Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8769666 CV EXPL 20-16828
vonnis van: 30 maart 2021
fno.: 42146
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiseres]
wonende te [woonplaats]
eiseres
nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. M.N. Grootfaam
t e g e n
de besloten vennootschap Hotel [naam hotel] B.V.
gevestigd te Amsterdam
nader te noemen: Hotel [naam hotel]
gemachtigde: mr. M. Rooimans
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
- de dagvaarding van 25 augustus 2020, met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling mondelinge behandeling.
- de conclusie van antwoord met producties;
- het instructievonnis;
- de dagbepaling mondelinge behandeling.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 februari 2020. [eiseres] is verschenen met haar gemachtigde. Namens Hotel [naam hotel] zijn de heer [naam 1] ( [functie 1] ) en mevrouw [naam 2] ( [functie 2] ) verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand nadere stukken in het geding gebracht en hebben tijdens de mondelinge behandeling hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1984, is op 13 juni 2014 bij Hotel [naam hotel] in dienst getreden in de functie van algemeen medewerker/ontbijt.
1.2.
Haar dienstverband is per 13 december 2016 voor onbepaalde tijd verlengd.
1.3.
De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 25,575 uur per week.
1.4.
[eiseres] heeft zich op 16 mei 2018 ziek gemeld.
1.5.
Begin februari 2019 heeft Hotel [naam hotel] opdracht gegeven om een arbeidsdeskundig onderzoek in te stellen in het kader van het tweede spoor. In een rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 28 februari 2019 staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
9. Visie medewerker
Medewerker vertelt over haar functie, welke zij al bijna 5 jaar in dit hotel uitvoert. Zij werkt 21 uur, soms wat langer als dat nodig is, verdeeld over 3 dagen per week. Hierin is zij samen met collega’s verantwoordelijk voor het ontbijtritueel. Het ontbijt duurt van 07.00 uur tot 11.00 uur. Tijdens de piekmomenten werkt medewerker samen met een andere collega, en het uur daarvoor en na 11.00 uur wordt alleen gewerkt. Grotendeels is de algemeen medewerker ontbijt verantwoordelijk voor een goed verloop van het ontbijt en dat de gasten niets tekort komen.
(…)
10. Visie werkgever
10. Visie werkgever
(…) [eiseres] is een graag geziene medewerker en heeft het werk in de ontbijtzaal altijd prima uitgevoerd. Echter met haar klachten kan het niet om in contact met gasten te komen. Er zal altijd adequaat en op elk moment tijdens het ontbijt gehandeld moeten worden om de gasten het naar de zin te maken. (…). In het spitsuur tussen 08.00 en 10.00 uur werkt ze samen met een collega. (…). In principe zou terugkeer in het eigen werk het meest voor de hand liggen, maar mocht dat niet lukken, dan zijn er geen andere mogelijkheden in het hotel. Er is nog een receptie functie, waarbij de medewerker altijd in direct contact staat met de gasten en een administratief medewerker waarvoor kennis van administratieve taken aanwezig moet zijn. Dhr. [naam 1] zegt dat er alle ruimte is om uren op te gaan bouwen. Dat zou in aangepast werk kunnen als ondersteuning bij de receptie en eventueel op rustige momenten tijdens het opruimen van de ontbijtzaal. (…).
11. Beschouwing
11.2
Mogelijkheden voor het passend maken van het eigen werk
In deze functie zijn geen adequate aanpassingen te realiseren. Het grootste deel van de tijd wordt het werk individueel uitgevoerd en blijven alle prikkels aanwezig in de vorm van aanwezige gasten. Taken kunnen niet worden uitbesteed en gasten zijn niet te sturen.
11.3
Beoordeling ander passend werk bij de eigen werkgever(…)
In dit kleinschalige bedrijf zijn er een beperkt aantal functies aanwezig. Het betreft een medewerker receptie (24-uurs), een algemeen medewerker/ nachtdienst, een administratief medewerker en een algemeen medewerker/ technische dienst.
Al deze functies zijn niet passend. Er zitten gelijkwaardige belastingen in de functie (verdelen van de aandacht, herinneren, storingen, hectiek, wisselende stemming, in de nacht werken) óf de kennis en ervaring ontbreekt om de functie in korte tijd uit te kunnen oefenen.
(…)
12. Conclusie
Is er sprake van ongeschiktheid voor het eigen werk?
Is er sprake van ongeschiktheid voor het eigen werk?
Ja, op dit moment is het eigen werk van algemeen medewerker bediening/ontbijt voor 20 uur per weer in de volle omvang ongeschikt.
Zijn er mogelijkheden om het eigen werk passend te maken?
Zijn er mogelijkheden om het eigen werk passend te maken?
Nee, er zijn geen goede mogelijkheden om het eigen werk passend te maken.
Is er ander passend werk beschikbaar bij de eigen werkgever?
Is er ander passend werk beschikbaar bij de eigen werkgever?
Nee, er is geen ander passend werk bij de eigen werkgever.
Is de medewerker aangewezen op passend werk bij een andere werkgever?
Is de medewerker aangewezen op passend werk bij een andere werkgever?
Nee, op dit moment is er geen urgentie om ander passend werk bij een andere werkgever te onderzoeken. (…)”.
