ECLI:NL:RBAMS:2021:1688

• Datum uitspraak: 26 januari 2021
• Publicatiedatum: 8 april 2021
• Zaaknummer: C/13/693658 / KG ZA 20-1071
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: C.M.E. de Koning
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbestedingszaak met vorderingen van eiseres tegen Gemeente Amstelveen en tussenkomende partij

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam op 26 januari 2021 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de besloten vennootschap [eiseres] 2 B.V. en de Gemeente Amstelveen, met [tussenkomende partij] B.V. als tussenkomende partij. De zaak betreft een aanbesteding voor de levering en onderhoud van elektrische bedrijfsvoertuigen, waarbij [eiseres] zich als inschrijver had aangemeld. De Gemeente heeft op 9 november 2020 een gunningsbeslissing genomen, waarbij [eiseres] als tweede is geëindigd en [tussenkomende partij] als winnaar is aangewezen. [eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing, onder andere omdat zij meent dat de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig is en dat haar eigen inschrijving onterecht is beoordeeld.

De voorzieningenrechter heeft in zijn vonnis geoordeeld dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat deze niet rechtsgeldig was ondertekend door een bevoegde persoon. Dit gebrek kan niet worden hersteld, waardoor de Gemeente niet aan [eiseres] kan gunnen. De rechter heeft ook geoordeeld dat de gunningsbeslissing van de Gemeente voldoende houvast bood voor [eiseres] om bezwaar te maken en dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van [eiseres] zijn afgewezen, en zij is veroordeeld in de proceskosten.

De uitspraak benadrukt het belang van rechtsgeldige ondertekening van inschrijvingen in aanbestedingsprocedures en de strikte naleving van de eisen die in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen. De rechter heeft de inschrijving van [tussenkomende partij] als geldig aangemerkt, omdat deze voldeed aan de gestelde eisen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/693658 / KG ZA 20-1071 CdK/TF

Vonnis in kort geding van 26 januari 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] 2 B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres bij dagvaarding van 30 november 2020,

advocaten mrs. D.I.J. Snijders en W. Plessius te 's-Hertogenbosch,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTELVEEN ,

zetelend te Amstelveen,

gedaagde,

advocaten mrs. T. van Wijk en L. Bras te Arnhem,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[tussenkomende partij] B.V.,

gevestigd in [vestigingsplaats 1] ,

tussenkomende partij,

advocaat mr. C.G. van der Wiel te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] , de Gemeente en [tussenkomende partij] worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Voorafgaand aan de zitting van 12 januari 2021 heeft [tussenkomende partij] een akte incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging ingediend. Vóór de zitting heeft [eiseres] haar bezwaren daartegen aan de hand van een incidentele conclusie van antwoord toegelicht.

1.2.

Op de zitting heeft [eiseres] haar bezwaar tegen de tussenkomst, subsidiair voeging gehandhaafd. Zij stelt – kort samengevat – dat onderhavige zaak een geschil tussen [eiseres] en de Gemeente betreft, waarin het belang van [tussenkomende partij] niet wordt geraakt en informatiedeling met [tussenkomende partij] niet past. De Gemeente heeft te kennen gegeven geen bezwaar tegen de tussenkomst, subsidiair voeging van [tussenkomende partij] te hebben. Na alle partijen hierover te hebben gehoord, heeft de voorzieningenrechter aan [tussenkomende partij] toegestaan om tussen te komen, nu het verzoek aan alle criteria voldoet. [tussenkomende partij] heeft een zelfstandig belang in deze zaak en het is inherent aan een aanbestedingsgeschil dat de winnaar van de aanbesteding mag tussenkomen in een zaak. Hiermee is het proceseconomisch belang immers gediend.

1.3.

Vervolgens heeft de advocaat van [tussenkomende partij] meegedeeld dat zij van [eiseres] slechts de producties 1 tot en met 10 bij de dagvaarding heeft ontvangen, maar dat zij voor het voeren van haar betoog de overige producties niet nodig heeft.

1.4.

Na partijen hierover te hebben gehoord, heeft de voorzieningenrechter beslist dat [eiseres] de inhoud van de overige producties 11 tot en met 20 die zij in dit geschil relevant acht, zal voorhouden en dat zij expliciet zal vermelden als er bedrijfsvertrouwelijke informatie in staat, die niet mag worden gedeeld en niet in het vonnis mag worden opgenomen.

1.5.

Later op de zitting heeft [tussenkomende partij] [eiseres] verzocht te heroverwegen om aan haar productie 13 en 16 (waarschijnlijk wordt productie 14 bedoeld) te verstrekken.

1.6.

Op de zitting heeft [eiseres] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding en schriftelijke wijziging van het petitum toegelicht. De Gemeente heeft verweer gevoerd. [tussenkomende partij] heeft eveneens verweer gevoerd en gevorderd als hierna is vermeld. [eiseres] heeft hiertegen verweer gevoerd.

[eiseres] en de Gemeente hebben producties ingediend en alle partijen een pleitnota.

1.7.

Op de zitting waren, voor zover van belang, aanwezig:

aan de kant van [eiseres] : mr. L. Brugmans (bedrijfsjurist), [medewerker eiseres 1] (Account Manager Fleetsales), mr. [medewerker eiseres 2] (Legal Compliance Director) met mrs. Snijders en Plessius,

aan de kant van de Gemeente: [medewerker eiseres 2] ( [functie] ), [medewerker gemeente] ( [functie] ) met mrs. Van Wijk en Bras,

aan de kant van [tussenkomende partij] : [medewerker tussenkomende partij] (Manager Zakelijke Markt) met mr. Van der Wiel.

