploitatie door Ngage. Ook dat is reeds in eerdere processtukken aan de orde gekomen. (…)
2.10.
In een brief van 18 december 2019 heeft NS Stations aan JCDecaux bericht dat zij heeft besloten in cassatie te gaan tegen het arrest. NS Stations heeft eveneens meegedeeld dat zij de eerste schaderaming van JCDecaux heeft ontvangen en dat haar eigen schadeberekeningen daar substantieel van afwijken, maar dat zij bereid blijft in overleg te treden met JCDecaux om tot een regeling te komen.
2.11.
Bij exploot van 19 december 2019 heeft JCDecaux aan NS Stations aangezegd dat zij zich niet aan de veroordeling in het arrest heeft gehouden, althans er overtredingen hebben plaatsgevonden, meer speciaal op de volgende punten:
JCDecaux heeft tot slot NS Stations bevolen binnen twee dagen voornoemde verbeurde dwangsommen te voldoen en verdere executiemaatregelen aangezegd.
2.12.
Bij e-mail van 19 december 2019 heeft NS Stations JCDecaux een aanbod tot zekerheidstelling gedaan.
2.13.
In een brief van 20 december 2019 heeft de door NS Stations benaderde accountant aan haar advocaat meegedeeld dat hij niet aan de opdracht tot het verstrekken van een verklaring heeft kunnen voldoen. In de brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) In de uitspraak staat beschreven dat door een onafhankelijk accountant een “verklaring” dient te worden verstrekt. Hiermee lijkt het hof te verwijzen naar een zogenaamd ‘assurance’-onderzoek, waarbij de accountant zekerheid verstrekt bij het door hem gecontroleerde of beoordeelde object van onderzoek. Naar onze mening kan bij deze opdracht, naar haar aard, niet tot assurance worden gekomen op grond van de volgende argumenten.
Het stramien voor Assurance-opdrachten schrijft onder meer voor dat sprake is van geschikte criteria waaraan de accountant toetst. Daarbij geldt als eis dat criteria voor de beoogde gebruiker beschikbaar moeten zijn en voorts dat criteria relevant, volledig, betrouwbaar, neutraal en begrijpelijk zijn.
Hoewel wij in staat zijn om voorafgaande aan de opdracht enkele criteria te formuleren, die bekend zijn of worden bij alle gebruikers, is het de vraag of op alle criteria tot voldoende zekerheid kan worden gekomen. Is dat niet het geval dan kan geen zekerheid worden gegeven bij de door NS Stations verstrekte informatie als geheel.
Uit de uitspraak leiden wij af dat het belangrijkste criterium, zoals ook specifiek benoemd in de uitspraak, compleetheid betreft van de door NS Stations aan JCDecaux verstrekte informatie. Met andere woorden, beantwoording van de vraag of NS Stations volledig is in haar informatieverstrekking. Het aspect volledigheid stelt hoge eisen aan assurance-opdrachten. Zo is bij het verkrijgen van voldoende controlezekerheid vereist dat de accountant controlewerkzaamheden uitvoert tijdens de periode die door de accountant wordt onderzocht en onder meer wordt vastgesteld dat administratieve organisatie en maatregelen van interne beheersing tijdens de onderzochte periode, met het oog op het specifieke doel van de opdracht, in voldoende mate door de onderzochte partij zijn ingevuld, de zogeheten onvervangbare maatregelen van administratieve organisatie en interne beheersing. Voor de volledigheid; dit is in oktober 2019 door ons per definitie – dus ongeacht de inhoud van deze zaak – niet (meer) met zekerheid vast te stellen.
Op basis van de bovenstaande inzichten, is het vaktechnisch niet mogelijk werkzaamheden te verrichten die leiden tot het door het in de uitspraak verlangde resultaat en kunnen wij derhalve niet verder ingaan op uw verzoek met betrekking tot de assurance opdracht. (…)”
2.14.
In de memorie van antwoord/van grieven in het incidenteel appel van 9 juli 2019 van JCDecaux, staat in de conclusie, voor zover van belang, het volgende:
“Dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden moge behagen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
(…)
In het incidenteel appel:
Het Gerechtshof het Eindvonnis van de rechtbank vernietigt en opnieuw rechtdoende:
(…)
- NS Stations te gebieden uiterlijk 15 werkdagen na het in dezen te wijzen arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, (…)”
3. Het geschil
3.1.