1.6.
Vanaf april 2019 is gestart met de re-integratie van [eiseres] bij Hotel [naam hotel] . Zij is ingegroeid van 4 uur per week naar 13,5 uur per week vanaf eind december 2019.
1.7.
In de rapportage van de arbodienst Zorg van de Zaak van 17 februari 2020 staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
Stand van zaken werkhervatting
De werknemer werkt 13,5 uren in eigen werk.
Kwaliteit van de werkrelatie
Normaal
(…)
Er is sprake van beperkingen in functioneren
Werknemer kan niet in de avond of de nacht werken (kan vanaf 08.30 werken)
Werknemer is niet (volledig) inzetbaar voor taken waarvoor energie en concentratie is vereist
De verwachte duur van het herstel is 5 maanden
Werknemer kan nu 13,5 uren eigen werk verrichten
Vanuit het theoretisch perspectief van de wet verbetering pootwachter zie ik nu geen medische oorzaken om aan te nemen dat de resterende uren van het arbeidscontract niet mogelijk zouden zijn voor elk ander soort gangbaar werk, mits dat voldoende is aangepast aan de beperkingen
Volgens de inschatting van de bedrijfsarts is de inzetbaarheid beperkt, maar valt dit niet onder de definitie van ‘geen benutbare mogelijkheden’. (…).”
1.8.
Sinds 23 maart 2020 heeft [eiseres] – wegens hernieuwde ziekmelding om een andere reden – geen re-integratiewerkzaamheden meer verricht.
1.9.
In het arbeidsdeskundig rapport van 22 april 2020 dat is opgesteld in het kader van de WIA-aanvraag staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)
2. Onderzoeksactiviteiten
Ik heb het dossier bestudeerd.
Er heeft een intake plaatsgevonden.
Het gesprek met mevrouw [eiseres] vond plaats op 22 april 2020.
(…).
3. Gegevens uit onderzoek
(…)
Belastbaarheidsgegevens
Verzekeringsarts (…) heeft op 16 april 2020 de functionele mogelijkheden van mevrouw [eiseres] vastgesteld. Haar beperkingen: voorspelbare werksituatie, zonder veelvuldige deadlines of productiepieken, geen hoog handelingstempo, eigen gevoelens uiten, omgaan met conflicten in het face to face contact, aangewezen op werk waarin meestal weinig of geen direct contact met patiënten of hulpbehoevenden vereist is (sommige beroepen in zorg- en hulpverlening), aangewezen op werk waarin zo nodig kan worden teruggevallen op directe collega’s of leidinggevenden en geen leidinggevende aspecten.
(…)
Maatgevende arbeid
De maatgevende arbeid is Ontbijtmedewerker voor gemiddeld 25,7 uur per week. Deze functie is maatgevend omdat dit het laatste werk is dat mevrouw [eiseres] heeft verricht voor de ziekmelding.
(…)
5. Beoordeling arbeidsmogelijkheden en vaststelling verdiencapaciteit
(…)
Maatgevende arbeid
Mevrouw [eiseres] is niet geschikt voor de maatgevende arbeid. Haar belastbaarheid ten opzichte van de belasting in de functie wordt overschreden op de volgende punten. Het eigen werk is ten gevolge van piekbelasting en actief zijn met een hoog tempo te stressend van aard. De belastbaarheid wordt op deze items overschreden. Daarnaast werkte zij voor ziekte voornamelijk alleen. Momenteel is zij afhankelijk van een werkomgeving waarbij zij kan terugvallen op collega’s en/of een leidinggevende.
(…)
7. Conclusie
Mevrouw [eiseres] is ongeschikt voor de maatgevende arbeid.
Het maatmaninkomen voor deze beoordeling is vastgesteld op € 11,37.
De verdiencapaciteit van mevrouw [eiseres] is € 12,33 per uur. Per maand is dit € 1371,46. Het arbeidsongeschiktheidspercentage in het kader van de WIA is daarmee vastgesteld op 0,00%. (…)”.
1.10.
Bij e-mailberichten van 26 en 28 april 2020 heeft [eiseres] Hotel [naam hotel] opnieuw bericht dat zij wegens ziekte (zie 1.8) en het overlijden van haar vader nog niet kon komen werken.
1.11.
Bij besluit van 29 april 2020 heeft het UWV de aanvraag van [eiseres] om een WIA uitkering als volgt afgewezen:
“(…) U kunt per 13 mei 2020 geen WIA-uitkering krijgen. Uit het oordeel van de arts blijkt dat u meer dan 65% kunt verdienen van het loon dat u verdiende voordat u ziek werd. U bent 0% arbeidsongeschikt. Dat is minder dan 35%. (…). Wij hebben uw re-integratieverslag beoordeeld. U en uw werkgever hebben voldoende gedaan aan uw re-integratie. (…).”
1.12.
Hotel [naam hotel] heeft de salarisbetaling aan [eiseres] per 12 mei 2020 gestaakt en [eiseres] vanaf begin mei 2020 niet meer ingeroosterd voor werk.
1.13.