1.8.

Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

Op 3 september 2020 heeft de Gemeente een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor levering en onderhoud van elektrische bedrijfsvoertuigen. De aanbesteding bestaat uit twee percelen en strekt ertoe een overeenkomst tot stand te brengen met één opdrachtnemer per perceel.

Het gaat om een overeenkomst met een looptijd van twee jaar, met de mogelijkheid om aansluitend de overeenkomst nog tweemaal met twee jaar te verlengen. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteit.

De geraamde waarde van de opdracht is per perceel € 900.000,- (excl. BTW)

In de Offerteaanvraag staat de behoefte van Gemeente omschreven.

In paragraaf 1.4
Doel van de Aanbesteding staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Het doel van de aanbesteding is het selecteren van één Opdrachtnemer per perceel die de door de Aanbestedende Dienst gewenste producten en diensten kan leveren onder de gestelde voorwaarden en condities. Het nevendoel is uniformering van de voertuigen. Per perceel mag derhalve met één merk voertuig ingeschreven worden.

Deze aanbesteding omvat in beginsel de levering en het preventief onderhoud. Het correctieve onderhoud (reparatie), bandenwissel en schadeherstel, is optioneel af te nemen bij de te contracteren partij. Gemeente Amstelveen behoudt zich het recht om het correctieve onderhoud (reparaties), bandenwissel en het schadeherstel die niet onder de garantie vallen bij derden onder te brengen. (…)”

2.2.

In de Offerteaanvraag staan onder andere de volgende begrippen omschreven:

“
Combinant

De ondernemer die deel uitmaakt van een gezamenlijk Verzoek tot inschrijving.

Combinatie

Een samenwerkingsverband van ondernemers

Onderaannemers

Aannemers die de Opdrachtnemer zelf contracteert, die voor de Opdrachtnemer voor deze Overeenkomst komen te werken.”

In paragraaf 2.6
Aanvullende eisen ten aanzien van Combinaties Onderaanneming of Holding/dochteronderneming van de Offerteaanvraag staat in 2.6.1
Combinatie van Inschrijvers het volgende:

2.3.

In paragrafen 2.5
Standaardformulieren , 2.7
Indienen Inschrijving , 2.11
Voorbehoud , 2.14
Uitgangspunten , 2.21
Ongeldige inschrijvingen en 3.2.1
Vormvoorschriften Inschrijving van de Offerteaanvraag staat, voor zover van belang, het volgende:

2.5

“(…) De Standaardformulieren dienen te allen tijde rechtsgeldig ondertekend te worden door een daartoe bevoegde functionaris. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid moet blijken uit het door de Inschrijver over te leggen uittreksel uit het handelsregister. Indien de bevoegdheid uit het uittreksel niet is op te maken dient een volmacht te worden bijgevoegd, waaruit onder meer blijkt tot welke opdrachtwaarde de gevolmachtigde bevoegd is. Inschrijvers worden erop gewezen dat uitsluitend een vertegenwoordiger benoemd in het uittreksel uit het handelsregister bevoegd is het UAE te ondertekenen.

2.7

(…) De inschrijving dient vergezeld te gaan van alle bescheiden die in de Offerteaanvraag en specifiek in het “hoofdstuk 7 Bijlagen” vermeld staan. (…)

De aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor:

(…)

2. De door Inschrijver ingediende documenten die niet voldoen aan de regels van de aanbestedingsprocedure, dan wel niet volledig of onjuist zijn, niet in behandeling te nemen en daarmee de Inschrijving ongeldig te verklaren en terzijde te leggen.

2.14

(…)

4. Het indienen van een Inschrijving onder voorbehoud of onder voorwaarde is in geen geval toegestaan en zal direct tot ongeldigheid van de Inschrijving leiden. (…)

Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen, voorwaarden en formulieren zoals vastgesteld in deze Offerteaanvraag kunnen ongeldig worden verklaard. Inschrijvingen waarin door de Inschrijver formats en/of standaardtekst van de Standaardformulieren zijn gewijzigd of waaraan tekst is toegevoegd, formulieren niet, niet juist of niet volledig zijn ingevuld, kunnen ongeldig worden verklaard. (…) Ongeldig verklaarde Inschrijvingen worden terzijde gelegd.

Over een ongeldige Inschrijving wordt een Inschrijver geïnformeerd op het moment van de gunningsbeslissing. Tegen een ongeldig verklaarde Inschrijving staat bezwaar open zoals omschreven in paragraaf 2.15.”

Een niet-conforme Inschrijving kan ongeldig verklaard worden en terzijde worden gelegd. Hoewel er sprake is van een “facultatieve bepaling”, dient de Inschrijver zich te realiseren, dat de Aanbestedende dienst veelal zal besluiten tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure, om een ongelijke behandeling van Inschrijvers uit te sluiten.”

2.4.