NS Stations vordert samengevat -:
primair
1. de executie van het arrest te schorsen, zo nodig tegen zekerheidstelling van NS Stations in de vorm van een bankgarantie, in afwachting van een einduitspraak van de Hoge Raad, althans een einduitspraak van de dwangsomrechter in een door NS Stations aanhangig te maken procedure ex artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv),
subsidiair
2. JCDecaux op straffe van een dwangsom van € 1.500.000,- te verbieden executiemaatregelen te treffen tegen NS Stations,
in alle gevallen
3. een in goede justitie te bepalen voorziening te treffen,
4. JCDecaux te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
NS Stations stelt daartoe dat JCDecaux zich er ten onrechte op beroept dat zij niet aan de geboden onder 6 en 7 heeft voldaan, omdat de overeenkomsten te laat en onvolledig zouden zijn verstrekt en de accountantsverklaring ontbreekt. De executie van de dwangsommen dient dan ook te worden geschorst om NS Stations de mogelijkheid te bieden i) het ontbreken van een termijn voor nakoming van de geboden en ii) de onmogelijkheid van de afgifte van een accountantsverklaring en het door NS Stations gebruikte alternatief voor te leggen aan de dwangsomrechter of de Hoge Raad. Door over te gaan tot executie van dwangsommen maakt JCDecaux misbruik van procesrecht.
3.3.
Ten aanzien van i) stelt NS Stations primair dat zonder termijn voor nakoming er geen dwangsom opgelegd had kunnen worden. Dit volgt uit HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1748 r.o. 3.12.2. Subsidiair heeft NS Stations binnen een redelijke termijn volledig aan haar inzageverplichting voldaan. Het gerechtshof heeft in het dictum van het arrest onder 6 geen termijn voor nakoming van de inzageverplichting opgenomen terwijl JCDecaux een termijn van 15 werkdagen had gevorderd. Zeer waarschijnlijk is het hof de termijn vergeten op te nemen en betreft dit een omissie in het arrest. Het arrest is op 2 oktober 2019 betekend, waarbij geen termijnen zijn gesteld voor naleving. Al op 9 en 11 oktober 2019 heeft NS Stations aan haar inzageverplichting voldaan. Dit is een redelijke termijn omdat de schadestaatprocedure nog enige tijd in beslag zal nemen. Voorts is inzage verleend binnen de gevorderde termijn van 15 werkdagen. NS Stations had enige tijd nodig om aan de inzageverplichting te voldoen. Zij moest immers zorgvuldig handelen en informatie weglakken.
NS Stations heeft zich daarnaast volledig aan haar inzageplicht gehouden. Zij heeft in artikel 4.6 van de concessieovereenkomst 2011 de omzetstaffels weggelakt, omdat dit ‘informatie ten aanzien van de prijzen’ betreft zoals omschreven in r.o. 3.59 van het arrest. Omzetstaffels laten immers zien wat de verwachtingen van partijen zijn over de te realiseren omzet. Ook zonder afdrachtpercentage is deze informatie gevoelige prijsinformatie. Het geeft inzicht, althans een indicatie van de omzet die contractspartij Exterion op basis van de overeenkomst denkt te kunnen realiseren.
Verder bevat de Ngage-overeenkomst geen afspraken over de calamiteitenschermen. De overeenkomst ziet daar niet op. In het arrest wordt hier ook geen melding van gemaakt. De Ngage-overeenkomst is overgelegd en hiermee heeft NS Stations aan haar inzageplicht voldaan.
3.4.
Ten aanzien van ii) stelt NS Stations dat om aan het gebod onder 7 te voldoen zij zich heeft gewend tot een onafhankelijke accountant en heeft verzocht een verklaring op te stellen die tot zekerheid zou strekken dat alle informatie is verstrekt. Het ging daarbij om de twee overeenkomsten. Dat is niet gelukt. De accountant gaf aan dat hij gelet op de aard van de opdracht niet het vereiste assurance-onderzoek kon doen. In overleg met JCDecaux heeft NS Stations vervolgens naar een gelijkwaardig alternatief gezocht. Dit leek volgens NS Stations een door een notaris beëdigde verklaring te zijn en die is verstrekt.