Bij brief van 19 mei 2020 heeft Hotel [naam hotel] [eiseres] als volgt bericht: “(…) Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de re-integratie in je huidige functie niet is verlopen zoals wij voor ogen hadden. In het kader van deze ontwikkelingen willen wij je uitnodigen voor een gesprek. (…) Tijdens dit gesprek willen wij een vaststellingsovereenkomst bespreken die voorziet in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 augustus 2020. Deze vaststellingsovereenkomst tref je bij deze brief als bijlage aan. (…).”
1.14.
Bij e-mailbericht van 3 juli 2020 heeft Hotel [naam hotel] [eiseres] als volgt bericht: “(…) Helaas geen reactie meer van jou ontvangen naar aanleiding van de vaststellingsovereenkomst. Wij gaan beginnen met de ontslag aanvraag bij de UWV”.
1.15.
Bij brief van 3 juli 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] Hotel [naam hotel] voor het eerst meegedeeld dat [eiseres] zich bereid verklaart voor het verrichten van werkzaamheden.
1.16.
Op 17 augustus 2020 heeft [eiseres] een afspraak gehad met de bedrijfsarts in het kader van een actueel oordeel voor de ontslagaanvraag bij het UWV. In het daarvan opgestelde advies staat het volgende vermeld:
“(…) Er is sprake van beperkingen in het functioneren. Werknemer is niet (volledig) inzetbaar voor taken waarvoor energie en concentratie is vereist. De verwachte duur van het herstel is minder dan 26 weken. Werknemer zou nu 13,5 uren eigen werk kunnen verrichten.”
1.17.
Daarop heeft op 20 augustus 2020 een correctie door de bedrijfsarts plaatsgevonden, in die zin dat daarin niet langer staat vermeld dat werknemer nu 13,5 uur eigen werk zou kunnen verrichten.
1.18.
Hotel [naam hotel] is vanwege het uitblijven van bezoekers als gevolg van corona gesloten geweest van medio maart 2020 tot juni 2020 en opnieuw vanaf oktober 2020 tot heden.
1.19.
Bij brief van 26 januari 2021 heeft de gemachtigde van Hotel [naam hotel] de gemachtigde van [eiseres] verzocht om [eiseres] een door de arbodienst Zorg van de Zaak opgestelde verklaring te laten ondertekenen waarin zij er mee instemt dat (wegens uitval van de eerste bedrijfsarts) een nieuwe bedrijfsarts haar bedrijfskundig medisch dossier raadpleegt om een advies te kunnen geven over de prognose belastbaarheid over de komende 26 weken voor eigen of aangepaste arbeid.
1.20.
[eiseres] heeft deze verklaring niet ondertekend en op 12 februari 2021 een (door haar gemachtigde opgestelde) andere verklaring aan de gemachtigde van Hotel [naam hotel] verzonden.
1.21.
Bij e-mailbericht van 15 februari 2021 heeft de gemachtigde van Hotel [naam hotel] de gemachtigde van [eiseres] als volgt bericht: “(…) Zorg van de Zaak heeft mij bericht dat de persoonlijke verklaring van (…) [eiseres] , niet volstaat. Uw cliënte heeft nog tot vanmiddag 15.00 uur de gelegenheid om de juist verklaring getekend te retourneren. Bij het uitblijven daarvan zal het loon per direct worden stopgezet.”
1.22.
Bij brief van 15 februari 2021 heeft de gemachtigde van Hotel [naam hotel] de gemachtigde van [eiseres] als volgt bericht: “(…) Indien en voor zover de rechter zou oordelen dat cliënte verplicht zou zijn het loon van uw cliënte door te betalen, legt cliënte een loonstop op wegens het niet meewerken aan de re-integratieverplichtingen. [eiseres] weigert de verklaring van de arbodienst behorende bij de 26 weken prognose te ondertekenen en retour te sturen. De arbodienst heeft een door [eiseres] ondertekende verklaring nodig om de nieuwe bedrijfsarts inzage te mogen geven in de medische gegevens van [eiseres] . Zonder deze inzage is het voor de bedrijfsarts niet mogelijk om een objectieve prognose te kunnen opstellen. Het betreft hier een standaard verklaring van de arbodienst en maakt dit een meer dan redelijk voorstel van de werkgever. (…). Ondanks dat een werknemer niet verplicht kan worden de machtiging te verstrekken, leidt dit wel tot een ongerechtvaardigde obstructie van de re-integratie. (…). Gelet op het bovenstaande wordt het loon op grond van artikel 7:660a jo. 7:661 BW met ingang van 5 februari 2021 voor onbepaalde tijd stopgezet, indien en voor zover de rechter in de bodemprocedure zou oordelen dat het loon moet worden doorbetaald. (…)”.