In paragraaf 4 Programma van Eisen en Wensen van de Offerteaanvraag is in paragraaf 4.2
Algemene eisen onder a-e-1 en a-e-3 opgenomen, dat respectievelijk de voertuigen nieuw en ongebruikt zijn en dat de Inschrijver hoofdaannemer is en daarmee verantwoordelijk voor de levering van het gehele voertuig inclusief opbouw. In paragraaf 4.3
Aftersales staat onder s-e-1:

“Er bevindt zich een servicepunt welke binnen 30 minuten (o.b.v. Google Maps) vanaf standplaats, Langs de werf 10 in Amstelveen, kan worden aangereden. Indien dit volgens google maps niet binnen 30 minuten haalbaar is levert inschrijver een kosteloze haal- en brengservice. Bij dit servicepunt kunnen alle voorkomende reparaties en onderhoudswerkzaamheden (incl. uitlezen) uitgevoerd worden.”

2.5.

In hoofdstuk 5
Beoordelings- en gunningprocedure van de Offerteaanvraag staat, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

2.6.

In
het Programma van Wensen (PvW) zijn de hiervoor genoemde subgunningscriteria uitgewerkt. Hieruit kan worden afgeleid dat de beantwoording door de inschrijver van het criterium Aftersales Wensen (KC-1a) in totaal maximaal zes maal een A4 enkelzijdig mag innemen, het criterium Milieuwensen (KC-1b) in maximaal tweemaal een A4 enkelzijdig en het criterium Technische Wensen (KC-1c) in maximaal drie maal een A4 enkelzijdig per voertuig/programma van eisen.

Verder staat in het PvW dat de drie onderdelen integraal worden beoordeeld middels één score. Daarnaast zijn er fictieve kortingen op de prijs te behalen aan de hand van de scores. In totaal op gunningscriterium KC-1 voor perceel 1 een bedrag van € 440.000,-. Voor de prijsberekening worden prijsformules gebruikt.

2.7.

In hoofdstuk 6 Beoordeling en Gunning van de Offerteaanvraag staat, voor zover van belang, het volgende:

2.8.

[eiseres] en [tussenkomende partij] hebben (naast twee andere ondernemingen) tijdig ingeschreven op Perceel 1.

2.9.

Bij gunningsbeslissing van 9 november 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat zij met haar inschrijving niet de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingediend en dat zij als tweede is geëindigd. In de beslissing staat verder dat [tussenkomende partij] de winnende inschrijver is gebleken.

In bijlage 1 van de gunningsbeslissing is per gunningscriterium een toelichting op het beoordelingsresultaat van de inschrijving van [eiseres] gegeven. Hierin staat dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen door een beoordelingsteam, bestaande uit deskundige medewerkers van de Gemeente, heeft plaatsgevonden en dat het kwalitatieve sub-gunningscriterium KC-1 is beoordeeld conform de onder 2.5 vermelde beoordelingsschaal.

Als bijlage 2 is een overzicht van het beoordelingsresultaat van perceel 1 verstrekt. In deze bijlage zijn de prijzen waarmee [eiseres] en [tussenkomende partij] hebben ingeschreven vermeld, de scores op de gunningscriteria, de fictieve kortingen die zijn gegeven en de uiteindelijk vergelijkingsprijs.

Aan [eiseres] is een termijn van 20 kalenderdagen gegeven om een kort geding aanhangig te maken.

2.10.

In de gunningsbeslissing is in bijlage 1 het beoordelingsresultaat van subgunningscriterium KC-1 aldus weergegeven dat eerst de vraagstelling conform bijlage 2 van de offerte-aanvraag PvW is opgenomen en vervolgens het beoordelingsresultaat van de sub-gunningscriteria KC-1 Aftersales Wensen (KC-1a) , Milieuwensen (KC-1b) en Technische wensen (KC-1c ).

De beoordeling van de Aftersales Wensen luidt als volgt:

In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.

De beoordeling van de Milieu Wensen luidt als volgt:

De beoordeling van de Technische Wensen luidt als volgt:

Uit de gunningsbeslissing volgt dat de totale toegekende score van [eiseres] voor KC-1 zes punten is.

2.11.

Bij e-mailberichten van 11 en 25 november en tijdens een gesprek op 23 november 2020 heeft [eiseres] gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. Ten eerste heeft zij haar vermoeden geuit dat de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig is en ten tweede heeft zij aangegeven zich niet te herkennen in de inhoudelijke beoordeling. Dat laatste bezwaar is in de e-mailberichten niet schriftelijk uitgewerkt.

2.12.

In e-mails van 24 en 25 november 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat de verificatiestukken van [tussenkomende partij] in orde zijn en [tussenkomende partij] conform paragraaf 2.6.4
Fusie en overname Gegadigde melding gemaakt van de fusie tussen de Dealerholding [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat zij opereren onder de handelsnaam [bedrijf] en dat de statutaire naam [tussenkomende partij] B.V. is.

2.13.

In een e-mail van 26 november 2020 heeft de advocaat van [eiseres] nogmaals bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de inschrijving van [tussenkomende partij] . In de brief staat verder, voor zover van belang, het volgende:

“(…) En voor zover de inschrijving van (…) [tussenkomende partij] (…) wel aan de daartoe gestelde vereisten zou voldoen, hetgeen cliënte met klem betwist, dan heeft cliënte ook haar twijfels bij haar beoordeling. Ook daar heeft cliente een gesprek met u over gevoerd. In dat gesprek is wel gebleken dat de beoordelingscommissie diverse punten verkeerd heeft geïnterpreteerd en als gevolg daarvan minder punten heeft toegekend aan cliente. (…)”

2.14.