NS Stations mocht erop vertrouwen dat haar handelwijze juist was. De advocaat van JCDecaux had in zijn e-mail van 22 oktober 2019 immers aangegeven pragmatisch te willen meedenken en op 11 november 2019 hebben de advocaten van partijen hierover overleg gehad en bij de terugkoppeling op 14 november 2019 is door NS Stations gesproken over een notarisverklaring. Door JCDecaux is hierop niet gereageerd. Het zou onredelijk zijn om van NS Stations meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij op dit onderdeel heeft betracht. Het was onmogelijk voor haar om aan dit gebod te voldoen. De dwangsom heeft als dwangmiddel zijn nut verloren. Overigens geldt ook voor dit gebod dat het gerechtshof geen termijn heeft gesteld. Dwangsommen zijn dus niet verbeurd. Nu afgifte van de accountantsverklaring onmogelijk is, kan daarvoor geen redelijke termijn worden gesteld. NS Stations vraagt op dit onderdeel schorsing van de executie in afwachting van een eindoordeel van de dwangsomrechter ex artikel 611d Rv ofwel de uitkomst van het geschil in cassatie.
3.5.
JCDecaux voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
JCDecaux heeft bij exploot van 19 december 2019 aan NS Stations meegedeeld dat zij zich niet aan de veroordeling in het arrest heeft gehouden en haar bevolen verbeurde dwangsommen voor een bedrag van € 1.5 miljoen te voldoen.
JCDecaux stelt in het bijzonder dat:
de overeenkomsten niet tijdig zijn verstrekt;
de concessieovereenkomst 2011 onvolledig is verstrekt; de afdrachtspercentages zijn terecht weggelakt, maar de omzetstaffels hadden zichtbaar moeten blijven;
de Ngage-overeenkomst onvolledig is overgelegd; de afspraken voor de exploitatie door Ngage van de calamiteitenschermen ontbreken;
er geen verklaring is verstrekt van een onafhankelijk accountant, maar slechts een onvoldoende verklaring van een notaris.
4.2.
In deze zaak gaat het – naar de voorzieningenrechter begrijpt –
voor de onderdelen 1 tot en met 3 in de kern om de vraag of dwangsommen zijn verbeurd en kunnen worden geëxecuteerd. De voorzieningenrechter is als executierechter bevoegd om te beoordelen of dwangsommen zijn verbeurd en JCDecaux bevoegd is tot de executie daarvan. In dat kader heeft te gelden dat de voorzieningenrechter niet tot taak heeft de rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar zich ertoe dient te beperken de ter uitvoering van het arrest verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
Onderdeel 1: Niet tijdig verstrekken van de overeenkomsten
4.3.
Vaststaat dat het gerechtshof geen termijn voor nakoming van de inzageverplichting heeft opgenomen. Waarschijnlijk is sprake van een omissie. Uit de tijdens de procedure bij het gerechtshof door JCDecaux overgelegde de memorie van antwoord/van grieven in incidenteel appel van 9 juli 2019 blijkt dat zij een termijn van 15 werkdagen had gevorderd. Vooralsnog kan ervan uit worden gegaan dat NS Stations tijdig aan haar inzageverplichtingen heeft voldaan. NS Stations kon immers niet terstond de overeenkomsten verstrekken omdat de prijsinformatie onleesbaar moest worden gemaakt. Zij heeft bovendien ruim binnen de 15 werkdagen, op 9 en 11 oktober 2019, de twee overeenkomsten verstrekt. Daarnaast heeft het gerechtshof overwogen dat het belang bij inzage van de overeenkomsten is gelegen in het feit dat deze mede bepalend kunnen zijn voor de omvang van de schade als gevolg van de schending van de aanbestedingsverplichtingen. Nu dit belang met verstrekking van de overeenkomsten op 9 en 11 oktober 2019 niet is geschonden en JCDecaux op korte termijn met haar schadeberekening van start kon gaan, is aan het doel en de strekking van de veroordeling voldaan.
Het is dan ook niet aannemelijk dat dwangsommen zijn verbeurd en de bodemrechter anders zal oordelen. De tenuitvoerlegging van het arrest op dit onderdeel zal worden verboden.