Vordering en verweer
2. [eiseres] vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
voor recht wordt verklaard dat gelet op de feitelijke gang van zaken vanaf april 2020, na de wachttijd per 12 mei 2020 voor [eiseres] passend (eigen) werk bij Hotel [naam hotel] beschikbaar is voor (tenminste) 13,5 uur per week gedurende 3 dagen per week (maandag, woensdag en vrijdag) van 08.30 uur tot 12.30 uur per dag en dat Hotel [naam hotel] haar in staat had moeten stellen om dit werk vanaf mei 2020 voor te zetten, alsmede dat zij daarom vanaf 12 mei 2020 recht heeft op uitbetaling van het daarbij behorende loon van naar schatting € 694,46 bruto per maand (exclusief emolumenten) dat door Hotel [naam hotel] nog correct moet worden herberekend;
voor recht wordt verklaard dat gelet op de feitelijke gang van zaken vanaf april 2020, na de wachttijd per 12 mei 2020, aannemelijk is dat voor [eiseres] structureel gangbaar (eigen) werk bij Hotel [naam hotel] beschikbaar is voor de resterende arbeidsomvang van 12,075 uur per week, met dien verstande dat [eiseres] haar werkdag om 08.30 uur start en eindigt op haar oorspronkelijke eindtijd van 15.00 uur en dat Hotel [naam hotel] haar in staat had moeten stellen dit werk vanaf 12 mei 2020 of eerder aan te vangen, alsmede dat zij daarom vanaf 12 mei 2020 recht heeft op uitbetaling van het daarbij behorende loon van naar schatting € 677,10 bruto per maand (exclusief emolumenten) dat door Hotel [naam hotel] nog correct moet worden herberekend;
Hotel [naam hotel] wordt bevolen om [eiseres] haar werkzaamheden zoals onder a) en b) genoemd onmiddellijk te hervatten en de voortzetting van het dienstverband na de wachttijd op wettelijk adequate wijze te formaliseren, met dien verstande dat Hotel [naam hotel] haar in ieder geval weder te werk stelt voor het aantal door haar gewerkte 13,5 uren per week in het passende (eigen) werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat Hotel [naam hotel] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
Hotel [naam hotel] wordt bevolen voor het resterende aantal uren (12,075) van het dienstverband [eiseres] onmiddellijk gangbaar werk te laten verrichten, zodanig dat, in overeenstemming met het onderhavige arbeidsdeskundige advies, sprake zal zijn van re-integratie voor het volledige verdienvermogen van [eiseres] dan wel een totaalpakket van werkzaamheden te creëren, zodat de oorspronkelijke arbeidsomvang en salariëring in stand blijft of gangbaar werk bij Hotel [naam hotel] al dan niet in werk behorende bij het functie-onderdeel algemeen medewerker dan wel ander gangbaar werk en dat Hotel [naam hotel] dat op wettelijk adequate wijze moet formaliseren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat Hotel [naam hotel] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,00;
Hotel [naam hotel] wordt veroordeeld om aan [eiseres] binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis te betalen
- het achterstallige, aan het passende (eigen) werk toe te rekenen, loon van naar schatting € 694,46 bruto per maand dat Hotel [naam hotel] nog correct moet herberekenen, te voldoen vanaf 12 mei 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- het (achterstallige) loon voor het resterende aantal uren gangbaar werk, van naar schatting € 677,10 bruto per maand dat Hotel [naam hotel] nog correct moet herberekenen, te voldoen vanaf 12 mei 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- het herberekende achterstallige vakantiegeld over de periode juni 2019 tot en met mei 2020 onder aftrek van het reeds tot en met 12 mei 2020 betaalde deel;
- de wettelijke verhoging over alle gevorderde loonbedragen;
- de wettelijke rente over de som van voornoemd loon vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid tot de voldoening;
Hotel [naam hotel] wordt bevolen om correcte salarisstroken vanaf mei 2020 aan [eiseres] ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat Hotel [naam hotel] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00; en
Hotel [naam hotel] wordt veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.
3. Aan die vorderingen legt [eiseres] kort gezegd het volgende ten grondslag. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is na de wachttijd in stand gebleven. Volgens het advies van de bedrijfsarts van 17 februari 2020 (zie 1.7) was de verwachte duur van herstel vijf maanden, zodat dit herstel half juli 2020 zou zijn verwezenlijkt. [eiseres] heeft tot en met 28 april 2020 13,5 uur per week de bedongen werkzaamheden in aangepaste vorm (gedurende 13,5 uur per week vanaf 08.30 uur) verricht. Bij Hotel [naam hotel] bestond de mogelijkheid om die (aangepaste) werkzaamheden na de wachttijd voort te zetten en [eiseres] is ook steeds bereid geweest die werkzaamheden voort te zetten, zodat de Hotel [naam hotel] haar re-integratie inspanningen niet kon beëindigen alleen vanwege het feit dat de wachttijd voorbij was. De arbeidsovereenkomst had daarom na de wachttijd in aangepaste vorm moeten worden voortgezet. De loonwaarde die aan deze werkzaamheden kan worden toegerekend, dient Hotel [naam hotel] als het daarbij behorende loon uit te betalen. Voor het verschil tussen de overeengekomen arbeidsomvang in de eigen functie en deze 13,5 uur, had Hotel [naam hotel] al moeten hebben onderzocht of en in hoeverre [eiseres] andere gangbare werkzaamheden kon verrichten. [eiseres] heeft voorheen bij Hotel [naam hotel] balie- en andere voorkomende werkzaamheden verricht in het kader van haar algemene functievervulling. Volgens [eiseres] is het aannemelijk dat bij Hotel [naam hotel] ander gangbaar werk voor handen is. Hotel [naam hotel] heeft dan ook in strijd met goed werkgeverschap gehandeld door te verzuimen de reële re-integratiemogelijkheden te beoordelen en een loonstop toe te passen terwijl het in de rede lag dat zij conform het oordeel van de bedrijfsarts van februari 2020 (zie 1.16) – welk oordeel is herhaald in augustus 2020 (zie 1.17) – en het arbeidsdeskundig advies 22 van april 2020 (zie 1.9) tot een adequate integratie van [eiseres] na het einde van de wachttijd was gekomen.