Bij e-mail van 26 november 2020 heeft de (advocaat van) de Gemeente aan [eiseres] meegedeeld dat [eiseres] in haar e-mail de bezwaren tegen de gunningsbeslissing niet duidelijk maakt, maar dat uit eerdere correspondentie kan worden afgeleid dat volgens [eiseres] winnaar [tussenkomende partij] niet voldoet aan de eis dat zich een servicepunt binnen 30 minuten aanrijtijd vanaf de standplaats moet bevinden. In de e-mail staat daarover, voor zover van belang, het volgende:

“(…) Dit is geverifieerd en bevestigd is dat (…) [tussenkomende partij] (…) de beschikking heeft over een locatie op Amsterdam-West (binnen 30 minuten) waar weliswaar geen verkoop mag plaatsvinden maar wel onderhoud aan de voertuigen zal plaatsvinden.

De gemeente ziet daarom geen reden terug te komen op de voorgenomen gunningsbeslissing. (…)”

2.15.

Bij brief van 22 december 2020 heeft de Gemeente aan [eiseres] een nieuwe gunningsbeslissing doen toekomen. In de brief heeft de Gemeente geschreven dat zij de geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] nader zal toelichten, alsmede dat zij gelet op de bezwaren in de dagvaarding in Bijlage 1 onverplicht een nadere toelichting geeft op de inhoudelijke afwijzing van de inschrijving van [eiseres] . Verder heeft de Gemeente te kennen gegeven dat zij is gestuit op een gebrek in de inschrijving van [eiseres] die tot ongeldigheid moet leiden.

In de brief staat tot slot dat het [eiseres] vrij staat haar bezwaren te handhaven, dan wel uit te breiden gelet op de nieuwe afwijzingsgrond. In de brief staat daarover, voor zover van belang, het volgende:

“U heeft wederom 20 dagen op straffe van verval van recht om een kort geding aanhangig te maken. Uit praktisch oogpunt stelt de gemeente voor dat u uw bezwaren tegen deze nieuwe afwijzingsbeslissing naar voren brengt in het thans aanhangige kort geding waarvan de mondelinge behandeling is gepland op 12 januari 2021. U hoeft dan geen nieuw kort geding aanhangig te maken. (…)”

2.16.

In Bijlage 1 van de gunningsbeslissing van 22 december 2020 is de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] op Perceel 1 op dezelfde wijze ingedeeld als onder 2.9. vermeld.

De beoordeling van de Aftersales Wensen (KC-1a), vanaf de toelichting op de aandachtspunten, luidt als volgt:

In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.

De beoordeling van de Milieuwensen (KC-1b) luidt, vanaf de toelichting op de aandachtspunten, als volgt:

In verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.

De beoordeling van de Technische wensen (KC-1c), vanaf de toelichting op aandachtspunten, luidt als volgt:

in verband met de privacy is de afbeelding verwijderd.

2.17.

In een e-mail van 30 december 2020 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de in de gunningsbeslissing van 22 december 2020 gestelde vermeende ontoereikendheid van de volmacht en heeft zij geschreven dat de Gemeente op ontoelaatbare wijze haar eerder niet valide beoordeling op KC-1 heeft gecorrigeerd en argumenten heeft vervangen voor evidente onwaarheden, en dat ook de toelichting op de inschrijving van [tussenkomende partij] niet juist is. [eiseres] heeft in de e-mail geschreven dat een en ander onredelijk en onrechtmatig is.

Inschrijving [eiseres]

2.18.

Het bij de inschrijving van [eiseres] ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument is op 16 oktober 2020 ondertekend door [naam] , aangeduid als ‘directeur’.

2.19.

De bij de inschrijving van [eiseres] ingediende ‘Verklaring onderaanneming’ en ‘Standaardverklaring Holding’ zijn ondertekend door [naam] , aangeduid als ‘commercieel directeur’.

2.20.

In het Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel van 25 november 2019 van [eiseres] dat bij de haar inschrijving was gevoegd staat bij de naam [naam] vermeld:

“Titel Commercieel Directeur

Inhoud volmacht Beperkte volmacht. Raadpleeg opgave voor de beperkende bepalingen.”

2.21.

In de Uittreksels Handelsregister Kamer van Koophandel van 14 december 2020 van [eiseres] en haar Holding staat [naam] niet vermeld.

In het eerste Uittreksel staat bij de in dat uittreksel genoemde Commercieel Directeur vermeld dat sprake is van een beperkte volmacht tot € 25.000,- en dat er overige beperkende bepalingen zijn.

3. Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert – samengevat na wijziging van eis – de Gemeente:

I.
Primair: op straffe van een dwangsom te gebieden om de inschrijving van [tussenkomende partij] ongeldig te verklaren en de opdracht aan [eiseres] te gunnen en met haar de overeenkomst te sluiten,

II.
Subsidiair: op straffe van een dwangsom te gebieden, dat als de inschrijving van [tussenkomende partij] wel geldig is, vanwege een onjuiste beoordeling van de inschrijving van [eiseres] het gunningsvoornemen aan [tussenkomende partij] in te trekken en de opdracht aan [eiseres] te gunnen en met haar de overeenkomst te sluiten,

III.
meer subsidiair: te gebieden om de aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een nieuwe aanbesteding te komen als enerzijds de inschrijving van [tussenkomende partij] geldig is en de inschrijving van [eiseres] juist beoordeeld is, maar anderzijds de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel aanbestedingsrechtelijke beginselen en de Aanbestedingswet (Aw) heeft geschonden,

IV.
meer meer subsidiair:

te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden.