Onderdeel 2: Weggelakte informatie in de concessieovereenkomst 2011
4.4.
JCDecaux stelt dat in artikel 4.6 van de concessieovereenkomst 2011 de afdrachtpercentages terecht zijn weggelakt, maar dat de omzetstaffels zichtbaar hadden moeten blijven. Omzetstaffels betreffen volgens haar geen prijsinformatie, maar geven slechts een indicatie over het voorwerp van de opdracht. Deze informatie is belangrijk voor het berekenen van de schade. De overeenkomst is dus niet volledig verstrekt, aldus steeds JCDecaux. Dit standpunt wordt niet gevolgd.
Uitgangspunt is dat het gerechtshof heeft bepaald dat informatie over de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt. Hij heeft echter niet geconcretiseerd wat onder prijsinformatie valt. Vooralsnog wordt ervan uitgegaan dat de omzetstaffels onder die informatie vallen en NS Stations die mocht weglakken.
Dat JCDecaux belang heeft bij deze informatie over de marges waarbinnen door NS Stations met Exterion wordt samengewerkt staat niet ter discussie, dit betreft echter wel prijsgevoelige informatie. Weliswaar kan de omzet van Exterion zonder de afdrachtpercentages niet exact uit de omzetstaffels kan worden afgeleid, maar deze geven wel een indicatie van de te verwachten omzet. Zoals NS Stations terecht heeft betoogd kan van de laagste staffel worden verwacht dat deze zonder meer zal worden behaald en van de middelste kan dat in redelijkheid worden verwacht. Het is dan ook niet aannemelijk dat door het achterwege laten van deze informatie dwangsommen zijn verbeurd en dat de bodemrechter anders zal oordelen. De tenuitvoerlegging van het arrest op dit onderdeel zal worden verboden.
Onderdeel 3: Calamiteitenschermen en de Ngage-overeenkomst
4.5.
JCDecaux stelt dat de Ngage-overeenkomst onvolledig is verstrekt omdat de informatie over de exploitatie van de calamiteitenschermen ontbreekt. Vooralsnog zal hiervan niet worden uitgegaan.
Het gerechtshof heeft in r.o. 3.1 de Ngage-overeenkomst omschreven als “een overeenkomst die NS Stations in 2015/2016 met Ngage heeft gesloten (voor een pilot) voor digitale schermen op enkele grote NS Stations”. JCDecaux stelt dat het hierbij gaat om een set van afspraken op basis waarvan Ngage digitale schermen van NS Stations exploiteert en die zich niet beperken tot een bepaald type schermen of bepaalde locaties. Dat de reikwijdte van de overeenkomst zover strekt en ook de exploitatie van calamiteitenschermen hieronder valt, kan niet uit het arrest worden afgeleid.
Los daarvan kan NS Stations de overeenkomst over de calamiteitenschermen ook niet overleggen. In de door de notaris beëdigde verklaring van 29 november 2019 staat dat Ngage-overeenkomst geen betrekking heeft op de calamiteitenschermen. NS Stations heeft in het verlengde daarvan verklaard dat zij wel inkomen heeft uit de exploitatie van deze schermen, maar dat er geen schriftelijke overeenkomst met betrekking tot deze schermen is. Conclusie is dat uit het arrest niet volgt dat NS Stations gehouden was meer informatie te verstrekken dan de in het dictum onder 6 genoemde Ngage-overeenkomst.
Overigens heeft NS Stations bij brief van 27 maart 2018 JCDecaux wel geïnformeerd over de calamiteitenschermen. In die zin heeft JCDecaux wel meer informatie ontvangen die zij in haar schadeberekening kan betrekken.
Het is niet aannemelijk dat op dit onderdeel dwangsommen zijn verbeurd en de bodemrechter anders zal oordelen. De tenuitvoerlegging van het arrest op dit onderdeel zal worden verboden.
Onderdeel 4: accountantsverklaring
4.6.
In onderdeel 4 gaat het – naar de voorzieningenrechter begrijpt – om een gebod waarvan NS Stations stelt dat zij daaraan niet kan voldoen. Bovendien stelt NS Stations dat het door haar bedachte alternatief van een notarisverklaring volstaat en maakt dat zij aan het gebod heeft voldaan.
4.7.