4. Hotel [naam hotel] heeft de vordering gemotiveerd betwist en stelt zich kort gezegd op het standpunt dat bij Hotel [naam hotel] geen passende arbeid voor [eiseres] beschikbaar is. Daarbij baseert zij zich op het advies van de arbeidsdeskundige van 28 februari 2019 (zie 1.5) en van de arbeidsdeskundige van het UWV van 22 april 2020 (zie 1.9). De reden daarvoor is samengevat dat het eigen werk te belastend is. Hotel [naam hotel] betwist dat [eiseres] vanaf december 2019 tot en met april 2020 13,5 uur per week werkzaamheden heeft verricht. Zij werd wel voor die uren ingeroosterd, maar het kwam slechts incidenteel voor dat zij deze uren aanwezig was. Bovendien werd Hotel [naam hotel] vanwege de Corona maatregelen half maart 2020 gesloten, zodat [eiseres] vanaf dat moment niet meer heeft gewerkt. [eiseres] heeft ook niet op vaste tijden en dagen gewerkt. Zij kon niet zelfstandig werken. Er moest continu een collega of [functie 1] aanwezig zijn om haar te ondersteunen bij de taken die zij moest verrichten. Er was dan ook geen sprake van re-integratie in volle omvang maar van het opdoen van een arbeidsritme. Als [eiseres] stelt 13,5 uur per week te kunnen werken in haar eigen functie, dan moet zij – wil sprake zijn van loonvormend werk – ook in te roosteren zijn conform het rooster van de werkgever (vanaf 07.00 uur) en moet zij de werkzaamheden zelfstandig kunnen verrichten. Zoals duidelijk blijkt uit het rapport van 29 april 2020 (zie 1.11) wordt de belasting in de functie op diverse items overschreden. Ook is vastgesteld dat [eiseres] dan volledig afhankelijk is van een werkomgeving waarbij zij kan terugvallen op collega’s en of een [functie 1] . Van een werkgever kan niet worden gevergd om ook na het einde van de wachttijd nog een dergelijke werkomgeving in stand te houden, omdat dat de bedrijfsvoering financieel onevenredig en het zittende personeel onnodig zwaar zou belasten. Omdat de conclusie van het UWV was dat [eiseres] niet geschikt was voor haar eigen werk, heeft Hotel [naam hotel] [eiseres] vanaf 12 mei 2020 niet meer ingeroosterd. Hotel [naam hotel] betwist verder dat [eiseres] geschikt zou zijn voor ander gangbaar werk. [eiseres] heeft de opleiding voor baliemedewerker niet afgerond en bovendien zijn de verantwoordelijkheden van een receptioniste zwaarder dan van een ontbijtmedewerker. Van Hotel [naam hotel] kan niet worden verwacht dat zij [eiseres] aan het werk houdt in een functie die er feitelijk niet is. Ook is niet onderbouwd dat [eiseres] die werkzaamheden naast 13,5 uur eigen werk kan verrichten. Hotel [naam hotel] betwist verder dat [eiseres] zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden vanaf 12 mei 2020. Volgens Hotel [naam hotel] is de re-integratie niet geslaagd en is met het einde van de wachttijd ook een einde gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting.
Beoordeling
5. Kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Hotel [naam hotel] , die gedurende de twee jaar van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] het loon heeft doorbetaald, verplicht is om [eiseres] overeenkomstig haar daartoe strekkende aanbod ook na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode van twee jaar aangepaste werkzaamheden te laten verrichten en haar het daarmee corresponderende loon te betalen. [eiseres] heeft zich op 23 maart 2020 om een andere reden ziek gemeld en heeft sindsdien geen re-integratiewerkzaamheden meer verricht, ook omdat rond die tijd de Corona crisis uitbrak. De tweede ziekte was kortdurend van aard en uit de omstandigheid dat [eiseres] zich bij brief van haar gemachtigde van 3 juli 2020 bereid heeft verklaard te werken – de kantonrechter begrijpt re-integratiewerkzaamheden te verrichten – leidt de kantonrechter af dat [eiseres] vanaf die datum niet langer door de tweede ziekteoorzaak verhinderd was om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten.
6. De kantonrechter stelt voorop dat de loondoorbetalingsverplichting van Hotel [naam hotel] in verband met de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [eiseres] na twee jaar op grond van artikel 7:629 BW is geëindigd, maar dat de arbeidsverhouding tussen partijen is blijven bestaan. Gelet daarop zijn de re-integratieverplichtingen van de werkgever (zoals neergelegd in artikel 7:658a BW) niet opgehouden te bestaan. Uit artikel 7:658a BW volgt immers dat de werkgever tijdens de hele duur van het dienstverband verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer. Onder deze omstandigheden is er – als geen sprake is van nieuw bedongen arbeid – (alsnog) een verplichting tot betaling van loon door de werkgever als de werknemer zich beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van passende arbeid. De werkgever moet dan zo spoedig mogelijk onderzoeken of er binnen zijn organisatie passend werk voor handen is (vgl. HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR2003:AF0175). Passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW kan inhouden de eigen arbeid, maar dan voor minder uren dan de bedongen arbeid of een aangepast takenpakket dan wel andere passende arbeid. De werkgever hoeft op een aanbod van een werknemer niet in te gaan als dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd. Wat van de werkgever kan worden gevergd is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de inhoud van het aanbod van de werknemer, de aard van de arbeid en de organisatie van het bedrijf van de werkgever. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat sprake is van omstandigheden waardoor passende arbeid in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd (vgl. HR 13 december 1991, NJ 1991/441 (Goldsteen/Roeland)).