Tot slot vordert [eiseres] de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] stelt primair dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat de inschrijver de elektrische bedrijfvoertuigen dient te leveren en preventief onderhoud dient te verzorgen. Vast staat dat [tussenkomende partij] niet in Combinatie heeft ingeschreven en pretendeert dat zij zelfstandig elektrische voertuigen van het merk Nissan zal leveren. Echter [tussenkomende partij] is geen Nissan-dealer en kan geen nieuwe Nissan bedrijfsvoertuigen leveren. Zij kan dus niet zelfstandig voldoen aan de gestelde vereisten. Zij zal om aan de gestelde eisen te voldoen andere entiteiten binnen de Autogroep Ursem [tussenkomende partij] of derden moeten aangespreken. [tussenkomende partij] kan ook niet zelfstandig een servicepunt aanbieden voor alle voorkomende reparaties en onderhoudswerkzaamheden (inclusief uitlezen). Dat had slechts gekund als [tussenkomende partij] met een andere rechtspersoon (een erkende Nissan reparateur) zich zou hebben ingeschreven op deze aanbesteding.

3.3.

[eiseres] stelt subsidiair dat de Gemeente haar inschrijving inhoudelijk onjuist heeft beoordeeld. In randnummer 28 van de dagvaarding heeft zij haar bezwaren tegen de beoordeling van de Aftersales Wensen (KC-1a) uitgewerkt en in randnummer 30 haar bezwaren tegen de beoordeling van de Milieuwensen (KC-1b) en in randnummer 32 haar bezwaren tegen de beoordeling van de Technische wensen (KC-1c ). Aan [eiseres] had een hogere score moeten worden toegekend dan het geval is geweest. In dat geval was zij eerste geworden en zou zij in aanmerking zijn gekomen voor gunning van de opdracht. De Gemeente rekent [eiseres] af op het ontbreken van informatie die de Gemeente niet voorafgaand aan de inschrijving heeft gevraagd, althans op informatie die onduidelijk was. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel.

3.4.

[eiseres] stelt tot slot dat de Gemeente onredelijk en onrechtmatig heeft gehandeld bij het nemen van de nieuwe gunningsbeslissing. Die beslissing is als grote verrassing voor [eiseres] gekomen. Op de toelaatbaarheid van de inschrijving was reeds in november beslist en op die beslissing mag de Gemeente niet terugkomen. Van enige transparantie, objectiviteit en proportionaliteit is geen sprake. Ook is in strijd gehandeld met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.5.

De Gemeente en [tussenkomende partij] voeren hiertegen verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader op ingegaan.

3.6.

[tussenkomende partij] vordert – samengevat –:

1. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen,

2. de Gemeente te verbieden, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, deze aan een ander dan [tussenkomende partij] te gunnen en [eiseres] gebieden om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan [tussenkomende partij] is gegund en de overeenkomst met haar wordt gesloten,

3. tot slot vordert [tussenkomende partij] [eiseres] en de Gemeente te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7.

[eiseres] voert hiertegen verweer, zoals onder 3.2, 3.3 en 3.4 samengevat weergegeven. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang van [eiseres] vloeit voort uit de aard van de vorderingen.

De gunningsbeslissing

4.2.

Een aanbestedende dienst dient alle relevante redenen voor de gunning in de mededeling van de gunningsbeslissing op te nemen en kan die redenen volgens geldende jurisprudentie niet op een later tijdstip nog aanvullen (Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233 arrest Staat/KPN). Wel is het toegestaan dat de in de gunningsbeslissing vermelde redenen door de aanbestedende dienst op een later tijdstip nader worden toegelicht.

4.3.

In deze zaak is op 9 november 2020 een summiere gunningsbeslissing gegeven. In de beslissing stonden wel conform artikel 2.130 Aanbestedingswet de relevante redenen die tot de beslissing hebben geleid, inclusief ter vergelijking in bijlage 2 het beoordelingsresultaat van [eiseres] en de winnende inschrijver [tussenkomende partij] , maar de toelichting op de beoordeling van het gunningscriterium KC-1 was summier. Voor [eiseres] heeft de gunningsbeslissing echter voldoende houvast geboden om daar bezwaren tegenin te brengen en een juridische procedure te starten. Haar primaire bezwaar betrof de ongeldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] (zie hierna onder vanaf 4.13) en subsidiair de wijze van beoordeling van het gunningscriterium KC-1. Hoewel na de gunningsbeslissing van 9 november 2020 de bezwaren van [eiseres] tegen de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving in een gesprek met de Gemeente aan de orde zijn geweest, heeft [eiseres] deze bezwaren pas in haar dagvaarding schriftelijk uitgewerkt. Hierop heeft [eiseres] bij brief van 22 december 2020, na het uitbrengen van de dagvaarding, een nieuwe gunningsbeslissing aan [eiseres] doen toekomen. In deze beslissing is nieuw dat de inschrijving van [eiseres] alsnog door de Gemeente ongeldig wordt geacht. Verder is in bijlage 1 een uitgebreide toelichting op de beoordeling van het gunningscriterium KC-1 gegeven. Het bestaan van deze twee varianten maakt de situatie enigszins onoverzichtelijk.

4.4.

De ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] vanwege het niet rechtsgeldig ondertekenen van de standaardformulieren betreft een nieuwe reden voor het niet gunnen van de inschrijving. In de gunningsbeslissing van 22 december 2020 heeft de Gemeente dat ook zo gepresenteerd en aan [eiseres] voorgesteld dat in plaats van het geven van een nieuwe termijn van 20 dagen om een kort geding aanhangig te maken, [eiseres] haar bezwaren hiertegen in dit kort geding aan de orde stelt. [eiseres] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt en dit voorstel gevolgd. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat aan [eiseres] hiermee voldoende rechtsbescherming is geboden.