Op grond van artikel 611d lid Rv kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (de dwangsomrechter; in deze zaak het gerechtshof) de dwangsom opheffen in geval van blijvende of tijdelijk, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan een veroordeling te voldoen. Van een onmogelijkheid om aan een veroordeling te voldoen is sprake als zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen: als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin verliest. Dit laatste moet worden aangenomen in een geval waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan en indien het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.
4.8.
Vooruitlopend op het oordeel van de dwangsomrechter acht de voorzieningenrechter voldoende grond aanwezig om in afwachting van de procedure ex artikel 611d Rv de executie van het arrest te schorsen voor wat betreft het gebod een accountantsverklaring te verstrekken.
NS Stations heeft op dit moment immers voldoende aannemelijk gemaakt dat het niet mogelijk is om een verklaring van een (van haar) onafhankelijk accountant te verstrekken. Zij heeft namelijk een brief van 20 december 2019 van een accountant in het geding gebracht waarin wordt uitgelegd waarom een dergelijke verklaring niet kan worden afgegeven. Hoewel JCDecaux heeft aangevoerd dat een verklaring van één accountant niet voldoende is om de onmogelijkheid aan te tonen en er aanwijzingen zijn dat een accountantsverklaring wel mogelijk is, is het zeer wel mogelijk dat het gerechtshof zal oordelen dat NS Stations niet aan het gebod kan voldoen. Daarnaast heeft NS Stations kort na het arrest JCDecaux op de hoogte gesteld van haar probleem met de accountantsverklaring en uit de reactie van JCDecaux bij e-mail van 22 oktober 2019 volgt dat zij openstond voor het toepassen van een gelijkwaardige oplossing. NS Stations heeft ervoor gekozen om in plaats van een accountantsverklaring een door een notaris beëdigde verklaring van (een van) haar directeur(en) te verstrekken. Hoewel niet kan worden vastgesteld dat dit in overleg met JCDecaux is gedaan – de standpunten van beide partijen verschillen op dit punt – en niet kan worden vastgesteld of een dergelijke verklaring voldoende onafhankelijk is en volstaat, kan deze verklaring thans wel afdoende worden geacht om voorlopig de executie van de dwangsommen op dit onderdeel te schorsen. De dwangsomrechter kan immers tot het oordeel komen dat het onredelijk is om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan NS Stations op dit onderdeel heeft betracht. Aan NS Stations wordt een termijn van twee weken gegeven om een artikel 611d Rv-procedure aanhangig te maken.
4.9.
Gelet op het voorgaande zal op dit laatste onderdeel de tenuitvoerlegging van het arrest deels worden geschorst. De voorzieningenrechter zal het stellen van zekerheid afwijzen, nu er geen twijfel bestaat dat NS Stations de dwangsom kan voldoen. Voor het overige wordt de tenuitvoerlegging van het arrest verboden. In het dictum wordt de volgorde van de vorderingen aangehouden, eerst schorsing en daarna het verbod, en kan de voorzieningenrechter gelet op het onder 3 gevorderde een en ander toewijzen als na te melden.
4.10.
JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NS Stations worden begroot op:
- dagvaarding € 81,83
- griffierecht 639,00
- salaris advocaat
980,00
980,00
Totaal € 1.700,83,
te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 oktober 2019 voor wat betreft het in het dictum van dit arrest onder 7 genoemde gebod om een verklaring van een onafhankelijk accountant te verstrekken, totdat de dwangsomrechter op grond van artikel 611d Rv een eindoordeel heeft gegeven, onder de voorwaarde dat die procedure binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis wordt aanhangig gemaakt,
5.2.
verbiedt de tenuitvoerlegging van het onder 5.1 genoemde arrest voor zover het betreft het nemen van executiemaatregelen voor de gestelde schendingen van het in het dictum van het arrest onder 6 genoemde gebod, te weten:
het niet tijdig verstrekken van de daarin vermelde overeenkomsten;
het onvolledig verstrekken van de concessieovereenkomst 2011 door het weglakken van de omzetstaffels;
het onvolledig verstrekken van de Ngage-overeenkomst door het ontbreken van afspraken over de exploitatie van calamiteitenschermen,
5.3.
veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van NS Stations tot op heden begroot op € 1.700,83, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
veroordeelt JCDecaux in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2020. [1]