7. Voor zover [eiseres] haar vorderingen baseert op de stelling dat de aangepaste werkzaamheden die zij verrichtte de nieuwe bedongen arbeid zijn geworden, wordt zij daarin niet gevolgd. Als een werknemer, van wie vaststaat dat hij de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden definitief niet meer kan verrichten, in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden bij zijn eigen werkgever gaat verrichten, mag van een goed werkgever op een gegeven moment verwacht worden dat deze de werknemer een op de nieuwe werkzaamheden toegesneden arbeidsovereenkomst aanbiedt. [eiseres] heeft niet gesteld dat zij de bedongen werkzaamheden definitief niet meer kan verrichten en dit is ook niet gebleken gelet op het oordeel van de arbeidsdeskundige van 17 augustus 2020 (zie 1.16) dat de verwachte duur van herstel minder dan 26 weken was. En het enkele feit dat [eiseres] in het kader van re-integratie aangepaste werkzaamheden heeft verricht, is evenmin voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van nieuwe bedongen werkzaamheden.
8. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] sinds 16 mei 2018 arbeidsongeschikt is en vanaf 15 maart 2019 haar re-integratie is gestart. Onvoldoende weersproken is gebleven dat [eiseres] in dat kader haar werkzaamheden (tot haar hernieuwde ziekmelding in maart 2020) in aangepaste vorm verrichtte, in die zin dat zij later startte met haar ontbijtwerkzaamheden en minder (dan het overeengekomen aantal) uren per dag werkte. Uit het overzicht dat Hotel [naam hotel] heeft gegeven valt onvoldoende weersproken op te maken dat een stijgende lijn zat in het aantal door [eiseres] gewerkte uren en dat zij laatstelijk 13,5 van de overeengekomen 25,575 uur per week werkte. De hernieuwde ziekmelding in maart 2020 neemt niet weg dat Hotel [naam hotel] nog steeds verantwoordelijk is voor de re-integratie van [eiseres] in haar organisatie. [eiseres] heeft zich met ingang van 3 juli 2020 ook bereid verklaard om (aangepaste) werkzaamheden te verrichten.
9. Tegen die achtergrond is de kantonrechter van oordeel dat Hotel [naam hotel] onvoldoende over het voetlicht heeft weten te brengen dat geen passende arbeid voor [eiseres] in haar organisatie voor handen is. Weliswaar staat, zoals Hotel [naam hotel] heeft aangevoerd, in het arbeidsdeskundig rapport van 22 april 2020 (zie 1.9) vermeld dat [eiseres] niet geschikt is voor het verrichten van haar eigen werk omdat dat (kort gezegd) te stressvol is en zij daarbij afhankelijk is van haar werkomgeving, maar dat oordeel is tevens gekoppeld aan de overeengekomen volledige arbeidsomvang van 25,7 uur per week. In de rapportage van de arbodienst van 17 februari 2020 (zie 1.16) staat vermeld dat [eiseres] beperkingen heeft, maar ook dat zij 13,5 uur eigen werk kan verrichten en dat de verwachte duur van herstel 5 maanden is. De bedrijfsarts heeft dat oordeel grotendeels herhaald in augustus 2020 (zie 1.17). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt daarom niet in te zien waarom de aangepaste werkzaamheden niet als passende arbeid kunnen worden aangemerkt die [eiseres] na 3 juli 2020 kon voortzetten.