4.5.

In de gunningsbeslissing van 22 december 2020 zijn in de beoordeling van gunningscriterium KC-1 voor alle drie de subgunningscriteria de positieve punten gelijk gebleven. In de aandachtspunten is echter iets geschoven.

In subgunningscriterium KC-1a Aftersales Wensen is hier en daar de formulering wat veranderd, punt 7 ‘Geen servicebus t.b.v. reparatie op locatie Gemeente’ in de eerste gunningsbeslissing is geschrapt en punt 8 ‘weinig eigen input’ is aan de tweede beslissing toegevoegd. In subgunningscriterium KC-1b Milieuwensen is de formulering in aandachtspunt 1 aangepast en in subgunningscriterium KC-1c Technische wensen zijn de aandachtspunten wat anders en korter geformuleerd.

Verder is bij subgunningscriteria KC-1a en KC- 1c per aandachtpunt en bij subgunningscriterium KC-1b Milieuwensen gezamenlijk een toelichting gegeven die in de gunningsbeslissing van 9 november 2020 ontbrak. Tot slot heeft de Gemeente bij alle subgunningscriteria een alinea gewijd aan een vergelijking tussen de winnende inschrijving (van [tussenkomende partij] ) en de inschrijving van [eiseres] .

4.6.

Gelet hierop kan worden geconcludeerd er geen nieuwe aandachtspunten zijn opgeworpen, behalve punt 8 bij subgunningscriterium KC-1a. Dat betreft echter het geven van weinig eigen input, wat in het algemeen het grootste bezwaar van de Gemeente tegen de inschrijving van [eiseres] lijkt te zijn (zie hierna vanaf 4.16). De aandachtspunten zijn dus in de tweede beslissing van 22 december 2020 in wezen hetzelfde gebleven en slechts op detailniveau gewijzigd. Gelet hierop en de omstandigheid dat de nadere toelichting op al deze onderdelen dus in het verlengde ligt van de redenen die in de voorlopige gunningsbeslissing van 9 november 2020 zijn gegeven, maakt dat sprake is van een nadere toelichting van de gunningsbeslissing en geen aanvulling, zodat die in dit kort geding kan worden gewogen.

4.7.

Hoewel door de hiervoor beschreven uitgebreidere toelichting de vraag rijst of geen sprake is geweest van een nieuwe beoordeling door de Gemeente, moet vooralsnog ervan uit worden gegaan dat daar geen sprake van is geweest. Op de zitting heeft de Gemeente immers uitdrukkelijk betwist dat opnieuw is beoordeeld en dat slechts sprake is van het herformuleren en nader toelichten van de argumenten van de beoordelingscommissie.

4.8.

De Gemeente heeft voorts aan het slot van de beoordeling van elk subgunningscriterium een kleine overweging toegevoegd waarin de winnende inschrijving van [tussenkomende partij] wordt vergeleken met de inschrijving van [eiseres] .

Hieruit volgt niet, zoals [eiseres] stelt, dat de Gemeente er op voorhand vanuit is gegaan dat [tussenkomende partij] de winnende inschrijver zou zijn. Het gaat immers slechts om een nadere toelichting teneinde duidelijk te maken waarom de inschrijving van [tussenkomende partij] beter was. Voorshands kan dit worden aangemerkt als een nadere toelichting op bijlage 2.

4.9.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gunningsbeslissing voorshands voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat de Gemeente, zoals [eiseres] stelt, door het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing onrechtmatig heeft gehandeld en in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen van het aanbestedingsrecht en redelijkheid en billijkheid is niet gebleken.

Ongeldige inschrijving van [eiseres] ?

4.10.

De Gemeente stelt dat de inschrijving van [eiseres] ongeldig is, omdat zij in strijd met paragraaf 2.5 van de Offerteaanvraag de door haar bij de inschrijving ingediende standaardformulieren (het UEA en de onder 2.19 vermelde verklaringen) niet door een rechtsgeldig bevoegd persoon heeft laten ondertekenen. Deze formulieren zijn namelijk ondertekend door [naam] die blijkens het bij de inschrijving overgelegde Uittreksel Handelsregister Kamer van Koophandel van 25 november 2019 slechts een niet nader omschreven beperkte volmacht had. [eiseres] heeft voorts verzuimd bij de inschrijving deze volmacht te verstrekken. Hierdoor kan niet worden vastgesteld dat [eiseres] een aanbieding heeft gedaan waaraan ze kan worden gehouden en is in feite sprake van een voorwaardelijke inschrijving. Aldus de Gemeente.

4.11.