10. Hotel [naam hotel] heeft evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat van haar niet kan worden gevergd om [eiseres] na het verstrijken van de wachttijd van twee jaar deze passende werkzaamheden te laten verrichten. Hotel [naam hotel] heeft in dit verband aangevoerd dat [eiseres] , wil voor haar sprake zijn van loonwaarde van de werkzaamheden, vanaf 07.00 uur inzetbaar moet zijn en dat de ontbijtwerkzaamheden zelfstandig door één medewerker moeten kunnen worden uitgevoerd. Waarom dit noodzakelijk is, is echter niet duidelijk geworden gelet op het feit dat – zoals zowel [eiseres] als Hotel [naam hotel] ten tijde van het maken van het arbeidsdeskundig rapport van 28 februari 2019 (zie 1.5) te kennen hebben gegeven – de bediening tijdens de ontbijtwerkzaamheden in ieder geval gedurende de spitsuren door twee medewerkers worden uitgevoerd en Hotel [naam hotel] onweersproken heeft gelaten dat daarnaast algemene taken te vervullen zijn zoals het opruimen van de ontbijtzaal, schoonmaakwerkzaamheden, het opvouwen van handdoeken en het doen van de was. Hotel [naam hotel] heeft evenmin voldoende uitgelegd waarom geen uitzicht bestond op het zelfstandig kunnen verrichten van de werkzaamheden, aangezien er een stijgende lijn zat in het aantal uren dat [eiseres] gedurende de wachttijd werkzaam was en zowel in februari 2020 als in augustus 2020 nog door de bedrijfsarts is geoordeeld dat herstel binnen 5 maanden, respectievelijk 26 weken, mogelijk was. De stelling van Hotel [naam hotel] dat het vervullen van de aangepaste werkzaamheden door [eiseres] haar collega’s en/of leidinggevende onnodig zwaar en de bedrijfsvoering in financieel opzicht onevenredig zou belasten, valt daarmee niet zonder meer te verenigen. Hotel [naam hotel] heeft die stelling verder ook niet onderbouwd, bijvoorbeeld door te stellen dat dat zij – naast [eiseres] – nog een derde medewerker tijdens de ontbijtwerkzaamheden moest inzetten. Het voorgaande klemt temeer omdat Hotel [naam hotel] tot op heden kennelijk bij het UWV geen ontslagaanvraag heeft ingediend in welk kader – op grond van het bepaalde in artikel 7:669 lid 1 onder b BW – eveneens van haar mag worden verwacht dat zij onderzoekt of er na de wachttijd van twee jaar nog reële re-integratiemogelijkheden voor [eiseres] in haar organisatie resteren.
11. De conclusie van het voorgaande is dat als vaststaand wordt aangenomen dat Hotel [naam hotel] per 3 juli 2020 voor 13,5 uur per week werkzaamheden in aangepaste vorm voor [eiseres] beschikbaar had en gebruik had moeten maken van het aanbod van [eiseres] om die werkzaamheden te verrichten. In zoverre zal de (onder 2a gevorderde) verklaring voor recht worden toegewezen. Dat [eiseres] haar aangepaste werkzaamheden laatstelijk verrichte op maandag, woensdag en vrijdag van 08.30 uur tot 12.30 uur, heeft zij onvoldoende toegelicht en een andere grondslag voor de beperking tot die dagen en uren heeft zij niet gesteld, zodat dat gedeelte van de vordering zal worden afgewezen. Ook de vordering onder 2c om Hotel [naam hotel] te bevelen om [eiseres] deze werkzaamheden te laten hervatten zal worden toegewezen, zij het dat Hotel [naam hotel] tot de tewerkstelling van [eiseres] slechts kan worden verplicht zodra het hotel (na de huidige lockdown vanwege Corona) weer open is. [eiseres] heeft niet toegelicht wat zij bedoelt met het gedeelte van de vordering onder 2c bestaande uit het bevel om de voortzetting van het dienstverband na de wachttijd op wettelijk adequate wijze te formaliseren, zodat dat gedeelte van de vordering zal worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal worden opgelegd en gemaximeerd zoals in het dictum vermeld.
12. Hotel [naam hotel] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat zij daarnaast geen andere passende werkzaamheden voor [eiseres] voor handen heeft aangezien zij een klein hotel is met een beperkt aantal werknemers en (naast de door [eiseres] vervulde functie van ontbijtmedewerker en de functie van [functie 2] ) slechts beschikt over een medewerker receptie, een algemeen medewerker/nachtdienst, een administratief medewerker en een algemeen medewerker/technische dienst. [eiseres] heeft in dit kader slechts aangevoerd dat zij tijdens haar dienstverband ook baliewerkzaamheden verrichte, maar onweersproken is gebleven dat zij slechts van eind 2016 tot medio 2017 heeft ingevallen bij de receptie om kennis te kunnen maken met die werkzaamheden en dat zij de door haar gevolgde opleiding tot baliemedewerker niet heeft afgerond. In het arbeidsdeskundig onderzoek uit 2019 staat bovendien vermeld dat de functie als baliemedewerker een gelijkwaardige belasting kent als de functie van ontbijtmedewerker. Tegen die achtergrond heeft [eiseres] niet voldoende uitgelegd hoe zij – gelet op het feit dat zij tijdens de eerste twee jaar van haar arbeidsongeschiktheid nooit meer dan 13,5 uur aangepaste werkzaamheden heeft verricht en de nog steeds bij haar bestaande beperkingen (vgl. het meest recente oordeel van de bedrijfsarts van augustus 2020 (1.17)) – in staat zou zijn om andere werkzaamheden te verrichten naast de 13,5 uren van haar aangepaste eigen werkzaamheden. Dit betekent dat in redelijkheid niet van Hotel [naam hotel] kan worden gevergd dat zij gebruik maakt van het aanbod van [eiseres] om voor de resterende overeengekomen arbeidsomvang andere (gangbare) werkzaamheden te verrichten. De vorderingen onder 2c en 2d zullen daarom worden afgewezen.
13. Ten aanzien van de loonvordering (onder 2e eerste gedachtestreepje) en de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het [eiseres] toekomende loon (onder 2a) overweegt de kantonrechter als volgt. Nu [eiseres] zich vanaf 3 juli 2020 bereid heeft verklaard de aangepaste werkzaamheden voor 13,5 uur per week te hervatten en de omstandigheid dat Hotel [naam hotel] daarvan (vanwege de lockdown als gevolg van Corona) geen gebruik heeft gemaakt in redelijkheid voor rekening van Hotel [naam hotel] dient te komen, heeft [eiseres] op grond van artikel 7:628 BW aanspraak op het daarmee corresponderende loon.
14. Ten aanzien van de hoogte van het [eiseres] toekomende loon overweegt de kantonrechter als volgt. In het arbeidsdeskundig rapport dat in het kader van de WIA-beoordeling is opgesteld (zie 1.9), is de verdiencapaciteit van [eiseres] bepaald op € 12,33 bruto per uur. [eiseres] maakt aanspraak op dat uurloon als vergoeding voor de aangepaste werkzaamheden waartoe zij in staat (had) moet(en) worden gesteld. Dat dit ook de loonwaarde is van de aangepaste werkzaamheden van [eiseres] blijkt echter nergens uit. In tegendeel, in datzelfde rapport wordt het bij de functie van [eiseres] passende uurloon bepaald op € 11,37 bruto per uur. Nu partijen niets hebben gesteld over het loon dat zij zijn overeengekomen voor de bedongen arbeid en daarbij dus geen aansluiting kan worden gezocht, zal de kantonrechter dit uurloon als maatgevend voor de overeengekomen functie van [eiseres] aanhouden. Dat en waarom aan de door [eiseres] verrichte aangepaste werkzaamheden minder loonwaarde zou moeten worden toegekend (en dat [eiseres] daarom recht zou hebben op een aangepast percentage van dat uurloon) heeft Hotel [naam hotel] niet (gemotiveerd) gesteld, zodat de kantonrechter het er voor houdt dat [eiseres] voor het verrichten van de aangepaste werkzaamheden vanaf 3 juli 2020 recht heeft op loon van € 153,50 (13,5 x € 11,37 =) bruto per week. De vorderingen onder 2e en 2a zullen in zoverre worden toegewezen.
15. [eiseres] heeft niet duidelijk gemaakt waarom het vakantiegeld waarop zij recht heeft tot en met mei 2020 moet worden herberekend, zodat dat gedeelte van de vordering onder 2e wordt afgewezen. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te bepalen op nihil, zodat ook dat deel van de vordering onder 2e wordt afgewezen.
16. Nu tegen de vorderingen tot vergoeding van de wettelijke rente en de verstrekking van salarisstroken geen verweer is gevoerd, zullen deze worden toegewezen, zij het dat de gevorderde dwangsom wordt gemaximeerd zoals in het dictum bepaald.
17. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling standpunten uitgewisseld over de vraag of [eiseres] ten onrechte niet heeft meegewerkt aan het ondertekenen van de verklaring van de arbodienst (zie 1.19 e.v.) en of het niet ondertekenen daarvan leidt tot een ongerechtvaardigde obstructie van de re-integratie zoals Hotel [naam hotel] heeft gesteld en [eiseres] heeft betwist. Voor zover Hotel [naam hotel] heeft bedoeld op basis daarvan als verweer te voeren dat de loonvordering van [eiseres] vanaf 15 februari 2021 niet kan worden toegewezen, wordt zij in dat verweer niet gevolgd. Hoewel niet direct valt in te zien waarom [eiseres] niet tot ondertekening van deze verklaring is overgegaan, is onvoldoende gebleken dat het uitblijven daarvan de (werkelijke) reden van de loonstop is geweest.
18. Hotel [naam hotel] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [eiseres] belast. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling van de door de griffier voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.
BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat vanaf 3 juli 2020 voor [eiseres] passend (eigen) werk bij Hotel [naam hotel] beschikbaar is (geweest) voor 13,5 uur per week en dat Hotel [naam hotel] haar in staat had moeten stellen om dit werk vanaf 3 juli 2020 voort te zetten, alsmede dat [eiseres] daarom vanaf 3 juli 2020 recht heeft op uitbetaling van het daarbij behorende loon bepaald op € 153,50 bruto per week;
beveelt dat Hotel [naam hotel] wordt bevolen om [eiseres] haar werkzaamheden zoals onder I te laten te hervatten zodra het hotel weer geopend is, met dien verstande dat Hotel [naam hotel] haar in ieder geval weder te werk stelt voor het aantal door haar gewerkte 13,5 uren per week in het passende (eigen) werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag dat Hotel [naam hotel] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 5.000,00;
veroordeelt Hotel [naam hotel] om [eiseres] binnen 14 dagen na dit vonnis te betalen het achterstallige aan het passende (eigen) werk toe te rekenen loon bepaald op € 153,50 bruto per week, te voldoen vanaf 12 mei 2020 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de voldoening;
beveelt Hotel [naam hotel] om correcte salarisstroken vanaf mei 2020 aan [eiseres] ter beschikking te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,00 voor elke dag dat Hotel [naam hotel] daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 5.000,00;
veroordeelt Hotel [naam hotel] in de proceskosten tot op heden begroot op:
griffierecht € 83,00
salaris gemachtigde € 374,00 (2 punten x tarief € 187,00)
-----------
totaal € 457,00 voor zover van toepassing inclusief btw;
veroordeelt Hotel [naam hotel] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 62,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Hotel [naam hotel] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 30 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.