De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de Gemeente dat uit het overgelegde Uittreksel niet kan worden afgeleid dat [naam] rechtsgeldig bevoegd was als ondertekenaar. Hij had immers een beperkte volmacht. Voorop staat dat op grond van artikel 1.8 Aanbestedingswet de aanbestedende dienst ondernemers op gelijke wijze moet behandelen en dat een opdracht niet kan worden gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Ook indien de ongeldigheid pas na mededeling van de gunningsbeslissing is gedaan, kan door het nemen van een nieuwe gunningsbeslissing een inschrijving alsnog ongeldig worden verklaard. De vraag is of gelet op de bijzondere omstandigheden in deze zaak het beroep door de Gemeente op het gelijkheidsbeginsel moet worden gevolgd. De Gemeente heeft de inschrijving van [eiseres] pas op een laat moment ongeldig geacht, nadat eerst het vertrouwen is gewekt dat de inschrijving geldig was. Bovendien is het de vraag of [eiseres] in de gelegenheid had moeten worden gesteld het gebrek te herstellen. De voorzieningenrechter oordeelt van niet. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert immers in de regel boven het vertrouwensbeginsel. Daarnaast kan het standpunt van de Gemeente worden gevolgd dat bekrachtiging achteraf (door overlegging van een volmacht) zou neerkomen op het accepteren van een voorwaardelijke inschrijving die op grond van paragraaf 2.14 onder 4 tot ongeldigheid van de inschrijving moet leiden. Een dergelijk gebrek dat met ongeldigheid is gesanctioneerd, mag volgens vaste jurisprudentie niet worden hersteld. (HvJEU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)). Het beroep van [eiseres] op het gelijkheidsbeginsel omdat aan [tussenkomende partij] wel nadere toelichting is gevraagd en aan [eiseres] over de bevoegdheid geen vragen zijn gesteld, gaat niet op. Het betreft bij [eiseres] een formeel vereiste van inschrijving waaraan niet lijkt te zijn voldaan. Bovendien is [eiseres] niet bereid gebleken om de volmacht toe te lichten. Op de zitting is dat uitdrukkelijk aan de orde gekomen en heeft [eiseres] niet op enigerlei wijze aangetoond dat de betreffende documenten door [naam] rechtsgeldig zijn ondertekend. Zij beperkt zich tot de verklaring dat [naam] bevoegd was als commercieel directeur dergelijke inschrijving voor [eiseres] te doen en dat daar intern geen discussie over bestond. Aannemelijk is geworden dat de inschrijving van [eiseres] terecht ongeldig is verklaard.

4.12.

Alle vorderingen zullen worden afgewezen. De opdracht kan niet aan [eiseres] worden gegund. Er is ook geen reden de aanbesteding te staken omdat de Gemeente onrechtmatig of in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld. De voorzieningenrechter zal (ten overvloede) hierna de (on)geldigheid van de inschrijving van [tussenkomende partij] beoordelen en nog kort ingaan op de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van [eiseres] .

Ongeldige inschrijving van [tussenkomende partij] ?

4.13.

[eiseres] stelt dat [tussenkomende partij] geen Nissan-dealer is, geen nieuwe Nissan voertuigen aan de Gemeente kan leveren en heeft verzuimd om in Combinatie in te schrijven. De levering via een zustervennootschap is dan niet mogelijk. Op grond van de als productie 17 overgelegde Nissan dealervoorwaarden mag de dealer slechts leveren aan eindgebruikers (zoals de Gemeente) en aan andere Nissan-dealers. Doorleveren via een ander mag niet. Aldus [eiseres] .

4.14.

In het algemeen geldt dat een ondernemer in combinatie met andere ondernemers op een aanbesteding kan inschrijven, als de ondernemer niet aan de eisen van de aanbestedende dienst kan voldoen. Op die manier zijn de ondernemers samen aansprakelijk voor het uitvoeren van de opdracht. In de offerteaanvraag wordt in paragraaf 2.6.1 naar deze constructie verwezen. Hierin staat dat inschrijven in combinatie is toegestaan en van toepassing is indien Inschrijver Combinanten gebruikt om aan de kwaliteitscriteria te voldoen. [tussenkomende partij] heeft hiervan geen gebruik van gemaakt.

4.15.

[tussenkomende partij] stelt dat zij nieuwe electrische bedrijfswagens van het merk Nissan die voldoen aan de eisen, wensen en voorwaarden aan de Gemeente kan leveren en dat zij geen andere onderneming nodig heeft om aan de kwaliteitscriteria te voldoen. Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter hiervan uit. In de aanbestedingsstukken zijn immers verder geen eisen gesteld aan de hoedanigheid van de inschrijver (bijvoorbeeld dat de inschrijver een dealer van een automerk moet zijn). [tussenkomende partij] stelt dat zij de nieuwe voertuigen gaat betrekken van een zustervennootschap in het concern Autogroep Ursem [tussenkomende partij] , die Nissan-dealer is. Er is geen bepaling in de aanbestedingsstukken die zich hiertegen verzet. Volgens de verklaring van Vriend ter zitting kan [tussenkomende partij] direct aan de Gemeente leveren. Zij betrekt de voertuigen van een zusterbedrijf en fungeert in die zin als tussenpersoon tussen de Gemeente en de Nissan-dealer die deel uitmaakt van Autogroep Ursem [tussenkomende partij] om de Gemeente te voorzien van voertuigen. Bovendien is in dit kort geding de reikwijdte van de dealerovereenkomst niet doorslaggevend. Het gaat erom dat [tussenkomende partij] een overeenkomst sluit met de Gemeente tot het leveren van voertuigen en aansprakelijk is voor de nakoming daarvan. De facturatie is daarop niet van invloed. Verder is ook niet gebleken dat [tussenkomende partij] niet aan de eis betreffende het gevraagde onderhoud kan voldoen. Zij heeft de beschikking over meerdere servicepunten binnen 30 minuten van de standplaats waar het onderhoud kan plaatsvinden, waaronder een servicepunt in Amsterdam-West. Het uitlezen van de auto’s met een computer en reparatie onder garantie kan alleen door een erkende Nissan reparateur worden gedaan en daartoe is een erkende Nissan reparateur in Heemstede bereid gevonden. Ook daarom is bij inschrijving een kosteloze haal- en brengservice aangeboden. [tussenkomende partij] heeft bevestigd dat niet als combinatie is ingeschreven en laten zien deze keuze bewust te hebben gemaakt. De Gemeente zal [tussenkomende partij] hieraan houden ongeacht de inhoud van de dealerovereenkomst. De inschrijving van [tussenkomende partij] zal dan ook als geldig worden aangemerkt.

Inhoudelijke beoordeling

4.16.

In de dagvaarding heeft [eiseres] omschreven waarom de beoordeling door de Gemeente op de subgunningscriteria omschreven in het PvW niet juist is. Als productie 12 heeft zij eveneens nog een schriftelijke reactie op de gunningsbeslissing van 9 november 2020 overgelegd, die grotendeels overeenkomt met hetgeen in de dagvaarding staat. Op de zitting heeft [eiseres] nog slechts summier gereageerd op de door de Gemeente in de gunningsbeslissing van 22 december 2020 gegeven toelichting.

4.17.

Uit de uitwerking van de subgunningscriteria en de beoordelingsschaal in het PvW en de Offerteaanvraag kan worden afgeleid dat de beoordeling in deze aanbesteding enigszins subjectief van aard was. Het vertrouwen in de uitvoering van de overeenkomst stond voorop en aan de inschrijver is ook ruimte gegeven haar meerwaarde naar voren te brengen.

4.18.

Aan een dergelijke beoordeling van kwaliteitscriteria is enige mate van subjectiviteit onontkoombaar. Dit levert geen strijd op met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zolang (a) voor een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (b) de inschrijvingen aan de hand van een zo’n objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (c) de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat een afgewezen inschrijver de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kan toetsen.

Aan de rechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen deskundige beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund om tot een onafhankelijk en deskundig oordeel te komen.

Slechts indien sprake is van onjuistheden of onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen van de rechter.

4.19.

[eiseres] stelt dat de subgunningscriteria vooraf niet kenbaar of onduidelijk waren. De voorzieningenrechter kan dat echter niet toetsen, omdat [eiseres] haar standpunt onvoldoende gemotiveerd, althans gestructureerd naar voren heeft gebracht. Onduidelijk is op welke onderdelen in het Programma van Wensen zij specifiek doelt en wat op die onderdelen precies onduidelijk is. Dat de Gemeente hierdoor aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft geschonden is dan ook niet aannemelijk geworden.

4.20.

Volgens [eiseres] had zij op verschillende onderdelen een hogere score moeten krijgen dan de beoordelingscommissie haar heeft toegekend. Het globale verwijt van de Gemeente aan [eiseres] is echter dat zij op diverse onderdelen in haar inschrijving te weinig informatie heeft gegeven. [eiseres] stelt daar tegenover dat de Gemeente in haar eisen of wensen ook niet heeft gevraagd naar deze informatie en dat de Gemeente ervanuit had moeten gaan dat [eiseres] aan het hele PvE zou voldoen. Er is slechts beperkte ruimte voor het geven van informatie gegeven. Aldus [eiseres] . Zoals hiervoor overwogen is door [eiseres] (op enkele praktische onderdelen na) niet specifiek onderbouwd op welke onderdelen bepaalde informatie niet is gevraagd. Verder kan uit het programma van eisen en wensen worden afgeleid dat per subgunningscriterium meerdere A4 pagina’s mochten worden gebruikt voor de toelichting. Ter zitting heeft de Gemeente betoogd dat [eiseres] daar niet optimaal gebruik van heeft gemaakt, terwijl [tussenkomende partij] dat juist wel heeft gedaan. Dit terwijl voor [eiseres] uit de beoordelingsschaal in paragraaf 6.2 van de Offerteaanvraag duidelijk had moeten zijn dat een enigszins subjectieve beoordeling zou plaatsvinden.

Het zich niet optimaal presenteren heeft kennelijk voor de Gemeente zwaarder gewogen dan de praktische punten waarvan [eiseres] heeft toegelicht dat de Gemeente haar inschrijving niet goed heeft begrepen en waarop in de toelichting van 22 december 2020 nog is ingegaan. In deze afweging kan de rechter niet treden gelet op het in 4.18. genoemde beperkte toetsingskader. Vooralsnog kan niet worden geconcludeerd dat de Gemeente in redelijkheid niet tot deze gunningsbeslissing mocht komen en zij niet binnen het beoordelingskader is gebleven dat zij had.

4.21.

De vorderingen van [tussenkomende partij] zullen bij gebrek aan belang worden afgewezen. Voor het in het tweede gedeelte onder 2 gevorderde geldt dat er geen aanwijzingen zijn dat [eiseres] zal beletten dat de opdracht aan [tussenkomende partij] wordt gegund. Uiteraard kan zij niet worden belet in het aanwenden van rechtsmiddelen.

4.22.

[eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en [tussenkomende partij] worden voor elk begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris
980,00

Totaal € 1.647,00,

voor beide te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis.

4.23.

De kosten van de behandeling van het verzoek tot tussenkomst worden begroot op nihil.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten zowel aan de kant van de Gemeente als [tussenkomende partij] begroot op € 1.647,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, zowel aan de kant van de Gemeente als aan de kant van [tussenkomende partij] begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021. ^[1]

Voetnoten

1. type: CMEdK